Aanhef

Richtlijn (EU) 2017/1132 van het Europees Parlement en de Raad (3) regelt grensoverschrijdende fusies van kapitaalvennootschappen. De regels inzake grensoverschrijdende fusies vormen een belangrijke mijlpaal voor een betere werking van de interne markt voor vennootschappen en voor hun uitoefening van de vrijheid van vestiging. Bij het evalueren van die regels is echter gebleken dat zij moeten worden gewijzigd. Bovendien is het passend te voorzien in regels voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen, aangezien Richtlijn (EU) 2017/1132 alleen in regels inzake binnenlandse splitsingen van naamloze vennootschappen voorziet.

Vrijheid van vestiging is een van de fundamentele beginselen van het Unierecht. Overeenkomstig de tweede alinea van artikel 49 van het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (VWEU), gelezen in samenhang met artikel 54 VWEU, omvat de vrijheid van vestiging voor vennootschappen onder meer het recht om vennootschappen op te richten en te beheren volgens de voorwaarden waarin de wetgeving van de lidstaat van vestiging voorziet. Dit recht is door het Hof van Justitie van de Europese Unie uitgelegd als onder meer het recht van een overeenkomstig de wetgeving van een lidstaat opgerichte vennootschap om zich om te zetten in een vennootschap naar het recht van een andere lidstaat, voor zover is voldaan aan de vereisten van de wetgeving van die andere lidstaat, en meer bepaald aan het criterium dat door die andere lidstaat is gekozen voor de aanknoping van een vennootschap met zijn nationale rechtsorde.

Bij gebreke van harmonisatie van het Unierecht behoort de omschrijving van het element van aanknoping dat bepaalt onder welk nationaal recht een vennootschap valt, overeenkomstig artikel 54 VWEU tot de bevoegdheid van elke lidstaat. In artikel 54 VWEU worden de statutaire zetel, het hoofdbestuur en de hoofdvestiging van een vennootschap als elementen van aanknoping op gelijke voet geplaatst. Daarom sluit, zoals in rechtspraak is verduidelijkt, het feit op zich dat alleen de statutaire zetel — en niet het hoofdbestuur of de hoofdvestiging — wordt verplaatst, de toepasselijkheid van de vrijheid van vestiging overeenkomstig artikel 49 VWEU niet uit.

Door de ontwikkelingen in de rechtspraak zijn voor vennootschappen in de interne markt nieuwe kansen ontstaan om economische groei, daadwerkelijke concurrentie en productiviteit te bevorderen. Tegelijkertijd moet de doelstelling van een interne markt zonder interne grenzen voor vennootschappen ook in overeenstemming worden gebracht met andere doelstellingen van Europese integratie zoals sociale bescherming, zoals vastgelegd in artikel 3 Verdrag van de Europese Unie (VEU) en artikel 9 VWEU, en de bevordering van de sociale dialoog, zoals vastgelegd in de artikelen 151 en 152 VWEU. Het recht van vennootschappen op omzetting, fusie en splitsing over de grenzen heen moet hand in hand gaan met en naar behoren worden afgewogen tegen de bescherming van werknemers, schuldeisers en deelnemers in de vennootschap.

Het ontbreken van een rechtskader voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen brengt juridische versnippering en rechtsonzekerheid mee en vormt dus een hinderpaal voor de uitoefening van de vrijheid van vestiging. Het leidt ook tot een minder optimale bescherming voor werknemers, schuldeisers en minderheidsdeelnemers in de interne markt.

Het Europees Parlement heeft de Commissie opgeroepen geharmoniseerde regels voor grensoverschrijdende omzettingen en splitsingen vast te stellen. Een geharmoniseerd rechtskader zou verder bijdragen tot het opheffen van beperkingen op de vrijheid van vestiging en tegelijkertijd voorzien in een passende bescherming voor belanghebbenden zoals werknemers, schuldeisers en deelnemers in de vennootschap.

De Commissie kondigde in haar mededeling van 28 oktober 2015 met als titel ‘De eengemaakte markt verbeteren: meer mogelijkheden voor mensen en ondernemingen’ na te zullen gaan of het nodig is de bestaande regels over grensoverschrijdende fusies te actualiseren, zodat het voor kmo's eenvoudiger zou worden de bedrijfsstrategieën van hun voorkeur te kiezen en zich beter aan wijzigingen van de marktomstandigheden aan te passen, zonder dat daardoor echter de bestaande arbeidsbescherming zou worden afgezwakt. In haar mededeling van 25 oktober 2016 met als titel ‘Werkprogramma van de Europese Commissie voor 2017. Naar een Europa dat ons beschermt, sterker maakt en verdedigt’ werd een initiatief aangekondigd om het aangaan van grensoverschrijdende fusies te vergemakkelijken.

Naast de nieuwe regels voor omzettingen voorziet deze richtlijn in regels voor gedeeltelijke en volledige grensoverschrijdende splitsingen, maar deze regels houden alleen verband met grensoverschrijdende splitsingen die betrekking hebben op de oprichting van nieuwe vennootschappen. Deze richtlijn bevat geen geharmoniseerd kader voor grensoverschrijdende splitsingen waarin een vennootschap activa en passiva overdraagt aan een of meer bestaande vennootschap omdat het in zulke gevallen om zeer complexe zaken gaat waarbij instanties van verschillende lidstaten betrokken zijn en bijkomende risico's voor omzeiling van Unie- en nationale regels kunnen opduiken. De in deze richtlijn geboden mogelijkheid om een vennootschap op te richten via splitsing door scheiding biedt vennootschappen een nieuwe geharmoniseerde procedure binnen de interne markt. Het moet vennootschappen echter vrij staan om rechtstreeks dochterondernemingen in andere lidstaten op te zetten.

Deze richtlijn mag niet van toepassing zijn op vennootschappen in vereffening waarbij is begonnen met de verdeling van de activa. Bovendien moet het voor de lidstaten mogelijk zijn vennootschappen waartegen een andere vereffeningsprocedure is ingeleid van de toepassing van deze richtlijn uit te sluiten. De lidstaten moeten er ook voor kunnen kiezen deze richtlijn niet toe te passen op vennootschappen in een insolventieprocedure, als omschreven in het nationale recht, of op vennootschappen ten aanzien waarvan een preventieve herstructureringsprocedure loopt, als omschreven in het nationale recht, ongeacht of dergelijke procedures in een nationaal insolventiekader zijn geregeld. Ook moeten lidstaten kunnen beslissen om deze richtlijn niet toe te passen op vennootschappen waarop crisispreventiemaatregelen in de zin van Richtlijn 2014/59/EU van het Europees Parlement en de Raad (4) van toepassing zijn. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan Richtlijn (EU) 2019/1023 van het Europees Parlement en de Raad (5).

Gelet op de complexiteit van grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen (hierna samen ‘grensoverschrijdende verrichtingen’ genoemd) en de vele betrokken belangen moet met het oog op de rechtszekerheid worden voorzien in toezicht op de rechtmatigheid van grensoverschrijdende verrichtingen voordat zij van kracht worden. Hiertoe moeten de bevoegde instanties van de betrokken lidstaten ervoor zorgen dat een besluit tot goedkeuring van een grensoverschrijdende verrichting op billijke, objectieve en niet-discriminerende wijze wordt genomen en op basis van alle relevante krachtens het Unie- en nationale recht vereiste gegevens.

Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de bevoegdheden van de lidstaten om werknemers beter te beschermen, overeenkomstig het bestaande sociale acquis.

Om mogelijk te maken dat in de procedure voor de grensoverschrijdende verrichting de legitieme belangen van alle belanghebbenden in aanmerking worden genomen, moet de vennootschap het voorstel voor de voorgestelde verrichting, dat de belangrijkste informatie over de verrichting bevat, opstellen en openbaar maken. Indien het nationale recht daarin voorziet en/of in overeenstemming met de nationale gebruiken, moeten in het bestuurs- of leidinggevende orgaan werknemersvertegenwoordigers op bestuursniveau worden betrokken bij de besluitvorming over het voorstel voor de grensoverschrijdende verrichting. Deze informatie moet ten minste de beoogde rechtsvorm van de vennootschap of vennootschappen, de oprichtingsakte, in voorkomend geval, de statuten, het voorgestelde indicatieve tijdschema voor de verrichting en bijzonderheden over de deelnemers in de vennootschap en schuldeisers geboden waarborgen, omvatten. In het ondernemingsregister moet een openbare kennisgeving worden opgenomen aan de deelnemers in de vennootschap, de schuldeisers en de vertegenwoordigers van de werknemers, of, indien er geen zulke vertegenwoordigers zijn, aan de werknemers zelf, zodat zij opmerkingen kunnen indienen over de voorgestelde verrichting. De lidstaten kunnen ook besluiten dat het door deze richtlijn vereiste verslag van de onafhankelijke deskundige openbaar moet worden gemaakt.

Om de deelnemers in de vennootschap en de werknemers informatie te verschaffen, moet de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting aangaat voor hen een verslag opstellen. In het verslag moet toelichting en motivering worden verstrekt omtrent de juridische en economische aspecten van de voorgestelde grensoverschrijdende verrichting en de gevolgen van de voorgestelde grensoverschrijdende verrichting voor de werknemers. Met name moet in het verslag toelichting worden verstrekt omtrent de gevolgen van de grensoverschrijdende verrichting wat betreft de toekomstige activiteiten van de vennootschap, met inbegrip van haar dochterondernemingen. Wat de deelnemers in de vennootschap betreft, moet het verslag de rechtsmiddelen bevatten waarover de deelnemers in de vennootschap kunnen beschikken, en in het bijzonder informatie over hun recht om uit te treden als deelnemer van de vennootschap. Wat de werknemers betreft, moet in het verslag worden toegelicht welke gevolgen de voorgestelde grensoverschrijdende verrichting heeft voor de werkgelegenheid. In het bijzonder moet in het verslag worden toegelicht of er zich materiële veranderingen zullen voordoen in de arbeidsvoorwaarden die zijn vastgelegd in het recht, in collectieve overeenkomsten of in transnationale bedrijfsovereenkomsten, en in de vestigingsplaatsen van de vennootschap, zoals de plaats van het hoofdkantoor. Voorts moet in het verslag informatie worden verstrekt over het leidinggevende orgaan en, indien van toepassing, over het personeel, de uitrusting, de gebouwen en de activa vóór en na de grensoverschrijdende verrichting en over de waarschijnlijke wijzigingen in de organisatie van werkzaamheden, de lonen en salarissen, de locatie van specifieke functies en de verwachte gevolgen voor de werknemers die die functies bekleden, alsook over de sociale dialoog op vennootschapsniveau, met inbegrip van, indien van toepassing, de werknemersvertegenwoordiging op bestuursniveau.

Voorts moet in het verslag worden toegelicht hoe deze veranderingen van invloed zouden zijn op eventuele dochterondernemingen van de vennootschap. Er hoeft geen onderdeel voor werknemers te worden vereist indien de enige werknemers van de vennootschap lid zijn van het bestuurs- of leidinggevende orgaan van de vennootschap. Om te komen tot een betere bescherming voor de werknemers, moeten de werknemers zelf of hun vertegenwoordigers bovendien advies kunnen verstrekken over het onderdeel van het verslag waarin de op hen wegende gevolgen van de grensoverschrijdende verrichting worden uiteengezet. Het verslag moet worden opgesteld en eventueel advies moet kunnen worden verstrekt onverminderd de toepasselijke informatie- en raadplegingsprocedures die op nationaal niveau zijn ingesteld, met inbegrip van die uit hoofde van Richtlijn 2002/14/EG van het Europees Parlement en de Raad (6) of Richtlijn 2009/38/EG van het Europees Parlement en de Raad (7). De deelnemers in de vennootschap en de vertegenwoordigers van de werknemers van de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting aangaat of, indien er geen vertegenwoordigers zijn, de werknemers zelf, moeten kunnen beschikken over het verslag of over de verslagen, indien deze afzonderlijk worden opgesteld.

Het voorstel voor de grensoverschrijdende verrichting, de geldelijke vergoeding die door de vennootschap wordt aangeboden aan de deelnemers die uit de vennootschap willen stappen en, in voorkomend geval, de ruilverhouding van de aandelen met inbegrip van het bedrag van een eventuele betaling in geld dat in het voorstel is opgenomen, moeten worden gecontroleerd door een van de vennootschap onafhankelijke deskundige. Wat de onafhankelijkheid van de deskundige betreft, moeten de lidstaten rekening houden met de voorschriften van de artikelen 22 en 22 ter van Richtlijn 2006/43/EG van het Europees Parlement en de Raad (8).

De door de vennootschap openbaar gemaakte informatie moet uitgebreid zijn en de belanghebbenden in staat stellen de gevolgen van de voorgenomen grensoverschrijdende verrichting te beoordelen. Vennootschappen mogen echter niet worden verplicht vertrouwelijke informatie openbaar te maken waarvan de openbaarmaking schadelijk zou zijn voor hun commerciële positie overeenkomstig het Unie- of het nationale recht. Deze niet-openbaarmaking mag geen afbreuk doen aan de andere in deze richtlijn gestelde vereisten.

Op basis van het voorstel en de verslagen moet de algemene vergadering van de deelnemers in de vennootschap of vennootschappen besluiten of zij dit voorstel en de noodzakelijke wijzigingen van de oprichtingsakten, met inbegrip van de statuten, goedkeurt. Het is belangrijk dat de vereiste meerderheid voor de stemming bij een dergelijke stemming voldoende ruim is om te verzekeren dat het besluit door een solide meerderheid wordt genomen. Daarnaast moeten de deelnemers in de vennootschap ook het recht hebben te stemmen over regelingen betreffende werknemersparticipatie indien zij dat recht op de algemene vergadering hebben voorbehouden.

Het gebrek aan harmonisering van de waarborgen voor deelnemers in de vennootschap is bestempeld als een obstakel voor grensoverschrijdende verrichtingen. Vennootschappen en hun deelnemers hebben te maken met een breed scala aan verschillende vormen van bescherming, wat leidt tot complexiteit en rechtsonzekerheid. Deelnemers zouden derhalve hetzelfde minimumniveau van bescherming moeten krijgen, ongeacht de lidstaat waarin de vennootschap is gevestigd. De lidstaten moeten derhalve aanvullende beschermingsregels voor deelnemers kunnen handhaven of invoeren, tenzij dergelijke regels in strijd zijn met de beschermingsregels van deze richtlijn of met de vrijheid van vestiging. Het individuele recht op informatie van de deelnemers moet onaangetast blijven.

Als gevolg van een grensoverschrijdende verrichting krijgen deelnemers in een vennootschap er vaak mee te maken dat het op hun rechten toepasselijke recht verandert, aangezien zij deelnemers worden in een vennootschap die onder ander recht van een lidstaat valt dan dat dat van toepassing was op de vennootschap vóór de verrichting. Daarom moeten de lidstaten ten minste bepalen dat deelnemers in de vennootschap die aandelen met stemrechten bezitten en tegen de goedkeuring van het ontwerpvoorstel hebben gestemd, het recht hebben om uit de vennootschap te stappen en voor hun aandelen een geldelijke vergoeding te krijgen die overeenstemt met de waarde van die aandelen. De lidstaten moeten evenwel kunnen besluiten dit recht ook uit te breiden naar andere deelnemers in de vennootschap, bijvoorbeeld naar deelnemers in de vennootschap die aandelen zonder stemrecht bezitten, aan deelnemers in de vennootschap die als gevolg van een grensoverschrijdende splitsing aandelen in de voorgestelde vennootschap zouden verwerven in een andere verhouding dan die van vóór de verrichting, of aan deelnemers in de vennootschap voor wie het toepasselijke recht niet zou worden gewijzigd, maar voor wie bepaalde rechten wel zouden worden gewijzigd als gevolg van de verrichting. Deze richtlijn mag geen afbreuk doen aan de nationale regelgeving inzake de geldigheid van overeenkomsten voor de verkoop en overdracht van aandelen in vennootschappen, noch aan bijzondere vereisten inzake rechtsvorm. De lidstaten moeten bijvoorbeeld een notariële akte of een bevestiging van ondertekening kunnen eisen.

Vennootschappen moeten voor zover mogelijk de kosten in verband met de grensoverschrijdende verrichting kunnen ramen. De deelnemers in de vennootschap moeten daarom worden verplicht aan de vennootschap te verklaren of zij hebben besloten gebruik te maken van het recht op vervreemding van hun aandelen. Dit vereiste mag geen afbreuk doen aan de formele vereisten die in het nationale recht zijn vastgelegd. Van deelnemers in de vennootschap kan ook worden verlangd dat zij tegelijk met die verklaring of binnen een specifieke termijn aangeven of zij voornemens zijn de aangeboden geldelijke vergoeding aan te vechten en om een aanvullende geldelijke vergoeding te verzoeken.

De berekening van de aangeboden geldelijke vergoeding moet gebaseerd zijn op algemeen aanvaarde waarderingsmethoden. De deelnemers in de vennootschap moeten het recht hebben om de berekening aan te vechten en de passende hoogte van de geldelijke vergoeding te betwisten bij bevoegde bestuurlijke of rechterlijke instanties of krachtens het nationale recht gemachtigde instanties, met inbegrip van scheidsgerechten. De lidstaten moeten kunnen bepalen dat deelnemers die verklaard hebben dat zij hebben besloten gebruik te maken van het recht op vervreemding van hun aandelen, het recht hebben om zich in een dergelijke procedure te voegen. De lidstaten moeten ook in hun nationaal recht de termijnen kunnen vaststellen om zich in die procedure te voegen.

Wat grensoverschrijdende fusies of splitsingen betreft, moeten deelnemers in de vennootschap die niet beschikten over of geen gebruik hebben gemaakt van het recht om uit te treden als deelnemer van de vennootschap echter wel het recht hebben om de ruilverhouding van de aandelen aan te vechten. Wanneer wordt beoordeeld of er sprake is van een adequate ruilverhouding van de aandelen moet de bevoegde bestuurlijke of rechterlijke instantie of een krachtens het nationale recht gemachtigde instantie ook rekening houden met het bedrag van een eventuele betaling in geld dat in het voorstel opgenomen is.

Na afloop van een grensoverschrijdende verrichting kunnen de vroegere schuldeisers van de vennootschap of vennootschappen die die verrichting hebben uitgevoerd, te maken krijgen met vorderingen die worden getroffen wanneer de vennootschap die aansprakelijk is voor de schuld, na die verrichting onder het recht van een andere lidstaat valt. Momenteel variëren de regels ter bescherming van de schuldeisers naargelang de lidstaat, hetgeen de complexiteit van het proces van grensoverschrijdende verrichtingen aanzienlijk vergroot en zowel voor de betrokken vennootschappen als voor de schuldeisers daarvan onzekerheid meebrengt wat de invordering of de voldoening van hun vordering betreft.

Om ervoor te zorgen dat schuldeisers passende bescherming genieten in gevallen waarin zij geen genoegen nemen met de bescherming die de vennootschap biedt in het voorstel en waarin zij mogelijk geen bevredigende oplossing met de vennootschap hebben gevonden, moeten de schuldeisers die de vennootschap vooraf in kennis hebben gesteld, waarborgen kunnen vragen bij de passende instantie. Bij de beoordeling van zulke waarborgen moet de passende instantie rekening houden met de vraag of de vordering van een schuldeiser tegen de vennootschap of een derde ten minste dezelfde waarde en een even goede kredietkwaliteit heeft zij had vóór de grensoverschrijdende verrichting en of de vordering in dezelfde jurisdictie kan worden ingediend.

De lidstaten moeten zorgen voor passende bescherming voor de schuldeisers die al banden onderhielden met de vennootschap voor de vennootschap haar voornemen om een grensoverschrijdende operatie uit te voeren openbaar heeft gemaakt. Nadat het voorstel tot grensoverschrijdende operatie openbaar is gemaakt, moeten de schuldeisers rekening kunnen houden met de potentiële impact van de wijziging van rechtsgebied en toepasselijk recht als gevolg van de grensoverschrijdende omzetting. Tot de te beschermen schuldeisers kunnen ook huidige en voormalige werknemers met verworven bedrijfspensioenrechten behoren, alsook personen die uitkeringen van een bedrijfspensioen ontvangen. Naast de algemene regels van Verordening (EU) nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad (9) moeten de lidstaten bepalen dat dergelijke schuldeisers gedurende een periode van twee jaar nadat een grensoverschrijdende omzetting van kracht is geworden het recht hebben om een vordering in te dienen in de lidstaat van vertrek. De in deze richtlijn vastgestelde tweejarige beschermingsperiode met betrekking tot het rechtsgebied waarin schuldeisers vorderingen mogen indienen die zijn ontstaan voor de openbaarmaking van het voorstel voor de grensoverschrijdende omzetting, mag geen afbreuk doen aan het nationale recht inzake de verjaring van rechtsvorderingen.

Om schuldeisers te beschermen tegen het risico van de insolventie van de vennootschap na een grensoverschrijdende verrichting, moeten de lidstaten daarnaast van de vennootschap of vennootschappen een solvabiliteitsverklaring kunnen eisen volgens welke hun geen redenen bekend zijn om aan te nemen dat door de uit de grensoverschrijdende verrichting voortkomende vennootschap of vennootschappen niet zou kunnen worden voldaan aan de erop rustende verplichtingen. In deze omstandigheden moeten de lidstaten de leden van het leidinggevende orgaan persoonlijk aansprakelijk kunnen stellen voor de nauwkeurigheid van deze verklaring. Gelet op de uiteenlopende rechtstradities onder de lidstaten met betrekking tot het gebruik van solventieverklaringen en de mogelijke gevolgen daarvan, moet het aan de lidstaten worden overgelaten de passende gevolgen te verbinden aan het afleggen van onnauwkeurige of misleidende verklaringen, die onder meer effectieve en evenredige sancties en verplichtingen in overeenstemming met het Unierecht moeten omvatten.

Gewaarborgd moet worden dat de rechten van werknemers om geïnformeerd en geraadpleegd te worden in het kader van grensoverschrijdende verrichtingen volledig worden gerespecteerd. De informatie en raadpleging van werknemers in het kader van grensoverschrijdende verrichtingen moet worden uitgevoerd overeenkomstig het rechtskader van Richtlijn 2002/14/EG, van Richtlijn 2009/38/EG indien van toepassing voor ondernemingen of concerns met een communautaire dimensie, alsmede, wanneer de grensoverschrijdende fusie of grensoverschrijdende splitsing wordt beschouwd als overgang van een onderneming in de zin van Richtlijn 2001/23/EG(10), van Richtlijn 2001/23/EG van de Raad. Onderhavige richtlijn laat Richtlijn 98/59/EG van de Raad (11), Richtlijn 2001/23/EG, Richtlijn 2002/14/EG of Richtlijn 2009/38/EG, onverlet. Aangezien in de onderhavige richtlijn echter een geharmoniseerde procedure voor grensoverschrijdende verrichtingen is vastgelegd, is het passend om met name de termijn te specificeren waarbinnen de informatie en raadpleging van werknemers in verband met de grensoverschrijdende verrichting moet plaatsvinden.

De werknemersvertegenwoordiging overeenkomstig het nationale recht of, indien van toepassing, de nationale gebruiken, moet ook de eventuele relevante organen omvatten die overeenkomstig het Unierecht zijn ingesteld, zoals de Europese ondernemingsraad die is ingesteld overeenkomstig Richtlijn 2009/38/EG en het vertegenwoordigingsorgaan dat is ingesteld overeenkomstig Richtlijn 2001/86/EG van de Raad (12).

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat werknemersvertegenwoordigers bij de uitoefening van hun functie voldoende bescherming en waarborgen genieten overeenkomstig artikel 7 van Richtlijn 2002/14/EG om de hun toevertrouwde taken naar behoren te kunnen vervullen.

Om het verslag voor de werknemers te analyseren, moet een vennootschap die een grensoverschrijdende verrichting aangaat werknemersvertegenwoordigers voorzien van de middelen die zij nodig hebben om de uit deze richtlijn voortvloeiende rechten op een passende wijze uit te oefenen.

Om te verzekeren dat de werknemersmedezeggenschap geen onnodig nadeel ondervindt ten gevolge van de grensoverschrijdende verrichting wanneer de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting aangaat, een stelsel van werknemersmedezeggenschap heeft ingevoerd, moet op de uit de grensoverschrijdende verrichting voortkomende vennootschap of vennootschappen de verplichting rusten een rechtsvorm aan te nemen die de uitoefening van dergelijke medezeggenschapsrechten mogelijk maakt, onder meer door de aanwezigheid van vertegenwoordigers van de werknemers in het passende leidinggevende of toezichthoudende orgaan van de vennootschap of vennootschappen. Bovendien moeten in een dergelijk geval, wanneer de vennootschap en haar werknemers te goeder trouw onderhandelen, de onderhandelingen worden gevoerd volgens de in Richtlijn 2001/86/EG ingestelde procedure om een minnelijke oplossing te vinden waarin het recht van de vennootschap om een grensoverschrijdende verrichting aan te gaan, wordt verzoend met de medezeggenschapsrechten van de werknemers. Een op maat gemaakte en onderling overeengekomen oplossing op basis van deze onderhandelingen of, indien er geen overeenkomst wordt gesloten, van de referentievoorschriften als bedoeld in de bijlage bij Richtlijn 2001/86/EG moeten op overeenkomstige wijze gelden. Om de overeengekomen oplossing of de toepassing van de referentievoorschriften te vrijwaren, mag de vennootschap niet de mogelijkheid krijgen de medezeggenschapsrechten op te heffen door binnen een termijn van vier jaar een volgende, binnenlandse of grensoverschrijdende, omzetting, fusie of splitsing aan te gaan.

Om te voorkomen dat de medezeggenschapsrechten voor werknemers worden omzeild door middel van een grensoverschrijdende verrichting, mag, voor de vennootschap of vennootschappen waardoor de grensoverschrijdende verrichting wordt aangegaan en die geregistreerd is of zijn in de lidstaat waar voorzien is in medezeggenschapsrechten voor werknemers, niet de mogelijkheid bestaan om een grensoverschrijdende verrichting aan te gaan zonder eerst onderhandelingen te voeren met de werknemers of hun vertegenwoordigers, wanneer het gemiddelde aantal werknemers van de vennootschap vier vijfde bedraagt van de nationale drempel die nodig is voor het opzetten van werknemersparticipatie.

De betrokkenheid van alle belanghebbenden bij grensoverschrijdende verrichtingen, met name de betrokkenheid van werknemers, draagt bij tot een duurzame langetermijnaanpak van vennootschappen binnen de gehele interne markt. In dit verband speelt het waarborgen en bevorderen van medezeggenschap van werknemers in het bestuur van een vennootschap een belangrijke rol, met name bij grensoverschrijdende herstructurering of verhuizing van een vennootschap. Daarom is het van essentieel belang en moet worden bevorderd dat de onderhandelingen over medezeggenschapsrechten in het kader van grensoverschrijdende verrichtingen met succes worden afgerond.

Om een passende verdeling van taken tussen de lidstaten en een efficiënte en effectieve voorafgaande controle van grensoverschrijdende verrichtingen te verzekeren, moeten de bevoegde instanties van de lidstaten van de vennootschap of vennootschappen waardoor de grensoverschrijdende verrichting wordt aangegaan, bevoegd zijn om een aan de omzetting, fusie of splitsing voorafgaand attest (hierna ‘aan de verrichting voorafgaand attest’ genoemd) af te geven. De bevoegde instanties van de lidstaten van de uit de grensoverschrijdende verrichting voortkomende vennootschap of vennootschappen mogen de procedures voor de grensoverschrijdende verrichting niet kunnen goedkeuren zonder een dergelijk attest.

Met het oog op de afgifte van een aan de verrichting voorafgaand attest moeten de lidstaten van de vennootschap of vennootschappen waardoor de grensoverschrijdende verrichting wordt aangegaan, overeenkomstig het nationale recht een of meer instanties aanwijzen die bevoegd zijn om toezicht te houden op de rechtmatigheid van de verrichting. Onder de bevoegde instantie(s) kunnen vallen: rechterlijke, notariële of andere instanties, een belastingdienst of een autoriteit voor financiële diensten. Indien er meer dan één bevoegde instantie is, moet de vennootschap een aanvraag voor het aan de verrichting voorafgaande attest kunnen indienen bij één door de lidstaten aangewezen bevoegde instantie, die met de andere bevoegde instanties overleg moet plegen. Door de bevoegde instantie moet worden beoordeeld of aan alle relevante voorwaarden is voldaan en of alle procedures en formaliteiten correct zijn vervuld in die lidstaat, en moet binnen drie maanden na de indiening van het verzoek door de vennootschap worden beslist over de afgifte van een aan de verrichting voorafgaand attest, tenzij er bij de bevoegde autoriteit ernstige twijfels rijzen die erop wijzen dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden, en de beoordeling daarvan vereist dat aanvullende informatie in overweging wordt genomen of dat aanvullende onderzoeksactiviteiten worden verricht.

In sommige omstandigheden kan het recht van vennootschappen om een grensoverschrijdende verrichting aan te gaan, worden gebruikt voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden, zoals het omzeilen van de rechten van werknemers, socialezekerheidsbetalingen of fiscale verplichtingen, of voor criminele doeleinden. Het is met name van belang ‘lege vennootschappen’ of ‘brievenbusmaatschappijen’ te bestrijden die zijn opgericht om het Unie- of nationale recht te ontduiken, te omzeilen of te schenden. Wanneer de bevoegde instantie in het kader van haar toezicht op de rechtmatigheid van een grensoverschrijdende verrichting, onder meer door raadpleging van de relevante instanties, constateert dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of criminele doeleinden, mag zij het aan de verrichting voorafgaande attest niet afgeven. De relevante procedures, met inbegrip van alle beoordelingen, moeten worden uitgevoerd in overeenstemming met het nationale recht. In zulke gevallen moet de bevoegde instantie de termijn voor de beoordeling met maximaal drie maanden kunnen verlengen.

Wanneer er bij de bevoegde instantie ernstige twijfels rijzen die erop wijzen dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden, moeten bij de beoordeling alle relevante feiten en omstandigheden in aanmerking worden genomen en moet daarbij ten minste rekening worden gehouden met, in voorkomend geval, indicatieve factoren met betrekking tot de kenmerken van de vestiging in de lidstaat waar de registratie van de vennootschap of vennootschappen na de grensoverschrijdende verrichting moet plaatsvinden, met inbegrip van de opzet van de verrichting, de sector, de investering, de netto-omzet en winst of verlies, het aantal werknemers, de samenstelling van de balans, de fiscale woonplaats, de activa en de plaats waar deze zich bevinden, de uitrusting, de uiteindelijk begunstigden van de vennootschap, de gebruikelijke werkplek van de werknemers en van specifieke werknemersgroepen, de plaats waar de sociale bijdragen verschuldigd zijn, het aantal gedetacheerde werknemers in het jaar vóór de grensoverschrijdende operatie in de zin van Verordening (EG) nr. 883/2004 van het Europees Parlement en de Raad (13) en Richtlijn 96/71/EG van het Europees Parlement en de Raad (14), het aantal werknemers dat gelijktijdig in meer dan één lidstaat werkzaam is in de zin van Verordening (EG) nr. 883/2004 en de commerciële risico's van de vennootschap of vennootschappen vóór en na de grensoverschrijdende verrichting.

Bij de beoordeling moet ook rekening worden gehouden met de relevante feiten en omstandigheden in verband met de medezeggenschapsrechten voor werknemers, met name wat betreft de onderhandelingen over dergelijke rechten die zijn aangegaan doordat het aantal werknemers vier vijfde van de toepasselijke nationale drempel bereikt. Al deze elementen mogen in de algemene beoordeling slechts als indicatieve factoren worden beschouwd en mogen dus niet op zichzelf in aanmerking worden genomen. De bevoegde instantie kan het feit dat grensoverschrijdende verrichting ertoe zou leiden dat de plaats van de werkelijke leiding of de economische activiteit van de vennootschap zich in de lidstaat zou bevinden waar de registratie van de vennootschap of vennootschappen na de grensoverschrijdende verrichting moet plaatsvinden, beschouwen als een aanwijzing dat er geen omstandigheden zijn die leiden tot misbruik of fraude.

Ook moet de bevoegde instantie bij de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting aangaat, of bij andere bevoegde instanties, met inbegrip van die van de lidstaat van bestemming, alle relevante informatie en documenten kunnen verkrijgen met het oog op het toezicht op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende verrichting binnen het in het nationale recht vastgestelde procedurele kader. De lidstaten moeten kunnen bepalen welke gevolgen voor de afgifte van het aan de verrichting voorafgaande attest de door de deelnemers en schuldeisers van de vennootschap ingeleide procedures overeenkomstig deze richtlijn kunnen hebben.

Bij de beoordeling die is vereist voor het verkrijgen van een aan de verrichting voorafgaand attest moet de bevoegde instantie een beroep kunnen doen op een onafhankelijke deskundige. De lidstaten moeten regels vaststellen om ervoor te zorgen dat de deskundige of de rechtspersoon in wiens naam de deskundige optreedt, onafhankelijk is van de vennootschap die de aanvraag voor het aan de verrichting voorafgaande attest indient. De deskundige moet door de bevoegde instantie worden aangewezen en mag noch momenteel noch in het verleden banden hebben (gehad) met de betrokken vennootschap die van invloed kunnen zijn op de onafhankelijkheid van de deskundige.

Om ervoor te zorgen dat de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting aangaat, haar schuldeisers niet benadeelt, moet de bevoegde instantie met name kunnen nagaan of de vennootschap haar verbintenissen tegenover openbare schuldeisers is nagekomen en of eventuele openstaande verplichtingen voldoende zijn gewaarborgd. De bevoegde instantie moet met name kunnen nagaan of de vennootschap nog verwikkeld is in rechtszaken over bijvoorbeeld inbreuken op het sociaal, arbeids- of milieurecht, waarvan de uitkomst zou kunnen leiden tot verdere verplichtingen van de vennootschap, onder meer ten aanzien van burgers en particuliere entiteiten.

De lidstaten moeten procedurele waarborgen bieden die in overeenstemming zijn met de algemene beginselen van toegang tot de rechter, waaronder het bieden van de mogelijkheid van toetsing van de besluiten van de bevoegde instanties in het kader van de procedures inzake grensoverschrijdende verrichtingen, van de mogelijkheid om het aan de verrichting voorafgaande attest pas later van kracht te laten worden zodat de partijen een vordering bij de bevoegde rechter kunnen instellen, en van de mogelijkheid om in voorkomend geval voorlopige maatregelen te verkrijgen.

De lidstaten moeten ervoor zorgen dat de voltooiing van bepaalde procedurele stappen, namelijk de openbaarmaking van het voorstel, de aanvraag voor een aan de verrichting voorafgaand attest en de indiening van alle informatie en documenten voor het toezicht op de rechtmatigheid van de grensoverschrijdende verrichting door de lidstaat van bestemming, volledig online kan worden verricht zonder dat de aanvragers persoonlijk voor een bevoegde instantie in de lidstaten moeten verschijnen. De regels inzake het gebruik van digitale instrumenten en processen in het vennootschapsrecht, met inbegrip van de relevante waarborgen, moeten waar nodig van toepassing zijn. De bevoegde instantie moet de aanvraag voor het aan de verrichting voorafgaande attest, met inbegrip van alle ingediende informatie en documenten, online kunnen ontvangen, tenzij dit voor deze bevoegde instantie bij wijze van uitzondering technisch onmogelijk is.

Om de kosten, de duur van de procedures en de administratieve lasten voor de vennootschappen te verminderen, moeten de lidstaten het eenmaligheidsbeginsel toepassen in het kader van het vennootschapsrecht, namelijk dat van vennootschappen niet mag worden geëist dat zij dezelfde informatie aan meer dan één overheidsinstantie verstrekken. Vennootschappen zouden bijvoorbeeld dezelfde informatie niet zowel bij het nationale register als bij het nationale publicatieblad moeten indienen.

Met het oog op een passend niveau van transparantie en een degelijk gebruik van digitale instrumenten en processen moeten de door de bevoegde instanties in verschillende lidstaten afgegeven aan de verrichting voorafgaande attesten gedeeld worden door middel van een onderling verbonden systeem van registers en moeten deze openbaar beschikbaar worden gesteld. Overeenkomstig het aan Richtlijn (EU) 2017/1132 ten grondslag liggende algemene beginsel, moet een dergelijke uitwisseling van informatie altijd kosteloos zijn.

Het aangaan van een grensoverschrijdende omzetting brengt een wijziging mee van de rechtsvorm van een vennootschap zonder dat die vennootschap haar rechtspersoonlijkheid verliest. Noch een grensoverschrijdende omzetting, noch een grensoverschrijdende fusie of splitsing mag echter leiden tot omzeiling van de vereisten voor oprichting in de lidstaat waar de vennootschap na de grensoverschrijdende verrichting moet worden geregistreerd. Deze voorwaarden, waaronder de verplichting om het hoofdkantoor te hebben in de lidstaat van bestemming en de verplichtingen met betrekking tot het diskwalificeren van bestuurders, moeten door de vennootschap volledig worden nagekomen. Wat betreft grensoverschrijdende omzettingen mag het toepassen van deze voorwaarden door de lidstaat van bestemming er echter niet toe leiden dat de continuïteit van de rechtspersoonlijkheid van de omgezette vennootschap wordt aangetast.

Na ontvangst van het aan de verrichting voorafgaande attest en na een controle of is voldaan aan de wettelijke vereisten van de lidstaat waar de vennootschap na de grensoverschrijdende verrichting moet worden geregistreerd, met inbegrip van een mogelijke controle of de grensoverschrijdende verrichting een omzeiling van het Unie- of nationale recht vormt, moeten de bevoegde instanties de vennootschap in het register van deze lidstaat inschrijven. De bevoegde instantie van de voormalige lidstaat van de vennootschap of vennootschappen waardoor de grensoverschrijdende verrichting wordt aangegaan, moet deze in haar eigen register pas na deze inschrijving doorhalen. De bevoegde instanties van de lidstaat waar de vennootschap na de grensoverschrijdende verrichting moet worden geregistreerd, mogen niet de mogelijkheid krijgen de informatie in het aan de verrichting voorafgaande attest aan te vechten.

Om de transparantie van grensoverschrijdende verrichtingen te vergroten, is het belangrijk dat de registers van de betrokken lidstaten de nodige informatie uit andere registers over de bij die grensoverschrijdende verrichtingen betrokken vennootschappen bevatten om de geschiedenis van die vennootschappen te kunnen volgen. In het bijzonder moet het dossier over de vennootschap in het register waarin zij vóór de grensoverschrijdende verrichting was geregistreerd, het nieuw toegekende inschrijvingsnummer dat na de grensoverschrijdende verrichting aan die vennootschap is toegekend. Evenzo moet het dossier over de vennootschap in het register waarin zij na de grensoverschrijdende verrichting is geregistreerd, het oorspronkelijk aan de vennootschap toegekende inschrijvingsnummer bevatten waaronder zij vóór de grensoverschrijdende verrichting was ingeschreven.

Ten gevolge van een grensoverschrijdende omzetting moet de uit de omzetting voortkomende vennootschap (hierna de ‘omgezette vennootschap’ genoemd) haar rechtspersoonlijkheid, haar activa en passiva en al haar rechten en verplichtingen, waaronder eventuele rechten en verplichtingen die voortvloeien uit contracten, handelingen of nalatigheden behouden. In het bijzonder moet de omgezette vennootschap de rechten en verplichtingen eerbiedigen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsrelaties, met inbegrip van eventuele collectieve overeenkomsten.

Ten gevolge van een grensoverschrijdende fusie moeten de activa en passiva en alle rechten en verplichtingen, waaronder eventuele rechten en verplichtingen uit contracten, handelingen of nalatigheden, worden overgedragen aan de overnemende of aan de nieuwe vennootschap, en de deelnemers in de fuserende vennootschappen die geen gebruik maken van hun uitstaprecht, moeten deelnemers worden in respectievelijk de overnemende of de nieuwe vennootschap. In het bijzonder moet de overnemende vennootschap of de nieuwe vennootschap de rechten eerbiedigen en de verplichtingen nakomen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsrelaties, met inbegrip van eventuele collectieve overeenkomsten.

Ten gevolge van de grensoverschrijdende splitsing moeten de activa en passiva en alle rechten en verplichtingen, waaronder de rechten en verplichtingen uit contracten, handelingen of nalatigheden, worden overgedragen aan de verkrijgende vennootschappen volgens de in het voorstel voor de splitsing aangegeven toewijzing, en moeten deelnemers in de gesplitste vennootschap die geen gebruik maken van hun uitstaprecht, deelnemer worden in de verkrijgende vennootschappen of deelnemer blijven in de gesplitste vennootschap of deelnemer worden in beide. In het bijzonder moeten verkrijgende vennootschappen alle rechten en verplichtingen eerbiedigen die voortvloeien uit arbeidsovereenkomsten of arbeidsrelaties, met inbegrip van eventuele collectieve overeenkomsten.

Om de rechtszekerheid te waarborgen, mag het niet mogelijk zijn een grensoverschrijdende verrichting die overeenkomstig de procedure van deze richtlijn van kracht is geworden, nietig te verklaren. Deze beperking mag geen afbreuk doen aan de bevoegdheden van de lidstaten, onder meer in verband met het strafrecht, het voorkomen en bestrijden van terrorismefinanciering, het sociaal recht, het fiscaal recht en de rechtshandhaving op grond van het nationale recht, met name wanneer de bevoegde instanties of andere relevante instanties met name op basis van nieuwe wezenlijke informatie vaststellen, nadat de grensoverschrijdende verrichting van kracht is geworden, dat de grensoverschrijdende verrichting is opgezet voor onrechtmatige of frauduleuze doeleinden die leiden tot of gericht zijn op ontduiking of omzeiling van Unie- of nationaal recht, of voor criminele doeleinden. In dit verband kunnen de bevoegde instanties ook beoordelen of de toepasselijke nationale drempel voor werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting aangaat, is bereikt of overschreden in de jaren na de grensoverschrijdende verrichting.

Grensoverschrijdende verrichtingen mogen geen afbreuk doen aan de aansprakelijkheid voor fiscale verplichtingen in verband met de activiteit van een vennootschap vóór die verrichting.

Om andere werknemersrechten dan medezeggenschapsrechten te garanderen, doet deze richtlijn niet af aan Richtlijnen 98/59/EG, 2001/23/EG, 2002/14/EG en 2009/38/EG. Het nationale recht moet ook van toepassing zijn op aangelegenheden die buiten het toepassingsgebied van deze richtlijn vallen, zoals belastingen of sociale zekerheid.

Deze richtlijn doet niet af aan de nationale wettelijke of bestuursrechtelijke bepalingen met betrekking tot de belastingen van lidstaten of hun territoriale of bestuurlijke onderdelen, waaronder de handhaving van belastingregels in grensoverschrijdende verrichtingen.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de Richtlijnen 2009/133/EG(15), (EU) 2015/2376 (16), (EU) 2016/881 (17), (EU) 2016/1164 (18) en (EU) 2018/822 (19) van de Raad.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan de bepalingen van Richtlijn (EU) 2015/849 van het Europees Parlement en de Raad (20) ter bestrijding van witwassen van geld en terrorismefinanciering, met name de verplichtingen met betrekking tot de passende cliëntenonderzoeksmaatregelen op basis van risicogevoeligheid en die met betrekking tot de identificatie en registratie van de uiteindelijk begunstigde van elke nieuw opgerichte entiteit in de lidstaat waar de oprichting plaatsvindt.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het Unierecht met betrekking tot de transparantie en de rechten van aandeelhouders in beursgenoteerde vennootschappen, of krachtens dat Unierecht vastgelegde of ingestelde nationale voorschriften.

Deze richtlijn doet geen afbreuk aan het Unierecht inzake kredietbemiddelaars en andere financiële ondernemingen en krachtens dat Unierecht vastgestelde of ingevoerde nationale voorschriften.

Daar de doelstellingen van deze richtlijn, namelijk het vereenvoudigen en het reguleren van grensoverschrijdende omzettingen, fusies en splitsingen, niet voldoende door de lidstaten maar vanwege de omvang en de gevolgen beter door de Unie kunnen worden bereikt, kan de Unie overeenkomstig het in artikel 5 VEU neergelegde subsidiariteitsbeginsel maatregelen nemen. Overeenkomstig het in dat artikel neergelegde evenredigheidsbeginsel gaat deze richtlijn niet verder dan wat nodig is om deze doelstellingen te verwezenlijken.

Deze richtlijn eerbiedigt de grondrechten en neemt de beginselen in acht die met name zijn erkend in het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie.

Overeenkomstig de gezamenlijke politieke verklaring van 28 september 2011 van de lidstaten en de Commissie over toelichtende stukken (21) hebben de lidstaten zich ertoe verbonden om in gerechtvaardigde gevallen de kennisgeving van hun omzettingsmaatregelen vergezeld te doen gaan van één of meer stukken waarin het verband tussen de onderdelen van een richtlijn en de overeenkomstige delen van de nationale omzettingsinstrumenten wordt toegelicht. Met betrekking tot deze richtlijn acht de wetgever de toezending van dergelijke stukken gerechtvaardigd.

De Commissie moet een evaluatie van deze richtlijn verrichten, met inbegrip van een evaluatie van de tenuitvoerlegging van de bepalingen inzake de informatie, de raadpleging en de medezeggenschap van werknemers in het kader van grensoverschrijdende verrichtingen. De evaluatie moet met name beogen de grensoverschrijdende verrichtingen te beoordelen waarbij onderhandelingen over werknemersmedezeggenschap zijn aangegaan doordat het aantal werknemers vier vijfde van de toepasselijke drempel bereikt, en na te gaan of in die vennootschappen na de grensoverschrijdende verrichting de toepasselijke drempel voor werknemersmedezeggenschap van de lidstaat van de vennootschap die de grensoverschrijdende verrichting is aangegaan, is bereikt of overschreden. Overeenkomstig punt 22 van het Interinstitutioneel Akkoord van 13 april 2016 over beter wetgeven(22) (het ‘Interinstitutioneel Akkoord’) moet deze evaluatie gebaseerd zijn op vijf criteria, namelijk doeltreffendheid, efficiëntie, coherentie, relevantie en meerwaarde, en moet zij de basis vormen voor effectbeoordelingen van mogelijke verdere maatregelen.

Er moet informatie worden verzameld om de werking van de bepalingen van deze Richtlijn te evalueren in het licht van de erdoor nagestreefde doelstellingen, en om te dienen als basis voor de evaluatie van Richtlijn (EU) 2017/1132 in overeenstemming met punt 22 van het Interinstitutioneel Akkoord.

Richtlijn (EU) 2017/1132 moet derhalve dienovereenkomstig worden gewijzigd,