Rb. Zutphen, 07-09-2011, nr. 114682 / HA ZA 10-1530

Het verweer van [gedaagde] betreft allereerst de vraag of sprake is van eigen schade van [naam B.V.].

[gedaagde] stelt dat de curator niet namens [naam B.V.] schadevergoeding kan vorderen, omdat [naam B.V.] pas schade kan lijden indien en zodra alle crediteuren van [naam B.V.] volledig kunnen worden voldaan en dit is niet het geval. De vordering van [naam B.V.] kan hooguit toekomen aan de boedel, aldus [gedaagde].

Volgens de curator is dit verweer een gepasseerd station, nu het hof reeds heeft geoordeeld dat [gedaagde] aansprakelijk is jegens [naam B.V.].

Voorop moet worden gesteld dat volgens vaste rechtspraak aan de beslissing tot verwijzing naar de schadestaatprocedure geen strenge eisen worden gesteld. Voor wat betreft het element schade is voldoende dat de mogelijkheid van schade aannemelijk is. Het hof heeft overeenkomstig overwogen:

Uit de door het hof gekozen formulering kan niet worden afgeleid dat het hof bindend heeft beslist dat sprake is van eigen schade van [naam B.V.].

Toch kan het verweer van [gedaagde] niet slagen. Indien aan een vennootschap door een derde vermogensschade wordt toegebracht als gevolg van het niet behoorlijk nakomen van contractuele verplichtingen, is het de vennootschap die het recht heeft uit dien hoofde van de derde vergoeding van deze aan haar toegebrachte schade te vorderen. In geval van faillissement is vervolgens de curator op grond van artikel 68 Faillissementswet (Fw) bevoegd om in rechte schadevergoeding te vorderen. De curator kan de vordering als beheerder en vereffenaar van de failliete boedel in diens hoedanigheid geldend maken. Dit geldt ook voor een situatie als deze, waarin het maken van de beroepsfout tot een faillissement heeft geleid. Dat een geïncasseerde schadevergoeding vervolgens in de boedel en derhalve uiteindelijk bij de crediteuren terechtkomt en, in geval van onvoldoende boedelactief niet bij de gefailleerde vennootschap zelf, vloeit rechtstreeks voort uit het systeem van de Faillissementswet en betekent niet dat in een faillissementssituatie als deze de vennootschap nooit zelf schade kan leiden. Nu [gedaagde] niet nader heeft onderbouwd dat de gestelde schade geen eigen schade van [naam B.V.] betreft, wordt het verweer van [gedaagde] derhalve als onvoldoende onderbouwd verworpen.

[gedaagde] heeft vervolgens aangevoerd dat [naam B.V.] ten tijde van het faillissementsverzoek al in een faillissementssituatie verkeerde en dat het uitgesproken faillissement de financiële situatie van de vennootschap niet verder heeft verslechterd. Er is derhalve geen sprake van schade.

De curator wijst er allereerst op dat het hof al heeft geoordeeld dat dit verweer van [gedaagde] niet kan slagen. Hij betwist dat [naam B.V.] ten tijde van het faillissementsverzoek al in een faillissementssituatie verkeerde. In tegendeel, aldus de curator, zonder de beroepsfout van [gedaagde] zou [naam B.V.] haar onderneming hebben kunnen continueren. Zij zou haar debiteuren hebben kunnen betalen, haar voorraden tegen verkoopwaarde te gelde kunnen maken, de liquide middelen samen met de bestaande kredietruimte kunnen aanwenden voor de exploitatie van de onderneming en in 2004 mogelijk winst hebben kunnen realiseren. [naam B.V.] had geen problemen met haar huisbankier SNS-Bank over haar liquiditeitspositie.

Het verweer van [gedaagde] kan niet slagen. Voorzover zij betoogt dat de financiële situatie van [naam B.V.] hoe dan ook tot een faillissement zou hebben geleid, ziet dit op de aansprakelijkheidsvraag, die het hof al heeft beantwoord. Voor zover zij betoogt dat [naam B.V.] gelet op deze financiële situatie geen schade lijdt, geldt het volgende.

De curator heeft onbetwist gesteld dat na het faillissement activa zijn verkocht tegen een lagere waarde dan de going concernwaarde. Dat er daarnaast faillissementskosten zijn gemaakt is evenmin in discussie. Hiermee staat voldoende vast dat er een vermogensverslechtering is opgetreden en er derhalve sprake is van schade. Dat [naam B.V.] voor het faillissement al een negatief eigen vermogen had, doet hieraan niet af. Niet valt in te zien dat een negatief eigen vermogen door het uitspreken van een faillissement niet verder negatief kan worden.

Of de gerealiseerde vermogensverslechtering al dan aan [gedaagde] kan worden toegerekend zal worden beoordeeld in het kader van het causaliteitsverweer.

[gedaagde] voert vervolgens aan dat [naam B.V.], daarbij vertegenwoordigd door haar bestuurder, de plicht had om schadebeperkend te handelen en dat zij door geen poging te doen om het faillissement ongedaan te maken door middel van het instellen van verzet, niet in overeenstemming met deze plicht heeft gehandeld.

De curator stelt dat het verweer niet kan slagen, omdat het hof op dit onderdeel al heeft beslist.

Het hof heeft het volgende overwogen:

Aldus heeft het hof bindend beslist dat het beroep van [gedaagde] op schadebeperking door het instellen van een rechtsmiddel tegen de faillietverklaring niet meer aan de orde kan komen in onderhavige procedure. Het verweer wordt derhalve verworpen. In het door [gedaagde] gestelde ziet de rechtbank geen aanleiding om anders te oordelen dan het hof heeft gedaan.

Voorts moet beoordeeld worden of de door de curator gestelde schade in causaal verband staat met de vastgestelde beroepsfout.

De curator stelt dat een faillissement noodzaakt tot vereffening als gevolg waarvan moet worden uitgegaan van een lagere waarde van de activa dan de going concernwaarde. De transactie met [naam Techniek B.V]. was het maximaal haalbare, maar leverde minder op dan wanneer het faillissement zich niet zou hebben voorgedaan. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de curator zijn brief aan de rechter-commissaris van 19 maart 2004 (productie F bij akte overlegging producties van 1 juni 2011) overgelegd, waarin is opgenomen:

Volgens [gedaagde] ontbreekt het causaal verband tussen het handelen van [gedaagde] en de door de curator gevorderde schade, omdat de gestelde schade niet het gevolg is van de beroepsfout maar het directe gevolg van de wijze waarop de curator de activa van de vennootschap heeft verkocht. De curator heeft een te lage verkoopopbrengst gerealiseerd. Door een faillissement verandert de waarde van de activa niet. Of de activa van de gefailleerde vennootschap voor of na faillissementsdatum hetzelfde opleveren bij verkoop hangt niet af van het uitspreken van het faillissement, maar van de waarde van de betreffende activa (los van een eventueel faillissement) in de ogen van potentiële kopers. Of de maximale waarde ook wordt gerealiseerd hangt af van de wijze van verkopen. Het is echter de curator zelf die de verkooponderhandelingen heeft gedaan en niet [gedaagde].

[gedaagde] heeft onbetwist gesteld dat binnen een week na faillissementsdatum de zittende aandeelhouder samen met het zittende managementteam en een van de zittende verstrekkers van de achtergestelde geldlening, bereid waren de onderneming voort te zetten.

Uit de brief van de curator van 19 maart 2004 volgt dat de curator grote voortvarendheid heeft betracht om alle activa van [naam B.V.] aan de ‘huidige directeur/aandeelhouders’ te verkopen. Nog diezelfde dag heeft hij — onder voorbehoud van toestemming van de rechter-commissaris — de overeenkomst ondertekend waarbij de activa werden verkocht, zo blijkt uit productie G bij akte overlegging producties van 1 juni 2011. [gedaagde] stelt dat de curator de activa tegen boekwaarde had kunnen verkopen, temeer omdat de bedrijfsactiviteiten onmiddellijk en ongewijzigd konden worden voortgezet met dezelfde activa en dezelfde klantenkring.

De curator heeft volstaan met de algemene stelling dat het in een faillissementssituatie vaak zo is dat activa tegen een lagere prijs moet worden verkocht en dat in dit faillissement het maximaal haalbare resultaat is gerealiseerd. Het had gelet op het uitgebreide verweer van [gedaagde] evenwel op zijn weg gelegen om zijn algemene stelling nader te concretiseren. Zonder nadere motivering — die ontbreekt — valt immers niet in te zien dat, ondanks bijvoorbeeld langer en/of met andere partijen te onderhandelen, dit niet kon leiden tot de door [gedaagde] gestelde mogelijkheid om de activa tegen de boekwaarde te verkopen.

De omstandigheid dat de rechter-commissaris toestemming heeft gegeven voor de transactie doet hieraan niet af, omdat het hier slechts een marginale toets betreft, op basis van de door de curator beschreven feiten en omstandigheden en zonder zelfstandig onderzoek.

Het bovenstaande leidt ertoe dat de vordering met betrekking tot de voorraden, het onderhanden werk en de debiteuren wordt afgewezen, nu onvoldoende is onderbouwd dat sprake is van causaal verband tussen de beroepsfout en deze schadeposten.

Voor wat betreft de gevorderde faillissementskosten (€ 53.693,91) geldt het volgende. Het hof heeft in rov. 4.13 als vaststaand aangenomen dat [naam B.V.] als gevolg van de beroepsfout in staat van faillissement is verklaard. Dit betekent dat zonder de beroepsfout geen sprake zou zijn geweest van een faillissement en er ook geen faillissementskosten zouden zijn gemaakt. De faillissementskosten kunnen [gedaagde] derhalve worden toegerekend.

Het verweer van [gedaagde] dat de faillissementskosten niet als eigen schade van de vennnootschap te beschouwen is, wordt verworpen. Zoals in rov. 5.3 is overwogen volgt uit het systeem van de Faillissementswet dat, ook al komt een geïncasseerde schadevergoeding in de boedel en derhalve uiteindelijk bij de crediteuren terecht, een vennootschap in een faillissementssituatie eigen schade kan leiden. Zonder nadere motivering — die ontbreekt — valt niet in te zien dat voor faillissementskosten in dit opzicht een uitzondering moet worden gemaakt. Het enkele feit dat faillissementskosten bij voorrang worden betaald uit de opbrengst van de activa, is voor een andersluidend oordeel in elk geval onvoldoende.

De algemeen geformuleerde stelling van [gedaagde] dat de schade bestaande uit de faillissementskosten lager zou zijn geweest indien de curator meer voortvarendheid zou hebben betracht, is onvoldoende onderbouwd en treft geen doel. Met de stelling in punt 79 van de conclusie van antwoord dat de curator [naam B.V.] om vergoeding van de kosten moet vragen, miskent [gedaagde] het systeem van de Faillissementswet waarin uitgangspunt is dat de boedel niet meer of minder is dan het afgescheiden vermogen van de vennootschap en dat, zoals in casu, de normschending jegens [naam B.V.] als gefailleerde vaststaat de curator de gemaakte faillissementskosten van [gedaagde] kan vorderen.

Gelet op het voorgaande wordt de vordering van de curator tot vergoeding van de faillissementskosten toegewezen.

[gedaagde] zal als de deels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de curator op basis van het toegewezen bedrag op: