Hof Den Haag, 10-01-2014, nr. BK-13/00272

GERECHTSHOF DEN HAAG

Team Belastingrecht

meervoudige kamer

nummer BK-13/00272

in het geding tussen:

[X] B.V., statutair gevestigd te [Z], belanghebbende,

en

de directeur van de Belastingdienst Rijnmond (kantoor [P]), de Inspecteur,

op het hoger beroep van belanghebbende tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 29 januari 2013, nummer AWB 12/7593, betreffende de hierna vermelde beschikking.

1.1. Bij beschikking heeft de Inspecteur het verzoek van belanghebbende om met ingang van het vierde kwartaal van 2011 met [A] Holding B.V. te worden aangemerkt als één ondernemer voor de omzetbelasting, afgewezen.

1.2. Bij uitspraak op bezwaar heeft de Inspecteur de beschikking gehandhaafd.

1.3. Tegen de uitspraak van de Inspecteur heeft belanghebbende beroep bij de rechtbank ingesteld. Een griffierecht van € 310 is geheven.

1.4. De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard.

2.1. Belanghebbende is van de uitspraak van de rechtbank in hoger beroep gekomen bij het Hof. Een griffierecht van € 478 is geheven.

2.2. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

2.3. De mondelinge behandeling van de zaak heeft plaatsgehad ter zitting van het Hof van 22 november 2013, gehouden te Den Haag. Partijen zijn verschenen.

In hoger beroep is op grond van de stukken van het geding en het ter zitting verhandelde, als tussen partijen niet in geschil dan wel door de ene partij gesteld en door de andere partij niet of onvoldoende weersproken, het volgende komen vast te staan:

3.1. Belanghebbende is op 30 mei 2006 opgericht door [B], die dan tevens alle aandelen houdt in [A] Holding B.V. ([A]), een ondernemer voor de heffing van omzetbelasting. Bij akte van 25 juli 2006 heeft [B] zijn aandelen in [A] ingebracht in belanghebbende. [B] is zowel bestuurder en in die hoedanigheid beleidsbepaler van belanghebbende als van [A]. Hij heeft een arbeidsovereenkomst met [A] en ontvangt in dat kader een managementfee.

3.2. Belanghebbende houdt alle aandelen in [C] B.V., die deelneemt in diverse vastgoedvennootschappen. [A] heeft een belang in [D] B.V., handelend als belastingadviespraktijk onder de naam [E].

De rechtbank heeft overwogen:

"(…)

Belanghebbende] stelt zich op het standpunt dat zij met [A] een fiscale eenheid voor de omzetbelasting vormt. Zij beroept zich hierbij op het besluit van 18 februari 1991, VB 91/347 (hierna: de holdingresolutie).

De holdingresolutie luidt, voor zover van belang, als volgt:

'(…) 6. Het blijkt dat er in de praktijk houdstermaatschappijen zijn die op zich voldoen aan de omschrijving van zuivere holding, maar die zich door hun optreden ten opzichte van de dochtervennootschappen op zodanig kenmerkende wijze onderscheiden van een individuele aandeelhouder dat een strikt vasthouden aan de hiervoor geschetste BTW-consequenties in strijd komt met doel en strekking van de BTW en derhalve ongewenst is. Deze situatie doet zich voor bij een tot een concern behorende houdstermaatschappij die binnen dat concern een sturende en beleidsbepalende functie vervult ten dienste van de binnen het concern opererende werkmaatschappijen. Dit kan worden versterkt door het feit dat belangrijke bestuurders van het concern in deze houdstermaatschappijen zitting hebben.

Een houdstermaatschappij als beleidsbepalend en sturend orgaan in de hiervoor in punt 6 geschetste zin staat, daar zij zich in sterke mate bezig houdt met de besluitvorming binnen het concern, volledig in dienst van het totaal van de bedrijfsvoering van de gelieerde werkmaatschappijen en kan als zodanig worden geacht een voor de instandhouding daarvan belangrijke factor te vormen. Hiermee vervult die, ook wel als ‘top holding’ aangeduide, houdstermaatschappij een wezenlijke economische functie binnen concernverband. In dat geval kan het houden van aandelen in feite worden aangemerkt als een middel om in concernverband te komen tot de uitoefening van zeggenschap over het dragen van verantwoordelijkheid voor de daadwerkelijke ondernemersactiviteiten van de gelieerde werkmaatschappijen en dus niet meer enkel als beleggingsdoel.

Doet zich deze situatie inderdaad voor, dan acht ik een andere BTW-technische behandeling gerechtvaardigd. Zo strookt het met een redelijke uitleg van artikel 7, lid 4 van de Wet om een houdstermaatschappij die op die wijze en om die reden aandelen houdt – zij het ook hier een zelfstandige belastingplicht ontbreekt – desgevraagd op te nemen in de, in Nederland gevestigde, fiscale eenheid. Vanwege de nauwe samenhang die de handelingen van deze houdstermaatschappij vertonen met de ondernemersactiviteiten van de werkmaatschappijen kan in zo’n geval immers van een nauwe economische verwevenheid met de werkmaatschappijen worden gesproken. (…)'

Uit punt 6 van de holdingresolutie volgt dat één van de voorwaarden voor het opnemen van een zuivere holding in de fiscale eenheid is dat sprake is van een concern. Uit de laatste volzin van punt 6 van de holdingresolutie volgt dat van een concern sprake is wanneer er meer dan één werkmaatschappij is.

Uit de tweede volzin van punt 8 van de holdingresolutie leidt de rechtbank af, met name uit de woorden ' (…) desgevraagd op te nemen in de, (…), fiscale eenheid' dat voor opname in een fiscale eenheid noodzakelijk is dat een fiscale eenheid, dat wil zeggen één of meer ondernemingen die voor de omzetbelasting als één onderneming worden aangemerkt, reeds bestaat en dat in die bestaande fiscale eenheid de holding, onder de daartoe gestelde voorwaarden, kan worden opgenomen. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, nu [belanghebbende] als holding een fiscale eenheid wenst te vormen met slechts één werkmaatschappij.

Hetgeen [belanghebbende] overigens heeft aangevoerd ten aanzien van haar met name sturende en beleidsbepalende functie behoeft gelet op hetgeen hiervoor is overwogen niet te worden behandeld.

Belanghebbende] heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. Zij heeft echter geen stukken overgelegd waaruit blijkt dat [de Inspecteur] aan een ander, naar zij stelt gelijk geval, wel een beschikking fiscale eenheid heeft afgegeven. Derhalve faalt het beroep op het gelijkheidsbeginsel.

De rechtbank overweegt ten overvoede dat artikel 8:29 van de Algemene wet bestuursrecht enkel ziet op stukken die zij verplicht is te overleggen. Daarvan is hier geen sprake.

Gelet op het vorenoverwogene is het beroep ongegrond verklaard.

De rechtbank ziet geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling."

5.1. Partijen houdt het antwoord op de vraag verdeeld of belanghebbende met [A], zo nodig met een beroep op het vertrouwensbeginsel of het gelijkheidsbeginsel, als fiscale eenheid voor de omzetbelasting is aan te merken, welke vraag door de Inspecteur ontkennend en door belanghebbende bevestigend wordt beantwoord.

5.2. Voor de standpunten van partijen en de gronden verwijst het Hof naar de gedingstukken.

6.1. In geschil is of belanghebbende, gelet ook op de holdingresolutie van 18 februari 1991, nr. VB 91/347, met [A] kan worden aangemerkt als één ondernemer in de zin der omzetbelasting. In het geval dat een rechtstreeks beroep op de resolutie wordt afgewezen, neemt belanghebbende - naar het Hof begrijpt - het standpunt in, dat haar handelen binnen de gekozen organisatievorm zo zeer overeenkomt met de gevallen die de resolutie uitdrukkelijk regelt, dat haar op basis van die volstrekte vergelijkbaarheid met een beroep op het gelijkheidsbeginsel toepassing van de faciliteit uit de resolutie toekomt.

6.2. Het Hof stelt voorop dat belanghebbende en [A] in de uitoefening van hun economische activiteiten vrij zijn elke hen passende vorm en structuur te kiezen. Gelet op de door [B] gekozen organisatievorm voor zijn als ondernemer in de zin der omzetbelasting kwalificerende handelingen van belastingadviseur, komt het Hof tot de conclusie dat belanghebbende als onderdeel van deze vorm zich op zodanig kenmerkende wijze onderscheidt van een individuele als vermogensbeheerder of belegger optredende aandeelhouder, dat dit voor de organisatievorm wezenlijke onderdeel overeenkomstig de bedoeling van de figuur van de fiscale eenheid, zoals die ook tot uitdrukking is gebracht in de holdingresolutie, deel uitmaakt van de fiscale eenheid. Naar [B] ter zitting geloofwaardig heeft gesteld en verklaard, neemt hij als bestuurder en beleidsbepaler met diverse vennootschappen als belastingadviseur deel aan het maatschappelijke verkeer. Binnen de gekozen structuur vervult hij in verschillende hoedanigheden vele activiteiten die alle in min of meer gelijke mate bijdragen aan de uitvoering van zijn onderneming in de belastingadviespraktijk. Aldus komen een besluitvorming en daarnaar handelen binnen deze onderneming tot stand, die volledig in dienst staan - ook aan de instandhouding - van de totale bedrijfsvoering. Belanghebbende als deel van de binnen deze structuur optredende vennootschappen vervult op dat punt ook meer een functie die direct te maken heeft met het verrichten van economische activiteiten dan dat zij handelt binnen het kader van beleggingsdoelstellingen. Het houden van aandelen door belanghebbende komt aldus ook meer in het licht te staan van het hebben van zeggenschap en het dragen van verantwoordelijkheid binnen de gekozen bedrijfsstructuur.

6.3. Uit de voorgaande overwegingen in aanmerking nemend dat partijen het voldoen aan de criteria voor een fiscale eenheid door de betrokken vennootschappen niet verdeeld houdt volgt naar ’s Hofs oordeel dat belanghebbende, zo al niet met een rechtstreeks beroep op de holdingresolutie, dan in elk geval met een beroep op het gelijkheidsbeginsel, in aanmerking komt voor het vormen van de gevraagde fiscale eenheid.

6.4. Het gelijk is aan de zijde van belanghebbende. Haar overige stellingen behoeven geen behandeling.

6.5. Het vorenstaande voert het Hof tot de slotsom dat het hoger beroep gegrond is, zodat moet worden beslist als hierna is vermeld.

7.1. Het Hof acht termen aanwezig de Inspecteur te veroordelen in de door belanghebbende gemaakte proceskosten. Het Hof stelt deze kosten, op de voet van artikel 8:75 van de Algemene wet bestuursrecht in verbinding met het Besluit proceskosten bestuursrecht en de daarbij behorende bijlage, vast op € 3.286,50 wegens beroepsmatig verleende rechtsbijstand in bezwaar: 1 punt à € 243 x 1,5, en in beroep en hoger beroep: 4 punten à € 487 x 1,5. Naar het oordeel van het Hof is in deze zaak geen sprake van een bijzondere omstandigheid op grond waarvan met toepassing van artikel 2, derde lid, van het Besluit proceskosten bestuursrecht kan worden afgeweken van het forfaitaire tarief. Voor een hogere vergoeding acht het Hof dan ook geen termen aanwezig.

7.2. Voorts dient de Inspecteur de voor de behandeling van de zaak in beroep en in hoger beroep betaalde griffierechten van € 310 en € 478, in totaal € 788, aan belanghebbende te vergoeden.

Beslissing

Het Gerechtshof:

- vernietigt de uitspraak van de rechtbank en de uitspraak van de Inspecteur;

- wijzigt de beschikking aldus dat met ingang van 1 oktober 2011 belanghebbende en [A] Holding B.V. worden aangemerkt als fiscale eenheid voor de omzetbelasting;

- veroordeelt de Inspecteur in de proceskosten aan de zijde van belanghebbende, vastgesteld op € 3.286,50; en

- gelast de Inspecteur de griffierechten van € 788 aan belanghebbende te vergoeden.

De uitspraak is vastgesteld door mrs. U.E. Tromp, J.T. Sanders en W.A.P. Nieuwenhuizen, in tegenwoordigheid van de griffier mr. R.W. Otto. De beslissing is op 10 januari 2014 in het openbaar uitgesproken.

aangetekend aan

partijen verzonden:

Zowel de belanghebbende als het daartoe bevoegde bestuursorgaan kan binnen zes weken na de verzenddatum van deze uitspraak beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:

Bij het beroepschrift wordt een kopie van deze uitspraak gevoegd.

Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:

- de naam en het adres van de indiener;

- de dagtekening;

- de vermelding van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;

- de gronden van het beroep in cassatie.

Het beroepschrift moet worden gezonden aan de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20.303, 2500 EH Den Haag.

De partij die beroep in cassatie instelt is griffierecht verschuldigd en zal daarover bericht ontvangen van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan worden verzocht de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.