HR, 05-04-2016, nr. 14/06338

1. Het Gerechtshof Amsterdam heeft bij arrest van 9 december 2014 het vonnis van de Rechtbank Amsterdam van 30 oktober 2013 bevestigd waarbij verzoeker wegens (het Hof verbetert:) 1, tweede cumulatief/alternatief: “medeplegen van een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, voor te bereiden of te bevorderen, door stoffen voorhanden [te, AEH] hebben, waarvan hij weet dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit” en 2. “medeplegen van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2 onder C van de Opiumwet gegeven verbod” is veroordeeld. Wel heeft het Hof naast de verbetering van de kwalificatie van feit 1 het vonnis wat betreft de straf vernietigd en verzoeker veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier maanden.

2. Namens verzoeker heeft mr. A.R.A.R. Sitaldin, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

3. Het middel klaagt in de kern dat uit de gebezigde bewijsconstructie niet kan worden afgeleid dat sprake is van strafbare voorbereidingshandelingen, zoals bewezenverklaard onder 1.

4. Bij inleidende dagvaarding is onder 1, tweede cumulatief/alternatief ten laste gelegd dat hij:

“op een of meerdere tijdstippen in of omstreeks de periode van 19 februari 2013 tot en met 27 februari 2013 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren, vervaardigen en/of binnen of buiten het grondgebied van Nederland

brengen van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, in elk geval een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst I voor te bereiden en/of te bevorderen

- een (telefonische) afspraak heeft gemaakt met een of meerdere andere perso(o)n(en) om naar een woning (perceel [a-straat 1]) te komen en/of wat mee te nemen en/of

- een of meerdere zakje(s) cocaïne heeft gemaakt en/of

- (ongeveer) 870,70 gram cocaïne en/of 300 gram heroïne en/of

- een of meerdere zak(ken) poeder (versnijdingsmiddel) en/of

- een koffiefilter met poeder en/of

- een weegschaal en/of een of meerdere lepel(s) en/of mes(sen) met poeder en/of

- een of meerdere paspoort(en) en/of

- een geldbedrag van (ongeveer) 300 euro,

voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en/of verdachtes mededader(s) wist(en) of ernstige redenen had(den) te vermoeden, dat dat/die bestemd was/waren tot het plegen van dat/die feit(en).”

5. Daarvan heeft het Hof (door de bevestiging) bewezenverklaard dat hij:

“op 27 februari 2013 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een ander om een feit, bedoeld in het vierde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk verstrekken, vervoeren van een hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, voor te bereiden

- een telefonische afspraak heeft gemaakt met een andere persoon om naar een woning (perceel [a-straat 1]) te komen

en

- 400,00 gram cocaïne voorhanden heeft gehad, waarvan verdachte en verdachtes mededader wisten dat dat bestemd was tot het plegen van die feiten.”

6. De tenlastelegging en de bewezenverklaring zijn gestoeld op art. 10a Opiumwet, meer in het bijzonder, gelet op de bewoordingen, op art. 10a, eerste lid, aanhef en onder 3˚ Sr. Dat luidt:

“Hij die om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10, voor te bereiden of te bevorderen:

(…)

voorwerpen, vervoermiddelen, stoffen, gelden of andere betaalmiddelen voorhanden heeft, waarvan hij weet of ernstige reden heeft om te vermoeden dat zij bestemd zijn tot het plegen van dat feit, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.”

7. Ten laste was gelegd dat verzoeker voorwerpen, gelden en stoffen voorhanden heeft gehad om – na een telefonische afspraak – kort gezegd cocaïne te bewerken, verwerken en te vervoeren te verkopen of af te leveren. De Rechtbank heeft verzoeker grotendeels vrijgesproken van het voorhanden hebben van die gelden, voorwerpen en stoffen, waardoor enkel het maken van een telefonische afspraak is blijven staan én het voorhanden hebben van 400 gram cocaïne.

8. Met de steller van het middel ben ik van oordeel dat het enkel maken van een telefonische afspraak onvoldoende is om te spreken van een in het genoemde artikellid uit de Opiumwet strafbaar gestelde voorbereidingshandeling, ongeacht het onderwerp van die telefoongesprekken. Van het maken van een afspraak (om cocaïne te kopen, zover zou ik wel willen mee gaan met het Hof) kan bezwaarlijk worden gezegd dat dit iets is wat men voorhanden heeft en waarvan men weet of ernstige reden heeft te vermoeden dat “zij” (een afspraak) bestemd is tot het plegen van “dat” feit (het feit dat wordt voorbereid of bevorderd). Een telefonische afspraak is niet een voorwerp of een stof die men voorhanden kan hebben. Het zal dan toch steeds – om in dezelfde termen te blijven – om stoffelijke zaken dienen te gaan.

9. Maar alvorens op dit punt de staf te breken over de door het Hof, in het voetspoor van de Rechtbank, gevolgde werkwijze merk ik op dat de gewraakte passage, over de telefonische afspraak, binnen het geheel van de tenlastelegging niet per se opgevat hoeft te worden als een uitwerking van de in art. 10a Opiumwet genoemde (voorbereidingsmiddelen; daarmee kan ook de intentie van de dader zijn omschreven. Als het Hof de passage zo heeft opgevat – wat mijns inziens dus kan – dan berust de klacht op een onjuiste lezing van ’s Hofs arrest en is aldus tot mislukken gedoemd. Maar hoe dan ook: de aard en ernst van hetgeen bewezen is verklaard wordt niet aangetast indien het maken van een afspraak wegvalt. Dan blijft over dat verzoeker 400 gram cocaïne voorhanden heeft gehad waarvan hij, volgens de bewezenverklaring, weet dat die 400 gram cocaïne bestemd was om een feit als bedoeld in art. 10, vierde of vijfde lid, Opiumwet1.voor te bereiden of te bevorderen.

10. Cocaïne kan in beginsel een stof zijn die bestemd is om een ander feit voor te bereiden en te bevorderen, dat ook te maken heeft met de cocaïne. Hoewel men bij strafbare voorbereidingshandelingen doorgaans zal denken aan goederen die an sich niet zijn verboden, verzet de wettekst zich er niet tegen dat de stof die men voorhanden heeft ook al een illegaal goed betreft waarvan het bezit reeds een zelfstandig strafbaar feit oplevert.

11. Ook de ratio van de wet verzet zich daar niet tegen. Blijkens de wetsgeschiedenis is het artikel bedoeld om de handel in drugs tegen te gaan.2.Weliswaar is er op het moment van ingrijpen al een drugsdelict voltooid (voorhanden hebben), maar is verdere handel door dat ingrijpen en vervolging op basis van art. 10a Opiumwet voorkomen.

12. Wel vind ik dat een beetje ‘overdone’, maar dat is bij andere vormen van samenloop ook vaak zo. Het voorhanden hebben van cocaïne in een auto levert de verboden gedraging van art. 2 onder C (aanwezig hebben) op, maar ook die van art. onder B Opiumwet (vervoeren), en, om de vergelijking met de onderhavige casus nog eens te maken, bijvoorbeeld ook de strafbare voorbereidingshandeling om die drugs vervolgens te verkopen als het een handelshoeveelheid betreft.

13. Omdat verzoeker van een groot deel van de tenlastelegging is vrijgesproken, levert dat in dit geval een wat ongelukkig ogende samenloop op met het feit dat onder 2 is bewezenverklaard. Ongelukkig, maar niet onwettig. In een dergelijk geval kunnen de samenloopbepalingen een oplossing bieden. Het had het Hof gesierd als het, terugkijkend op de uiteindelijke bewezenverklaringen van de feiten 1 en 2, eendaadse samenloop had aangenomen en in de strafoverwegingen ook niet beide delicten expliciet had betrokken. Daarover wordt echter niet geklaagd en reden voor ambtshalve cassatie is dat ook niet, als de uiteindelijk opgelegde straf - vier maanden, dus ver onder het maximum van elk der feiten3.– daarbij wordt betrokken.

14. Terug naar het middel in de onderhavige zaak. Anders dan de steller van het middel wil, kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid dat verzoeker samen met een ander naar het huis is gegaan om cocaïne af te nemen. Dat is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de gevoerde verweren, inhoudende dat het niet op cocaïne ging maar om geld en dat verzoeker geen weet had van de aanwezigheid van verdovende middelen in de woning. Die verweren zijn reeds door de Rechtbank op niet onbegrijpelijke wijze verworpen, en welker verwerping door de bevestiging van het vonnis door het Hof is overgenomen. Op het moment dat de politie binnenviel, had verzoeker de cocaïne voorhanden. Dat hij daarmee tegelijkertijd een ander feit pleegde dan het enkel voorhanden hebben van cocaïne, te weten het voorbereiden van een art. 10, vierde of vijfde lid Opiumwet in de vorm van het in de bewezenverklaring genoemde vervoeren en afleveren van diezelfde hoeveelheid cocaïne, volgt eveneens uit de gebezigde bewijsmiddelen. Daaruit blijkt immers (i) dat verzoeker en zijn medeverdachte van plan waren de cocaïne af te nemen en (ii) dat dit een dusdanige hoeveelheid (400 gram) is dat aangenomen moet worden dat het een handelsvoorraad betreft. Met andere woorden: verzoeker zou de cocaïne gaan vervoeren en doorverkopen.

15. De bewezenverklaring kan uit de gebezigde bewijsmiddelen worden afgeleid.

16. Het middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

17. Gronden waarop de Hoge Raad ambtshalve gebruik zou moeten maken van de bevoegdheid de bestreden uitspraak te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG