Rb. Rotterdam, 17-07-2006, nr. MEDED 05/2213-WILD, MEDED 05/2214-WILD, MEDED 05/2215-WILD

Bij besluit van 26 april 2004 (hierna: het primaire besluit) heeft verweerder aan onder meer het NIP, de LVE en de NVVP wegens overtreding van artikel 6, eerste lid, van de Mededingingswet (hierna: Mw) boetes opgelegd van € 240.000,--, respectievelijk € 80.000,-- en € 70.000,--. Voorts heeft verweerder bij dit besluit aan eisers een last onder dwangsom opgelegd teneinde tariefaanbevelingen van eisers te beëindigen, waarbij eisers een dwangsom van € 500,-- per dag zouden verbeuren voor iedere dag dat zij niet aan deze last zouden voldoen tot een maximum van € 50.000,-- per partij. Daarnaast is aan de LVE een last met eenzelfde dwangsom opgelegd teneinde het ter beschikking stellen van rekenvoorbeelden die uitkomen op een specifiek tarief, dan wel uitingen met hetzelfde effect, te beëindigen.

Bij besluit van 20 april 2005 heeft verweerder, beslissend op de bezwaarschriften van eisers, de aan eisers opgelegde boetes en dwangsombeslissingen gehandhaafd.

Tegen dit besluit (hierna: het bestreden besluit) hebben het NIP en de NVVP op 27 mei 2005 en de LVE op 30 mei 2005 beroep ingesteld.

Bij beslissing van 27 maart 2006 heeft de rechter-commissaris de beperking van de kennisneming van een aantal door verweerder ingediende stukken gerechtvaardigd geacht. Eisers hebben vervolgens toestemming als bedoeld in artikel 8:29, vijfde lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) verleend.

Verweerder heeft op 5 april 2006 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 8 mei 2006, alwaar het NIP, de LVE en verweerder zich hebben laten vertegenwoordigen door hun hiervoor vermelde gemachtigden. Voor de NVVP zijn verschenen de hiervoor genoemde gemachtigde J. Roodenburg, vergezeld van J.W.F. Jansen.

Partijen

Verweerder

Ingevolge artikel IX, tweede lid, van de op 1 juli 2005 inwerking getreden Wet van 9 december 2004, houdende wijziging van de Mededingingswet in verband met het omvormen van het bestuursorgaan van de Nederlandse mededingingsautoriteit tot zelfstandig bestuursorgaan (Stb. 2005, 172), treedt ten aanzien van bezwaar of beroep tegen een besluit van de directeur-generaal van de Nederlandse mededingingsautoriteit op grond van de Mw zoals die luidde tot 1 juli 2005, de raad van bestuur van de Nederlandse mededingingsautoriteit, in de plaats van de directeur-generaal. In deze uitspraak wordt onder verweerder tevens verstaan de (voormalige) directeur-generaal.

NIP

Het NIP is een vereniging waarvan een ieder die een universitaire opleiding psychologie heeft afgerond of die ingeschreven is in het Register Gezondheidszorgpsychologen op grond van de Wet Beroepen in de Individuele Gezondheidszorg (hierna: Wet BIG) lid kan worden. Ten minste 33% van de vrijgevestigde psychologen in Nederland is bij deze vereniging aangesloten. Het NIP bestaat uit een aantal secties, waaronder de sectie Eerstelijns Psychologen, die zich bezig houden met een bepaald deelterrein van de psychologie.

LVE

De LVE is een vereniging, waarvan de leden onder andere ingeschreven moeten zijn in het register van gekwalificeerde eerstelijns psychologen van het NIP en werkzaam moeten zijn in een eerstelijnspraktijk. Vooralsnog kan een eerstelijns psycholoog alleen lid worden van de LVE als zij of hij ook lid is van het NIP.

NVVP

De NVVP is een vereniging, waarvan alleen degenen die ingeschreven zijn als psychotherapeut in het Register Psychotherapeut op grond van de Wet BIG lid kunnen zijn. In het besluit van 26 april 2004 nam verweerder aan dat ongeveer 60% van de vrijgevestigde psychotherapeuten was aangesloten bij de NVVP.

Het bestreden besluit en de daaraan ten grondslag liggende feiten

Psychologische zorg wordt in Nederland deels intramuraal door een instelling op grond van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (hierna: AWBZ) verleend en deels extramuraal door vrijgevestigde zorgverleners aangeboden. De gedragingen die in het bestreden besluit aan de orde zijn, hebben alleen betrekking op psychologische diensten die worden aangeboden door vrijgevestigde zorgverleners die niet verbonden zijn aan een AWBZ-instelling. De psychologische diensten zijn gedifferentieerd. Een gezondheidspsycholoog kan zich specialiseren als eerstelijns psycholoog of als klinisch psycholoog. Een psychotherapeut kan zich eveneens specialiseren tot klinisch psycholoog. Psychiatrie is een artsenspecialisatie en omvat tevens een psychotherapieopleiding. De Wet tarieven gezondheidszorg (hierna: WTG) schrijft alleen maximumtarieven voor vrijgevestigde psychiaters voor. De door psychotherapeuten en psychologen te hanteren tarieven werden tot 2005 niet geregeld door de WTG.

Sinds 2005 valt psychotherapie onder de WTG. De tariefsvorming voor deze diensten is evenwel in beginsel nog steeds vrij, daar de krachtens deze wet voor psychotherapie geldende voorschriften alleen betrekking hebben op prestatiebeschrijvingen, declaratie- en administratievoorschriften en ‘monitoring’.

Verweerder heeft aangegeven dat er op de betrokken markt een zekere mate van substitutie bestaat tussen psychologische diensten. Ook heeft verweerder beschreven dat een cliënt niet altijd zelf deze diensten betaalt, omdat bijvoorbeeld zijn werkgever de kosten hiervan voor zijn rekening kan nemen. Verweerder heeft voorts het Nederlandse zorgstelsel getypeerd door dit stelsel in drie compartimenten onder te verdelen. Het eerste compartiment omvat aanspraken op zorg ter voorkoming van ziekten en ter voorziening in (langdurige) geneeskundige behandeling, verpleging en verzorging. Deze zorg, waaronder voor een deel ook de diensten voor psychotherapie vallen, wordt geregeld in de AWBZ. Tot het tweede compartiment behoort de niet-chronische, kortdurende zorg. Psychologische zorg valt hier in beginsel (nog) niet onder. De zorg die niet wordt gedekt door verzekeringen uit het eerste of tweede compartiment valt onder het derde compartiment. In dit compartiment kunnen verzekerden besluiten vrijwillig hun risico’s te verzekeren door middel van een aanvullende zorgverzekering. De diensten van eerstelijns psychologen en een deel van het aanbod van vrijgevestigde psychotherapeuten behoren tot dit compartiment. Indien een cliënt niet in aanmerking komt voor een vergoeding op grond van een aanvullende verzekering, dient zij of hij de psychologische zorg zelf te betalen.

Naast eiseressen is ook de Nederlandse Vereniging voor Psychotherapie (NVP) actief, die gevestigd is in Utrecht. Van de NVP kunnen alleen personen lid zijn die ingeschreven zijn als psychotherapeut in het Register Psychotherapeut. Bij de NVP is minstens 60% van de vrijgevestigde psychotherapeuten aangesloten.

Het NIP, de NVVP en de NVP werken samen in het Platform Psychotherapie. Volgens verweerder vinden in dit platform de voorbereiding en besluitvorming voor het hanteren van adviestarieven plaats. Verweerder stelt zich op het standpunt dat de aan het platform deelnemende verenigingen sinds 1997 afspraken maken over het gezamenlijk hanteren van adviestarieven, die deze verenigingen vervolgens kenbaar maken aan hun leden. Deze adviestarieven hadden betrekking op de psychotherapie die niet in het kader van de AWBZ wordt aangeboden.

Verweerder gaat ervan uit dat het NIP vanaf begin 1998 tot en met 2003 adviestarieven voor psychotherapie heeft gehanteerd (voor de periode 1999-2001 bijvoorbeeld ƒ 149,- per uur). Voor de jaren 2000 tot en met 2003 zijn deze tarieven gepubliceerd in brochures van het NIP. Deze vereniging heeft in deze periode voorts voor psychologen adviestarieven naar buiten gebracht.

De LVE zou volgens verweerder in de jaren 1998 tot en met 2001 adviestarieven voor eerstelijns psychologische zorg hebben verstrekt aan haar leden. Zo wordt in een nieuwsbrief van de sectie Eerstelijns Psychologen gesproken over een aanpassing van het adviestarief van 1999 en wordt het voor 2000 door de algemene ledenvergadering (hierna: ALV) aangepaste tarief van ƒ 127,50 per uur gepubliceerd. Verweerder stelt zich voorts op het standpunt dat het aan de leden kenbaar gemaakte rekenvoorbeeld van de LVE dat aan de hand van kosten en honorarium uitkomt op een specifiek bedrag (bijvoorbeeld voor 2002 op € 75,90 per uur) gelijk te stellen is aan een adviestarief.

Ook ten aanzien van de NVVP heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat deze vereniging adviestarieven hanteerde voor psychotherapie (bijvoorbeeld voor 2002 € 77 per uur en voor 2003 € 85,- per uur). Deze praktijk bestreek de periode 1998-2003.

Verweerder heeft vergelijkbare conclusies getrokken voor het NVP. Deze vereniging heeft echter geen beroep ingesteld tegen het bestreden besluit.

Volgens verweerder is het door het NIP, de LVE en de NVVP naar buiten brengen van adviestarieven in strijd met artikel 6, eerste lid, van de Mw en heeft verweerder om die reden het primaire besluit genomen, dat bij het bestreden besluit is gehandhaafd.

Het wettelijk kader

Ingevolge artikel 6, eerste lid, van de Mw zijn verboden overeenkomsten tussen ondernemingen, besluiten van ondernemersverenigingen en onderling afgestemde feitelijke gedragingen van ondernemingen, die ertoe strekken of ten gevolge hebben dat de mededinging op de Nederlandse markt of een deel daarvan wordt verhinderd, beperkt of vervalst.

Op grond van artikel 56, eerste lid, van de Mw kan verweerder ingeval van overtreding van artikel 6, eerste lid, de natuurlijke persoon of rechtspersoon, aan wie de overtreding kan worden toegerekend, een boete opleggen.

In artikel 57, eerste lid, van de Mw is bepaald dat de ingevolge artikel 56, eerste lid, bedoelde boete ten hoogste € 450 000 bedraagt, of, indien dat meer is, 10% van de omzet van de onderneming dan wel, indien de overtreding door een ondernemersvereniging is begaan, van de gezamenlijke omzet van de daarvan deel uitmakende ondernemingen, in het boekjaar voorafgaande aan de beschikking. Ingevolge het tweede lid houdt verweerder in ieder geval rekening met de ernst en de duur van de overtreding. Op grond van het bepaalde in het derde lid geschiedt de berekening van de omzet, bedoeld in het eerste lid, op de voet van het bepaalde in artikel 377, zesde lid, van boek 2 van het Burgerlijk Wetboek voor de netto-omzet.

In artikel 59, eerste lid, van de Mw is bepaald dat indien verweerder na afloop van het onderzoek een redelijk vermoeden heeft dat een overtreding als bedoeld in artikel 56, eerste lid, is begaan en dat daarvoor een boete of een last onder dwangsom dient te worden opgelegd, hij een rapport doet opmaken. Ingevolge het tweede lid worden in het rapport in ieder geval vermeld:

Standpunten van partijen

LVE

Besluit van een ondernemersvereniging

De LVE betoogt dat verweerder ten onrechte uit de omstandigheden van de onderhavige zaak heeft afgeleid dat de LVE met haar adviezen op het terrein van de tarieven het gedrag van haar leden heeft willen coördineren. De LVE heeft er daarbij op gewezen dat er geen sprake was van dwingende bewoordingen bij het naar buiten brengen van de adviestarieven, anders dan bijvoorbeeld in het arrest van het Europees Hof van Justitie in zaak 45/85, Verband Sachversicherer (Jur. 1987, p. 405), en onder meer de beschikkingen van de Europese Commissie (hierna: de Commissie) in de zaken FENEX (beschikking van 5 juni 1996, Pb. 1996 L182/28) en Ereloonregeling Belgische Architecten (beschikking van de Commissie van 25 juni 2004, voorlopige versie gepubliceerd op de volgende website: http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/cases/decisions/38549/nl.pdf).

Voorts betoogt de LVE dat verweerder er ten onrechte vanuit gegaan is dat voor de periode 1998-2000 de LVE adviestarieven hanteerde en deze op enigerlei wijze kenbaar maakte aan haar leden.

Daarnaast heeft verweerder volgens de LVE ten onrechte aangenomen dat het rekenvoorbeeld dat de LVE in de jaren 2002 en 2003 hanteerde op gelijke wijze als een adviestarief haar leden ertoe kon aanzetten om hun tarieven aan te passen. De LVE heeft haar leden er steeds op gewezen dat eenieder uiteindelijk voor zichzelf een tarief zal moeten vaststellen. In het rekenvoorbeeld worden concrete bedragen genoemd, maar op geen enkele wijze heeft de LVE gesuggereerd dat deze bedragen ook gehanteerd dienden te worden.

Mededingingsbeperkende strekking

Volgens de LVE is verweerder er ten onrechte van uitgegaan dat de handelingen van de LVE een mededingingsbeperkende strekking hadden. De vergelijking die verweerder gemaakt heeft met de (reeds aangehaalde) beschikking van de Commissie in de zaak Erelonen Belgische Architecten gaat volgens de LVE niet op. Het gaat volgens de LVE om de inhoud van het besluit, de daarmee nagestreefde objectieve doeleinden, de juridische en economische context en het gedrag van de partijen. Een analyse van deze factoren is achterwege gebleven in het besluit van 26 april 2004 en in het bestreden besluit. De LVE benadrukt dat zij nimmer de objectieve bedoeling heeft gehad de tarieven van haar leden te reguleren en dat wat de juridische context betreft er geen sprake was van een bindend karakter van de aanbevelingen en van sanctiemechanismen.

Merkbaarheid en relevante markt

De LVE stelt zich op het standpunt dat verweerder (beter) had moeten onderzoeken in hoeverre de gevolgen van haar aanbevelingen merkbaar waren op de relevante markt. Verweerder heeft evenwel de afbakening van de relevante markt in het midden gelaten en geen onderzoek gedaan naar de prijsvorming op de markt.

De boete

De LVE heeft gesteld dat, ook al zou moeten worden aangenomen dat zij artikel 6, eerste lid, van de Mw heeft overtreden, verweerder had moeten afzien van de oplegging van een boete, althans een lagere boete had moeten opleggen.

NIP

Algemeen

Het NIP heeft naar voren gebracht dat haar adviesprijzen vooral betrekking hebben op het segment hulpverlening en gezondheidszorg en slechts sporadisch op psychologische activiteiten die bestaan uit het aanbieden van diensten op commerciële basis (o.a. arbeid- en organisatie, consultancy, kinder- en jeugdpsychologie, door het NIP aangeduid als het commerciële segment). Het NIP heeft voorts betoogd dat haar adviestarieven niet voortkwamen uit een wens om de tarieven voor de psychologische dienstverlening te coördineren, maar bedoeld waren als service aan haar leden (bijvoorbeeld om startende psychologen te helpen bij het opzetten van een eigen praktijk). Dat het NIP geenszins beoogde haar leden te weerhouden hun eigen tarieven te berekenen, blijkt uit het feit dat zij slechts op verzoek van haar leden adviesprijzenbrochures opstuurde en het feit dat zij de tarieven nooit heeft vermeld in haar belangrijkste communicatiemiddel, het blad de Psycholoog. Het NIP stelt dat zij vanaf september 2000 tot 6 oktober 2003 adviestarieven voor psychologische verrichtingen anders dan psychotherapie heeft naar buiten heeft gebracht.. Adviestarieven voor psychotherapie zijn door haar opgenomen in een brochure vanaf 22 september 2000. Vóór september 2000 zijn voor psychologische verrichtingen en psychotherapie geen adviestarieven door het NIP aan zijn leden bekend gemaakt.

Besluit van een ondernemersvereniging

Uit de rechtspraak van het Hof (o.a. de reeds aangehaalde zaak Verband der Sachversicherer) blijkt dat voor het aannemen van een besluit van een ondernemersvereniging bepalend is of bij de ondernemersvereniging in kwestie de wil tot coördinatie heeft bestaan en of deze wil ondubbelzinnig tot uitdrukking is gebracht. Om het bestaan van een dergelijke wil aan te tonen is het volgens het NIP relevant of de aangesloten ondernemingen een belang heeft bij de verhoging van de prijzen en of de betrokken ondernemersvereniging statutair bevoegd is het tariefbeleid te coördineren. Nu in het segment van hulpverlening en gezondheidszorg nauwelijks geconcurreerd wordt op prijs, hadden de bij het NIP aangesloten psychologen geen belang bij het onderling afstemmen van de tarieven. Tevens is het NIP niet statutair bevoegd de tarieven te regelen. Verweerder heeft ook verwezen naar de (reeds aangehaalde) beschikking van de Commissie in de zaak Ereloonregeling Belgische Architecten, waarin als relevante omstandigheden voor het aannemen van een besluit van een ondernemersvereniging werd genoemd het breed en regelmatig verspreiden van adviezen en het ter beschikking stellen van modelcontracten, waarin adviesprijzen zijn verwerkt. Deze beide omstandigheden hebben zich in het geval van het NIP juist niet voorgedaan.

Uit bovengenoemde omstandigheden blijkt niet alleen dat er geen intentie tot coördineren is geweest bij het NIP maar ook dat er geen sprake is geweest van een uiting van een dergelijke coördinatie jegens haar leden door het NIP. De adviesprijzen van het NIP kunnen derhalve niet gekwalificeerd worden als een besluit van een ondernemersvereniging.

Mededingingsbeperkende strekking

Het NIP ontkent voorts dat de adviestarieven een mededingingsbeperkende strekking hebben. Voor het vaststellen van een dergelijke strekking moet een aantal factoren in aanmerking worden genomen, waaronder de inhoud van het besluit, de daarmee nagestreefde objectieve doeleinden, de juridische en economische context en het gedrag van partijen.

De adviesprijzen van het NIP misten elk dwingend karakter, terwijl een groot deel van de leden niet op de hoogte was van de bedragen van de adviesprijzen. Het NIP heeft nooit de naleving van de adviezen inzake de tarieven gecontroleerd en heeft nimmer in geval van overtredingen sancties opgelegd. Het NIP heeft nooit het doel of de bevoegdheid gehad de tarieven van haar leden te reguleren. Nooit zijn er officiële circulaires, ledenbrieven of persberichten inzake adviestarieven aan de leden gestuurd. Voorts hadden de adviestarieven van het NIP geen normatieve connotatie.

Ten onrechte heeft verweerder deze specifieke omstandigheden niet betrokken bij zijn oordeelsvorming omtrent de mededingingsbeperkende strekking van de adviestarieven van het NIP. Verweerder heeft de argumenten van het NIP alleen met algemene bewoordingen afgedaan en gaat daarbij uit van de veronderstelling dat adviesprijzen altijd leiden tot het wegnemen van onzekerheid op de markt met betrekking tot de hoogte van de tarieven. Naar het oordeel van het NIP kan niet worden ingezien waarom een prijsadvies van een ondernemersvereniging aan haar leden zonder meer als inbreuk moet worden beschouwd, terwijl bijvoorbeeld een prijsadvies van een leverancier aan al diens concurrerende afnemers wel wordt beoordeeld aan de hand van een onderzoek naar de (potentiële) effecten op de markt. Naar het oordeel van het NIP kan het standpunt van verweerder inzake de mededingingsbeperkende strekking van de adviestarieven geen stand houden.

Merkbaarheid en de relevante markt

Verweerder heeft volgens het NIP ten onrechte nagelaten onderzoek te doen naar de relevante markt en de concrete gevolgen van de adviesprijzen voor de mededinging.

Boete

Verweerder had, zelfs indien ervan uit gegaan zou moeten worden dat het NIP het mededingingsrecht heeft geschonden, geen boete, althans een symbolische boete moeten opleggen. Daarnaast heeft verweerder volgens het NIP de hoogte van de boete gebrekkig gemotiveerd.

NVVP

Algemeen

Het NVVP stelt dat de vrijgevestigde psychotherapeuten niet opereren op een gewone markt. Anders dan verweerder veronderstelt selecteren cliënten niet op prijs. Zij behoeven acuut hulp en worden door een huisarts verwezen naar een psychotherapeut. Daarnaast was voor de invoering van Zorgverzekeringswet, dus in de periode waarop het bestreden besluit betrekking heeft, geen marktwerking mogelijk.

Besluit van een ondernemersvereniging

De NVVP heeft op generlei wijze beoogd met haar adviestarieven te komen tot coördinatie van de tarieven van haar leden. De NVVP constateerde zelfs dat haar leden in de praktijk zowel naar boven als naar beneden afweken van de adviestarieven. Uit de omstandigheden die in de onderhavige zaak spelen, kan niet worden afgeleid dat bij de NVVP de intentie bestond om te coördineren. Ter zitting is namens de NVVP aangegeven dat de adviestarieven van deze vereniging gedurende de gehele periode waarop het bestreden besluit betrekking heeft, kenbaar zijn gemaakt aan haar leden.

Mededingingsbeperkende strekking

Volgens de NVVP heeft verweerder niet onderbouwd dat de adviestarieven een concurrentie-beperkende strekking hadden. Er is geen sprake van enigerlei vorm van handhaving van de adviestarieven door de NVVP, terwijl er evenmin anderszins sprake was van bindende tarieven. De NVVP bestrijdt met kracht de stelling dat zij de mededinging op de betrokken markten heeft willen beperken. Er werd alleen gestreefd naar dienstverlening jegens de leden.

Merkbare concurrentiebeperking

De tariefaanbevelingen van de NVVP hebben de mededinging niet merkbaar beperkt. Slechts een derde van individuele therapeuten in de vrije sector die lid zijn van de NVVP heeft immers de adviezen opgevolgd.

Boete

Ten onrechte heeft verweerder aan de NVVP een boete opgelegd. Verweerder heeft voorts niet op juiste wijze de hoogte van de boete vastgesteld.

Verweerder

Algemeen

Verweerder stelt zich op het standpunt dat, hoewel de sector van de gezondheidszorg in het algemeen veel overheidsregulering kent, er ook ruimte is voor concurrentie. De tariefstelling van vrijgevestigde psychologen en psychotherapeuten is zelfs geheel vrij, terwijl dat in het algemeen niet het geval is voor psychologische zorg die intramuraal wordt verleend en onder de AWBZ valt. Het bestreden besluit heeft alleen betrekking op gedragingen van de betrokken ondernemersverenigingen in relatie tot hun vrijgevestigde leden. In het bestreden besluit staat de advisering met betrekking tot de tarieven van deze leden centraal die, toen de LVE, het NIP en de NVVP hun prijsadviezen gaven, nog vrij waren. Dat de dienstverlening van vrijgevestigde psychotherapeuten op 1 februari 2005 onder de werkingssfeer van de WTG is gebracht, houdt niet in dat de overheid hiermee achteraf alsnog goedkeuring heeft verleend aan eerdere ‘zelfregulering’ van tarieven. Ook onder de WTG zijn de tarieven van de dienstverlening van psychotherapeuten namelijk vrij onderhandelbaar.

De door partijen naar voren gebrachte stelling dat niet de patiënt of de zorgverzekeraar, maar de verwijzer (meestal de huisarts) bepaalt welke psycholoog of psychotherapeut wordt ingeschakeld is niet geheel juist. Een deel van de psychologische diensten kunnen ook worden afgenomen zonder tussenkomst van een huisarts. Ook indien echter een verwijzer een psycholoog of psychotherapeut kiest, zal hij dit in overleg met de patiënt doen, hetgeen niet betekent dat prijs geen rol speelt. Ook verzekeraars kunnen hierin sturend optreden.

Daarnaast beklagen deze organisaties zich over ‘oneerlijke concurrentie’ van andere psychologische dienstverleners, onder ander gefinancierd uit de AWBZ, hetgeen aangeeft dat prijsconcurrentie in geval van deze dienstverlening wel degelijk mogelijk is.

Besluit van een ondernemersvereniging

Verweerder merkt op dat, ook indien er geen sprake is van formele beslissingen omtrent de leden bindende tarieven en ook indien er geen sprake is van massale opvolging, volgens de rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG nog steeds sprake kan zijn van besluiten van een ondernemers-vereniging. Een aanbeveling van een dergelijke vereniging is een dergelijk besluit, als zij een getrouwe weergave is van de wil van de vereniging om het gedrag van haar leden op de markt te coördineren overeenkomstig deze aanbeveling. In dit verband is het van belang dat de adviestarieven door officiële organen van de betrokken organisaties zijn besproken en het onderwerp zijn geweest van besluitvorming in deze organisaties. Daarnaast hebben vertegenwoordigers van het NIP en de NVVP in het kader van het Platform Psychotherapie overlegd en besluiten genomen omtrent de adviestarieven. Deze tarieven werden vervolgens bekend gemaakt in nieuwsbrieven, brochures en op websites.

Mededingingsbeperkende strekking

Volgens verweerder hebben zowel het Hof, als het Gerecht en de Commissie verschillende malen geoordeeld dat door een ondernemersvereniging aanbevolen prijzen, tarieven of prijsverhogingen als zodanig ertoe strekken de mededinging te beperken. Van belang is dat de adviestarieven op een doorsnee praktijk gebaseerde zeer specifieke (eind)bedragen behelzen.

De stelling van het NIP dat de tarieven slechts een service waren voor startende vrijgevestigde psychologen gaat volgens verweerder niet op, want uit niets blijkt dat de adviestarieven zich zouden richten tot deze groep. Ook de opmerking van het NIP dat de adviezen geen normatieve connotatie hadden, kan niet worden gevolgd, nu de adviezen regelmatig gedurende vele jaren werden verstrekt door gezaghebbende organisaties. Daarnaast kwamen de adviestarieven zodanig tot stand, bijvoorbeeld door afstemming binnen het hierboven genoemde Platform, dat zij op de grootst mogelijke acceptatie van de betrokken beroepsgroep konden rekenen.

Uit de vorm en de inhoud van de adviestarieven zelf vloeit volgens verweerder voort dat deze ertoe strekken de mededinging te beperken. Daarnaast blijkt ook uit de subjectieve intenties dat de adviestarieven beoogde de concurrentie te beperken. Zo volgt uit de stukken die zich in het dossier bevinden dat men binnen de betrokken organisaties onderlinge concurrentie wilde voorkomen.

Naar de mening van verweerder strekt het rekenvoorbeeld, zoals dat opgesteld is door de LVE, ook ertoe om de mededinging te beperken, omdat er nog steeds eindbedragen worden vastgesteld op basis van een norminkomen. Uit de stukken die zich in het dossier bevinden, blijkt dat men, ook toen het rekenvoorbeeld gold, bij het LVE er vanuit ging dat het tarief uitkwam op € 75,--.

Merkbaarheid en de relevante markt

Over de betrokken markten merkt verweerder op dat uit vaste rechtspraak van het Hof blijkt dat, indien een afspraak of een besluit van een ondernemersvereniging ertoe strekt de mededinging te beperken, niet meer op de concrete gevolgen van deze afspraak of dat besluit behoeft te worden ingegaan. Verweerder was derhalve niet verplicht om de relevante markt af te bakenen en op de concrete effecten van adviestarieven in te gaan. Omdat de adviestarieven ertoe strekken de mededinging te beperken, kan er in beginsel vanuit gegaan worden dat zij ook merkbaar de concurrentie belemmeren. Alleen indien de betrokken gedragingen wegens de zwakke positie van partijen op de betrokken markt, de markt slechts in zeer geringe mate kunnen beïnvloeden, ontkomen zij aan het verbod van artikel 6, eerste lid, Mw. In de onderhavige zaak is, gelet op het grote aantal vrijgevestigde psychologen en psychotherapeuten dat is aangesloten bij de betrokken organisaties, duidelijk dat de gedragingen van deze organisaties de mededinging (potentieel) merkbaar beperkten. Een substantieel deel van de vrijgevestigde (eerstelijns)psychologen en psychotherapeuten is aangesloten bij het NIP, de LVE en de NVVP. Deze organisaties hebben zich tezamen met de NVP georganiseerd in het Platform Psychotherapie. Binnen deze organisatiestructuur hebben zij overlegd over de adviestarieven. Voorts is in het besluit van 26 april 2004 aangegeven dat diverse aanbieders de adviestarieven hebben opgevolgd. Uit de enquête die het NIP heeft gehouden, blijkt zelfs dat ongeveer 33% van de NIP-leden de adviestarieven hanteerden in de praktijk. Bij de enquête van de LVE afgenomen bij haar leden ligt dit getal op 40%. Al met al is het volgens verweerder duidelijk dat de adviestarieven merkbaar de mededinging beperkten.

De boete

Volgens verweerder heeft hij de stelling van de LVE, het NIP en de NVVP dat de oplegging van de boete achterwege had moeten worden gelaten, gemotiveerd bestreden. Hij stelt tevens de hoogte van de boete voldoende deugdelijk te hebben gemotiveerd.

Beoordeling

Algemeen

De rechtbank stelt voorop dat de hier aan de orde zijnde adviestarieven betrekking hebben op psychologische diensten die niet vallen onder het bereik van de AWBZ, waarin de wetgever een vast vergoedingensysteem heeft vastgelegd. Voor de vergoeding van de kosten van deze diensten kan een particulier een aanvullende verzekering afsluiten. Voorts was ten tijde van de periode 1998-2003, waarin volgens verweerder artikel 6, eerste lid, van de Mw is overtreden in de onderhavige zaken, de WTG niet van toepassing. De hier aan de orde zijnde tarieven waren ten tijde hier in geding derhalve niet van overheidswege gereguleerd.

Besluit van een ondernemersvereniging

Voor overtreding van het verbod neergelegd in artikel 6, eerste lid, van de Mw is in het onderhavige geval allereerst vereist dat sprake is van een besluit van een ondernemingsvereniging. Uit de Memorie van Toelichting bij de Mw (TK 24707, nr. 3, p. 10 en 11) blijkt onmiskenbaar dat de wetgever heeft beoogd de Europese mededingings-regels als oriëntatie voor de Mw te laten gelden. Onder het verbod van artikel 6, eerste lid, van de Mw vallen derhalve besluiten van ondernemersverenigingen als bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. Uit vaste rechtspraak van het Hof van Justitie van de EG (hierna: HvJ), zie bijvoorbeeld de reeds aangehaalde zaak Verband der Sachversicherer, vloeit voort dat, indien een aanbeveling een getrouwe weergave is van de wil van een ondernemersvereniging om het gedrag van zijn leden overeenkomstig de aanbeveling te coördineren, er sprake is van een besluit van een ondernemersvereniging, zoals bedoeld in artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag. De rechtbank verwijst in dit verband ook naar haar uitspraak van 28 februari 2006 (LJN: AX1341, zaak BOVAG).

De rechtbank dient derhalve de vraag te beantwoorden of de handelwijze van de LVE, het NIP en de NVVP met betrekking tot de adviestarieven als de getrouwe weergave van hun wil om het gedrag van hun leden ter zake te coördineren kan worden beschouwd. De rechtbank merkt daarbij op dat van een reële aanbeveling pas gesproken kan worden indien deze ook voor de leden van eisers kenbaar is.

LVE

De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten aanzien van de LVE niet aannemelijk heeft gemaakt dat de adviestarieven in de jaren 1998 en 1999 reeds voor haar leden algemeen kenbaar waren. Met betrekking tot de jaren 2000-2003 acht de rechtbank dit wel aannemelijk.

Voor het jaar 1998 heeft verweerder verwezen naar een e-mail van een bestuurslid van de LVE naar aanleiding van een vraag van het Centraal Bureau voor de Statistiek. In deze e-mail werd gesproken van een adviestarief van deze vereniging voor het jaar 1998. Hieruit kan echter op geen enkele wijze worden afgeleid dat het genoemde tarief kenbaar is gemaakt aan de leden van de LVE. Verweerder heeft voorts relevant geacht dat de LVE sedert 2000 adviestarieven aan haar leden kenbaar maakte. Een praktijk van bekendmaking in de jaren vanaf 2000 vormt evenwel geen bewijs dat een dergelijke praktijk ook zou hebben plaatsgevonden in 1998 en 1999. Voor het jaar 1999 heeft verweerder een mededeling in een nieuwsbrief van de LVE, waarin gesproken werd over een aanpassing van het adviestarief van 1999 met het oog op 2000, van belang geacht. Uit deze mededeling volgt evenwel niet dat dit tarief van 1999 alvorens het voor het jaar 2000 zou worden gewijzigd, ook in 1999 kenbaar is gemaakt aan de leden. In het jaar 2000 heeft de LVE in haar nieuwsbrief het door de ALV vastgestelde adviestarief voor het jaar 2000 bekend gemaakt. Uit deze nieuwsbrief, waarin melding gemaakt wordt van de door de ALV gemaakte afspraken, blijkt dat de leden van de LVE op de hoogte zijn geweest van het adviestarief voor het jaar 2000 van deze vereniging. Ook in 2001 zijn de leden van de LVE in kennis gesteld van het adviestarief voor dat jaar, aangezien het bestuur van deze vereniging over dit tarief aan de leden een brief had gestuurd. In 2002 en 2003 heeft de LVE haar leden op de hoogte gesteld van een rekenvoorbeeld door middel van nieuwsbrieven en internet. De rechtbank is voorts van oordeel dat de rekenvoorbeelden, die gehanteerd werden door de LVE, gelijk te stellen zijn aan adviestarieven, omdat in deze voorbeelden gesproken wordt van concrete (eind)bedragen en een normtarief.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt dat de LVE met het naar buiten brengen van adviestarieven en rekenvoorbeelden in ieder geval het oogmerk heeft gehad om haar leden ervan bewust te maken op basis van welke tarieven een verantwoorde bedrijfsvoering kan worden gestoeld. Daarmee is vast komen te staan dat de naar buiten gebrachte adviestarieven en rekenvoorbeelden de getrouwe weergave vormen van de wil van de LVE om haar leden prijs- en kostenbewust te maken en aldus het gedrag van haar leden te coördineren.

NIP

De rechtbank is van oordeel dat verweerder ten aanzien van het NIP niet aannemelijk heeft gemaakt dat de adviestarieven vanaf 1998 tot september 2000 reeds voor haar leden algemeen kenbaar waren.

Verweerder heeft zijn standpunt voor dit tijdvak afgeleid uit de omstandigheid dat het NIP zijn adviestarieven in de periode vanaf september 2000 tot en met 2003 wel aan zijn leden kenbaar maakte, onder meer door middel van brochures en publicatie op internet. Zoals hierboven reeds ten aanzien van de LVE is overwogen, volgt echter uit het gegeven dat een ondernemingsvereniging in een bepaalde periode adviestarieven publiceerde niet onomstotelijk dat deze vereniging deze tarieven ook voorafgaand aan deze periode aan zijn leden kenbaar maakte. Ook uit de omstandigheid dat in de periode tussen 1998 en september 2000 door het NIP gesproken is over adviestarieven in het Platform Psychotherapie, volgt niet zonder meer dat deze tarieven kenbaar zijn gemaakt aan de leden van deze vereniging. Het overleg binnen dit platform vond immers plaats tussen de verschillende verenigingen en behelsde geen bijeenkomsten van de betrokken verenigingen en hun leden. Ten aanzien van de periode september 2000 tot en met 2003 staat naar het oordeel van de rechtbank wel vast dat het NIP adviestarieven aan haar leden kenbaar heeft gemaakt, zowel voor diensten verricht door psychotherapeuten als voor diensten verricht door psychologen. De adviestarieven werden gepubliceerd op het internet en in door het NIP verspreide brochures.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt voorts dat het NIP met het naar buiten brengen van adviestarieven in ieder geval het oogmerk heeft gehad om zijn leden ervan bewust te maken op basis van welke tarieven een verantwoorde bedrijfsvoering kan worden gestoeld. Daarmee is vast komen te staan dat de naar buiten gebrachte adviestarieven de getrouwe weergave vormt van de wil van het NIP om zijn leden prijs- en kostenbewust te maken en aldus het gedrag van haar leden te coördineren.

NVVP

Ten aanzien van de NVVP, zoals zij ter zitting heeft erkend staat vast dat zij gedurende de gehele periode van 1998 tot en met 2003 adviestarieven kenbaar gemaakt heeft aan haar leden.

Uit de gedingstukken en het verhandelde ter zitting blijkt voorts dat de NVVP met het naar buiten brengen van adviestarieven in ieder geval het oogmerk heeft gehad om haar leden ervan bewust te maken op basis van welke tarieven een verantwoorde bedrijfsvoering kan worden gestoeld. Daarmee is vast komen te staan dat de naar buiten gebrachte adviestarieven de getrouwe weergave vormt van de wil van de NVVP om haar leden prijs- en kostenbewust te maken en aldus het gedrag van haar leden te coördineren.

Mededingingsbeperkende strekking

De rechtbank ziet zich vervolgens gesteld voor de vraag of de door eisers in de hiervoor aangenomen perioden aan hun leden verstrekte adviestarieven (en rekenvoorbeelden) er toe strekten de mededinging te beperken.

Het College van Beroep voor het bedrijfsleven (hierna: “CBB”) heeft in zijn uitspraak van 28 oktober 2005 (LJN: AU5316, zaak Modint) verwezen naar vaste rechtspraak van het HvJ waaruit blijkt dat de beoordeling of een overeenkomst of een deel daarvan al dan niet strekt tot beperking van de mededinging of die ten gevolge heeft, moet plaatsvinden binnen het feitelijke kader waarin de mededinging zich zonder de overeenkomst met haar beweerde beperkingen zou afspelen. Dit houdt in dat de overeenkomst moet worden onderzocht binnen de economische context waarin zij toepassing vindt, rekening houdend met de doelstellingen van partijen en de wijze waarop zij daadwerkelijk op de markt optreden, de producten of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft, de structuur van de betrokken markt en de werkelijke omstandigheden waaronder deze functioneert. Voorts blijkt ook uit de hierboven reeds aangehaalde beschikking van de Commissie in de zaak Ereloonregeling Belgische Architecten dat aanbevolen prijzen niet telkens automatisch een inbreuk vormen op artikel 81, eerste lid, van het EG-Verdrag, maar dat aan de hand van een aantal factoren beoordeeld dient te worden of er sprake is van een mededingingsbeperkende strekking.

In de onderhavige zaak dient derhalve te worden onderzocht hoe de concurrentie op de markt voor psychologische diensten zich zou hebben ontwikkeld zonder de door de betrokken verenigingen vastgestelde en naar buiten gebrachte adviestarieven, waarbij de rechtbank onder meer wijst op de volgende relevante omstandigheden. Op de markt voor psychologische diensten spelen niet alleen de eerstelijns psychologen en psychotherapeuten een belangrijke rol. Zo hebben huisartsen een belangrijke rol door verwijzing van ‘consumenten’ naar aanbieders van psychologische diensten, waarbij een verwijzing afhankelijk kan zijn de mate van urgentie van de hulpvraag, de deskundigheid en ervaring van de aanbieder, alsmede van de beschikbaarheid van de aanbieder. Deze factoren kunnen evenzeer een rol spelen in die gevallen waarin geen sprake is van verwijzing door de huisarts. Binnen dit samenstel van factoren is het onduidelijk welke rol het tarief bij de keuze van een psycholoog speelt. De consumenten kunnen voorts in voorkomende gevallen de in verband met de hier aan de orde zijnde diensten gemaakte kosten vergoed krijgen van hun verzekeraar, te weten indien hiervoor een aanvullende verzekering is afgesloten, zodat de vraag welke prijs de consument bereid is te betalen mede afhankelijk is van de vraag tot welk bedrag de verzekeraar de kosten zal vergoeden. Ten slotte komt betekenis toe aan het feit dat de leden van de betrokken verenigingen in beginsel vrij waren hun eigen tarieven te bepalen, te meer nu er sprake was van adviestarieven, die zonder enige dwang of druk door de betrokkenen verenigingen aan hun leden bekend waren gemaakt.

In het bestreden besluit heeft verweerder zich echter beperkt tot de vaststelling dat adviestarieven ertoe strekken de mededinging te beperken, daar betrokkenen met een redelijke mate van zekerheid kunnen voorzien welk prijsbeleid hun concurrenten zullen voeren. Daarnaast heeft verweerder aangevoerd dat uit de inhoud en vorm van de tarieven, het gedurende vele jaren verspreiden ervan, de rol van het Platform Psychotherapie en de subjectieve intentie van partijen, kan worden afgeleid dat de adviestarieven een mededingingsbeperkende strekking hadden. Hiermee heeft verweerder niet aangegeven hoe de concurrentie op een markt op het terrein van de gezondheidszorg, zoals aan de orde in het bestreden besluit, zich ontwikkeld zou hebben zonder deze adviestarieven. Met name is bijvoorbeeld onvoldoende duidelijk in hoeverre een huisarts zich bij zijn verwijzingen laat leiden door de hoogte van het tarief van de aanbieder in kwestie en wat de invloed van een aanvullende verzekering voor psychologische diensten is. Indien bijvoorbeeld voor de huisarts de hoogte van het tarief geen belangrijke factor zou blijken te zijn en de meeste consumenten verzekerd zijn, zou de concurrentie tussen de aanbieders van psychologische diensten zich nauwelijks anders ontwikkeld hebben zonder de adviestarieven van de betrokken verenigingen, te minder indien aannemelijk zou zijn dat voor de meeste consumenten in een dergelijke situatie de gezondheidstoestand een belangrijker overweging is dan de kosten.

Conclusie

Uit het bovenstaande volgt dat het bestreden besluit op een ontoereikende motivering berust en wegens strijd met artikel 7:12 van de Awb voor vernietiging in aanmerking komt. De overige beroepsgronden van eisers behoeven daarom geen verdere bespreking. Het beroep van eisers dient gegrond te worden verklaard.

De rechtbank acht termen aanwezig om verweerder te veroordelen in de proceskosten van de LVE en het NIP, welke, uitgaande van het gewicht ‘zeer zwaar’, begroot worden op € 1.288,-- voor door een derde verleende rechtsbijstand. Van voor vergoeding in aanmerking komende kosten voor de NVVP is de rechtbank niet gebleken.

De rechtbank,

recht doende:

verklaart het beroep gegrond,

vernietigt het bestreden besluit,

bepaalt dat verweerder met inachtneming van deze uitspraak een nieuwe beslissing op de bezwaren van eisers neemt,

bepaalt dat de Staat der Nederlanden aan ieder van eisers het door hen betaalde griffierecht van € 276,--, vergoedt,

veroordeelt verweerder in de proceskosten van de LVE en het NIP, ieder tot een bedrag van € 1.288,--, en wijst de Staat der Nederlanden aan als de rechtspersoon die deze kosten moet vergoeden,

Deze uitspraak is gedaan door mr. J.H. de Wildt als voorzitter en mr. M. Schoneveld en mr. J.W. van de Gronden als leden.

De beslissing is, in tegenwoordigheid van mr. J.V. Baan-de Vries als griffier, uitgesproken in het openbaar op 17 juli 2006.

De griffier: De voorzitter:

Afschrift verzonden op:

Een belanghebbende - onder wie in elk geval eisers worden begrepen - en verweerder kunnen tegen deze uitspraak hoger beroep instellen bij het College van Beroep voor het bedrijfsleven, Postbus 20021, 2500 EA 's-Gravenhage. De termijn voor het indienen van het beroepschrift bedraagt zes weken en vangt aan met ingang van de dag na die waarop het afschrift van deze uitspraak is verzonden.