HR, 17-11-2015, nr. 13/05080

1. Het Gerechtshof ‘s-Hertogenbosch heeft bij uitspraak van 4 oktober 2013 de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 8.364,92 aan de Staat ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.

2. Deze ontnemingszaak hangt samen met de strafzaak tegen de betrokkene (nr. 13/05079), waarin ik vandaag eveneens concludeer.

3. Namens de betrokkene is beroep in cassatie ingesteld en heeft mr. J. Boksem, advocaat te Leeuwarden, bij schriftuur twee middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel behelst de klacht dat het oordeel van het hof dat de betrokkene voordeel heeft genoten uit hennepteelt in de periode vóór 1 april 2010 onvoldoende steun vindt in de gebezigde bewijsmiddelen.

5. Het hof heeft het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene geschat op € 8.364,92 en aan de betrokkene een betalingsverplichting opgelegd tot dat zelfde bedrag. Daartoe heeft het hof onder “schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel” het volgende overwogen:

“De veroordeelde is bij arrest van het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch d.d. 4 oktober 2013 onder parketnummer 20-003636-12 veroordeeld tot straf. Het hof heeft in genoemd arrest bewezen verklaard dat veroordeelde in de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander, opzettelijk heeft geteeld (in een pand aan [a-straat 1] ) een hoeveelheid van 168 hennepplanten, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II. In het arrest heeft het hof voorts het navolgende overwogen:

“De tenlastelegging behelst dat de verdachte in of omstreeks de periode van 1 december 2009 tot en met 20 april 2010 te Tilburg tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk 168 planten hennep heeft geteeld. In de tenlastelegging ontbreekt het woordje “telkens”. Om die reden verstaat het hof de tenlastelegging aldus dat de verdachte thans alleen voor de op 20 april 2010 aangetroffen hennepkweek wordt vervolgd en niet voor eerdere kweken in zijn woning. Door in de bewezenverklaring de ten laste gelegde periode in te korten heeft het hof geenszins beoogd de verdachte vrij te spreken van eerdere kweken c.q. oogsten voor 1 april 2010.”

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel dat de veroordeelde vóór de hierboven genoemde, bewezen verklaarde periode tenminste één keer eerder 168 hennepplanten heeft geteeld, dat hij die planten heeft geoogst en dat hij daaruit een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.

Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat het hof aansluiting zal zoeken bij de schatting van het wederrechtelijk gekregen voordeel door de politierechter.

De politierechter heeft als uitgangspunt genomen voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de veroordeelde medeplichtig is aan hennepteelt. Uit de hierboven bedoelde bewijsmiddelen volgt evenwel dat de veroordeelde ten aanzien van de desbetreffende teelt als medepleger dient te worden aangemerkt. Voorts gaat het hof, nu uit de bewijsmiddelen niet volgt dat vóór het vertrek van de veroordeelde naar Thailand omstreeks 20 maart 2010 een ander betrokken was, er bij de schatting vanuit dat de veroordeelde de hennepplanten die thans aan de orde zijn alleen heeft geteeld en dat hij de opbrengst niet met een ander heeft gedeeld.

Gelet daarop acht het hof geen termen aanwezig om de schatting van de politierechter over te nemen.

Voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal het hof uitgaan van de standaardnormen zoals die volgen uit het rapport "wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht" (hierna: BOOM-rapport) uit april 2005, ook wat betreft de verkoopprijs van een kilo hennep.

Gelet op hetgeen de politie op 20 april 2010 in de woning van de veroordeelde heeft aangetroffen, kan het hof bij de schatting redelijkerwijze uitgaan van één oogst van 168 planten. Op pagina 19 van het politiedossier is vermeld dat er op 20 april 2010 12 planten per vierkante meter stonden. Volgens het BOOM-rapport resulteert een dergelijke opstelling in een opbrengst van 29,6 gram per plant. Het hof acht het aannemelijk dat de veroordeelde een opbrengst heeft gehad van 168 planten x 29,6 gram = 4.972,80 gram. Bij een kiloprijs van € 2.370,00 levert dit een bedrag op van € 11.785,54.

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient acht te worden geslagen op de door de veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten. Naar het oordeel van het hof dienen op voormeld bedrag de volgende kosten, die in directe relatie staan met het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.

Overeenkomstig het BOOM-rapport houdt het hof rekening met afschrijvingskosten van de investeringen van € 150,00 per oogst. De variabele kosten becijfert het hof op 168 planten x € 4,40 per plant = € 739,20. Voorts acht het hof voldoende aannemelijk dat de veroordeelde in verband met de hennepkwekerij een bedrag van € 2.531,42 aan Enexis heeft voldaan in verband met elektriciteitskosten. Weliswaar staat niet vast dat deze elektriciteitskosten samenhangen met de onderhavige oogst, maar ten voordele van de veroordeelde zal het hof de kosten in deze schatting betrekken.

In totaal zal het hof bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel rekening houden met kosten ter hoogte van € 3.420,62.

Aldus schat het hof het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op € 11.785,54 -/- € 3,420,62 = € 8.364,92.”

6. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel van de betrokkene aan de volgende bewijsmiddelen ontleend:

(i) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 28 september 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 1], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op 20 april 2010 bevond ik mij op de [a-straat 1] te Tilburg. Dit in verband met het vermoeden dat op genoemd adres mogelijk een in werking zijnde hennepkwekerij aanwezig zou zijn. Naar aanleiding van dit vermoeden heb ik terzake van een verdenking van een overtreding van de Opiumwet een onderzoek ingesteld op genoemd adres.

Ik ben vergezeld van collega’s de woning binnengetreden.

De aangetroffen hennep is door mij in beslag genomen.

Gedurende het verblijf in de hennepkwekerij heb ik geconstateerd dat het aannemelijk is dat er sprake is geweest van een of meerdere oogsten van hennep. Dit bleek mij uit de navolgende feiten of omstandigheden:

Er lag stof op:

- de kappen van de armaturen van de assimilatielampen;

- kalkaanslag op de potten;

- vervuilde afzuiging.

Er was restafval aanwezig:

- hennepafval op de grond;

- oud aardeafval in zakken/potten;

- er werden gebruikte lege potten aangetroffen.

Op de eerste etage waren 2 kamers, ingericht om schijnbaar hennep te kweken. Er lag zwart zeil op de vloer, er hingen assimilatielampen en koolstoffilters. Tevens waren de wanden voorzien van isolatiefolie.

Vervolgens ben ik naar de zolder gelopen. Op de zolder trof ik een kweekruimte aan. In de kweekruimte waren 24 transformatoren aanwezig welke waren aangesloten op assimilatielampen. Er waren 9 assimilatielampen brandend op het moment van binnentreden. Verder zag ik dat er 168 hennepplanten stonden in zwarte potten welke gevuld waren met aarde. In de kweekruimte hingen 2 koolstoffilters. Via een flexibel buizensysteem stond het filter in verbinding met een luchtfilter, welke in de ruimte hing. De hennepkwekerij werd verwarmd door middel van stroomkachels. De assimilatielampen hingen vastgemaakt aan houten balken, welke met metalen kettingen waren opgehangen aan het plafond.

(ii) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 15 februari 2011, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op de eerste verdieping (hof: van de woning aan de [a-straat 1] te Tilburg) waren twee kamers ingericht als zijnde hennepkwekerij zonder planten. Op de zolder werd een in werking zijnde hennepkwekerij aangetroffen. In beide gevallen werd extreem veel stof aangetroffen op de lampenkappen. Ook werden op beide kamers en de zolder vervuilde afzuigingen aangetroffen. De kalkaanslag op de potten werd geconstateerd op beide kamers en op de zolder. De aangetroffen hennepafval op de grond, het oude aardeafval en de gebruikte lege potten werden aangetroffen op de eerste verdieping. Er zijn meerdere zakken hennepafval op deze twee kamers aangetroffen.”

(iii) Een proces-verbaal van relaas van de politie van 17 november 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Op 13 maart 2010 heeft er een warmtemeting plaatsgevonden met een positief resultaat. De warmtemeting gaf aan dat de temperatuur van de woning [a-straat 1] te Tilburg duidelijk hoger lag dan de omliggende woningen.”

(iv) Een proces-verbaal van bevindingen van de politie van 17 november 2010, opgemaakt door de opsporingsambtenaar [verbalisant 2], voor zover inhoudende als relaas van de verbalisant:

“Door een onderzoeksteam van de districtelijke hennepaanpak van de politie Midden en West Brabant werd op 20 april 2010 een doorzoeking verricht in het pand [a-straat 1] te Tilburg. In dit pand bleek een professionele hennepkwekerij te zijn ingericht.

In verband met deze hennepkwekerij werden in deze woning aangetroffen:

- 168 planten

- 350 lege potten

- 48 assimilatielampen a 400 watt

- 48 transformatoren

- 4 koolstoffilters

- 5 afzuigingen

- 1 schakelbord

- 1 kachel 2000 watt

- 1 ventilator

- 1 klimaatregeling

- 1 waterton

- 1 automatische klok

- 1 tuinslang

- 1 zekeringkast.

Bij het berekenen van de opbrengst van deze hennepkwekerij per oogst zijn uitgangspunten gehanteerd zoals die zijn vastgelegd in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, van april 2005.

Uit onderzoek ter plaatse is gebleken dat een duidelijke kalkafzetting aanwezig was op de potten. Tevens lag op de kappen van de assimilatielampen een hoeveelheid stof.

Er wordt van uitgegaan dat er 1 eerdere oogst heeft plaatsgevonden, die voordeel heeft opgeleverd.

Berekening bruto opbrengst:

• Vaststelling tijdsduur oogstcyclus

Conform het gestelde in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” wordt een kweekcyclus van 10 weken aangehouden.

• Vaststelling opbrengst per plant

Het aantal planten per m2 is 12, hetgeen resulteert in een gemiddelde opbrengst van 29.6 gram per plant.

• Vaststelling opbrengst per gram weed (hennep)

Conform het gestelde in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” wordt een verkoopprijs van 2370 euro per kilo hennep als norm aangehouden.

• Berekening theoretische opbrengst aangetroffen kwekerij

Bij de doorzoeking werden 168 hennepplanten aangetroffen.

De gemiddelde opbrengst per plant bedraagt 29,6 gram hennep. In totaal is dit 168 x 29.6 = 4972,8 gram.

• De volgende bouwstenen bepalen de totale kosten:

Conform het gestelde in het rapport ‘Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” zijn de afschrijvingskosten afhankelijk van het aantal planten per oogst. Volgens de tabel bedragen de afschrijvingskosten per oogst 150,- euro.

• Variabele kosten (stekken, kweekmedium, water, voedingsstof):

Conform het gestelde in het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht” wordt als norm een bedrag van 4,40 euro per plant gehanteerd. De variabele kosten bedragen daarom 168 x 4,40 euro = 739,20 euro.”

(v) Een brief van Enexis van 10 mei 2010, gericht aan de politie, voor zover inhoudende:

“Pleegplaats: Tilburg

Adres: [a-straat 1]

Postcode: [...]

Naar aanleiding van het door Enexis BV ingestelde onderzoek is door mij een berekening gemaakt waaruit blijkt dat er minimaal 22.908 kWh illegaal is afgenomen ten behoeve van de hennepplantage en eventueel huishoudelijk verbruik. Buiten de illegaal afgenomen elektriciteit heeft Enexis BV kosten gemaakt ten behoeve van onderzoek, herstel en administratie. Deze kosten zijn het gevolg van handelingen waardoor het registreren van het verbruik is verhinderd. Het totaalbedrag dat de contractant hierdoor aan Enexis BV verschuldigd is, bedraagt € 2.531,42.”

(vi) De op de terechtzitting in hoger beroep afgelegde verklaring van de betrokkene, voor zover inhoudende:

“De woning aan de [a-straat 1] te Tilburg was ten tijde van het ten laste gelegde van mij. De woning stond op mijn naam. Ik heb er 24 jaar gewoond. Ik woonde er alleen. Ik heb de kosten van de stroom betaald.”

7. In de hiervoor onder 5 weergegeven overwegingen heeft het hof overwogen dat de betrokkene vóór de bewezen verklaarde periode ten minste één keer eerder 168 hennepplanten heeft geteeld, dat hij die planten heeft geoogst en dat hij daaruit voordeel zoals bedoeld in art. 36e Sr heeft genoten. Door aldus te overwegen heeft het hof kennelijk vastgesteld dat de betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van soortgelijke feiten als het in de bijbehorende strafzaak bij arrest van het hof van 4 oktober 2013 bewezen verklaarde feit, zoals bedoeld in art. 36e, tweede lid (oud), Sr. In die strafzaak is ten laste van de betrokkene bewezen verklaard dat hij in de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010 tezamen en in vereniging met een ander opzettelijk 168 hennepplanten heeft geteeld in zijn woning. In de onderhavige ontnemingszaak heeft het hof een ontnemingsmaatregel opgelegd ter zake van het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen uit de eerdere oogst van 168 hennepplanten in zijn woning in de periode vóór de bewezen verklaarde periode.

8. Bij het voorgaande neem ik in aanmerking dat het hof terecht toepassing heeft gegeven aan art. 36e, tweede lid (oud), Sr, zoals die bepaling luidde vóór de wetswijziging bij de wet van 31 maart 2011 tot verruiming van de mogelijkheden tot voordeelontneming (Stb. 2011, 171). Deze wetswijziging is in werking getreden met ingang van 1 juli 2011 (Stb. 2011, 237), terwijl het in de strafzaak bewezen verklaarde feit is begaan in de periode van 1 april 2010 tot en met 20 april 2010. Gelet op het ruimere bereik van het nieuwe tweede lid (“andere strafbare feiten” in plaats van “soortgelijke feiten of feiten waarvoor een geldboete van de vijfde categorie kan worden opgelegd”) werkt deze algemene regel ten aanzien van de sanctieoplegging in dit geval niet ten gunste van de betrokkene. Derhalve diende het hof art. 36e, tweede lid (oud), Sr toe te passen.1.

9. Het hof heeft in de bestreden uitspraak aansluiting gezocht bij de berekeningswijze in het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 17 november 2010. Dit “oude” ontnemingsrapport is (deels) als bewijsmiddel 4 voor het bewijs gebruikt. Daarin is voor de berekening van het door de betrokkene behaalde voordeel, vanwege de aanwezigheid van kalkafzetting en stof in de woning van de betrokkene, uitgegaan van één eerdere oogst met hetzelfde aantal planten als het aantal aangetroffen planten (168), welke oogst voordeel heeft opgeleverd.2.Dit uitgangspunt vindt steun in het proces-verbaal van bevindingen van de politie van 15 februari 2011, dat als bewijsmiddel 2 tot het bewijs is gebezigd. Daaruit blijkt dat er extreem veel stof, vervuilde afzuigingen, kalkaanslag en hennepafval zijn aangetroffen in de woning van de betrokkene. Daarnaast houdt het als bewijsmiddel 1 voor het bewijs gebruikte proces-verbaal van bevindingen van 28 september 2010 in dat het, gelet op de aanwezigheid van stof en restafval in de woning, aannemelijk is dat er sprake is geweest van één of meerdere oogsten van hennep. De betrokkene heeft op de terechtzitting in hoger beroep verklaard dat de woning waarin de hennepkwekerij is aangetroffen ten tijde van het in de strafzaak ten laste gelegde feit van hem was en dat hij 24 jaar alleen in die woning heeft gewoond (bewijsmiddel 6). Daaruit kan worden afgeleid dat de betrokkene ten tijde van de eerdere oogst de enige bewoner van die woning was.

10. Het oordeel dat de betrokkene vóór de bewezen verklaarde periode ten minste één keer eerder 168 hennepplanten heeft geteeld, dat hij die planten heeft geoogst en dat hij daaruit voordeel zoals bedoeld in art. 36e Sr heeft genoten, acht ik in het licht van het voorafgaande niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd. Mede in aanmerking genomen hetgeen de verdediging naar voren heeft gebracht, was het hof niet gehouden tot een nadere motivering. Zoals blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep, heeft de raadsman van de betrokkene slechts zonder enige onderbouwing verzocht (primair) de ontnemingsvordering af te wijzen dan wel (subsidiair) de schatting van de politierechter te volgen met aftrek van de elektriciteitskosten. Daarnaast heeft de raadsman slechts verwezen naar een uitspraak van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 24 oktober 2012, ECLI:NL:GHSHE: 2012:BY2956, waaruit volgens de raadsman zou blijken dat kalkafzetting en algengroei niets zeggen over eventuele eerdere oogsten, en opgemerkt dat de goederen tweedehands kunnen zijn, zoals de betrokkene stelt.

11. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat niet vaststaat dat de oogst is gelukt en dat de betrokkene geld heeft ontvangen. Voorts wordt aangevoerd dat het evenmin vaststaat dat de eerdere kwekerij in de woning van de betrokkene was ingericht. Volgens de steller van het middel is het niet uitgesloten dat het zogenoemde “carrousel-systeem” is toegepast. Het komt mij voor dat het middel uitgaat van eisen aan de bewijsconstructie in ontnemingszaken die het recht niet kent. Het hof heeft op grond van de inhoud van de hiervoor onder 6 weergegeven bewijsmiddelen, bezien in samenhang met de onder 5 weergegeven overwegingen, aannemelijk kunnen achten dat een oogst heeft plaatsgevonden in de woning waarvan de betrokkene de enige bewoner was en dat de eerdere oogst heeft geleid tot wederrechtelijk verkregen voordeel voor de betrokkene tot een bedrag van € 8.364,92.

12. Daarbij komt dat noch uit het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep noch uit de bestreden uitspraak blijkt dat in hoger beroep door of namens de betrokkene uitdrukkelijk onderbouwde standpunten naar voren zijn gebracht met een vergelijkbare strekking als in de toelichting op het middel. De betrokkene heeft verklaard dat de woning ten tijde van de warmtemeting op 13 maart 2010 leeg was, terwijl diens raadsman heeft opgemerkt dat de aangetroffen goederen tweedehands konden zijn. Het hof heeft aan de bewering van de verdachte klaarblijkelijk geen geloof gehecht, terwijl het niet gespecificeerde betoog van de raadsman niet noopte tot een nadere motivering van het oordeel van het hof. Voor het overige geldt dat verweren zoals in de toelichting op het middel bedoeld niet met vrucht voor het eerst in cassatie kunnen worden gevoerd. De beoordeling van de verweren vergt immers, verweven als zij is met waarderingen van feitelijke aard, een (nieuw) onderzoek van feitelijke aard. Daarvoor is in cassatie geen plaats.3.

13. Het middel faalt.

14. Het tweede middel bevat de klacht dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden.

15. De betrokkene heeft op 16 oktober 2013 beroep in cassatie ingesteld. De stukken zijn op 19 december 2014 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, zodat de inzendingstermijn van acht maanden is overschreden. Voorts zal de Hoge Raad naar verwachting uitspraak doen nadat meer dan twee jaren zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dit brengt mee dat de redelijke termijn zoals bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM inderdaad is overschreden. Het middel is terecht voorgesteld.

16. Tot cassatie behoeft dit echter niet te leiden. Ook in de met deze ontnemingszaak samenhangende strafzaak is de redelijke termijn in de cassatiefase overschreden. De compensatie, tot welke de overschrijding van de redelijke termijn moet leiden, kan worden toegepast in de hoofdzaak. Gelet hierop is er geen aanleiding om in de onderhavige zaak aan het oordeel dat de redelijke termijn is overschreden enig rechtsgevolg te verbinden en kan de Hoge Raad met dat oordeel volstaan.4.

17. Het tweede middel is terecht voorgesteld maar behoeft niet tot cassatie te leiden. Het eerste middel faalt en kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende overweging. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen, heb ik niet aangetroffen.

18. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG