Rb. Amsterdam, 03-06-2019, nr. AMS 19/2650

Bij besluit van 30 april 2019 (het besluit) heeft verweerder verzoekster een exploitatievergunning geweigerd voor het horecabedrijf café [naam café] aan de [adres] .

Verzoekster heeft tegen het besluit bezwaar gemaakt. Zij heeft de voorzieningenrechter verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 mei 2019. Verzoekster is vertegenwoordigd door de heer [naam 1] en bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde.

1. Het oordeel van de voorzieningenrechter heeft een voorlopig karakter en bindt de rechtbank in een (eventueel) bodemgeding niet.

Verzoekster is het horecabedrijf [naam café] , dat wordt geëxploiteerd door [naam 1] en [naam 2] .

Verweerder heeft verzoekster de (verlenging van de) exploitatievergunning geweigerd vanwege het levensgedrag van exploitant [naam 1] . De Algemene Plaatselijke Verordening (hierna: de APV) Amsterdam geeft verweerder de bevoegdheid om een exploitatievergunning te weigeren als hij oordeelt dat de aanwezigheid van het horecabedrijf het woon- en leefklimaat in de omgeving, de openbare orde of de veiligheid nadelig beïnvloedt. Bij de vraag of daarvan sprake is, houdt verweerder onder meer rekening met het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

Verweerder heeft geoordeeld dat het levensgedrag van [naam 1] aanleiding geeft om de vergunning te weigeren vanwege zijn criminele antecedenten. [naam 1] is gedagvaard voor een overval op een woning (hotelkamer), pleegdatum 27 december 2017, waarvoor hij in voorlopige hechtenis heeft gezeten van 24 april 2018 tot 2 november 2018. Verder heeft hij op 11 januari 2017 een geldboete van 650 euro gehad en 2 maanden ontzegging van de rijbevoegdheid wegens een verkeersovertreding in 2016. Verweerder heeft bij het besluit betrokken dat [naam 1] ook in het verleden is veroordeeld wegens geweldsdelicten: in 2014 (pleegdatum 2008, veroordeling tot 40 uur taakstraf voorwaardelijk) en in 1995 (schuldigverklaring zonder straf door de kinderrechter).

3. Verzoekster is het niet eens met het besluit. Zij voert ten eerste aan dat het criterium ‘levensgedrag van de exploitant’ in strijd is met de Dienstenrichtlijn.1.Zij verwijst daarbij naar de uitspraak van de voorzieningenrechter van de rechtbank Utrecht van 14 december 2018 (ECLI:NL:RBMNE:2018:6217) waarin is geoordeeld dat niet is uit te sluiten dat het in de Horecaverordening Utrecht 2018 gehanteerde criterium over levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. Daarbij heeft de voorzieningenrechter erop gewezen dat dit criterium mogelijk niet voldoet aan de daaraan in de Dienstenrichtlijn gestelde eisen, zoals dat criteria voor vergunningverleningen duidelijk, ondubbelzinnig en objectief moeten zijn.

4. Verweerder stelt zich op het standpunt dat geen sprake is van strijd met de Dienstenrichtlijn. De verwijzing naar de uitspraak van de voorzieningenrechter in Utrecht gaat hier volgens verweerder niet op, omdat die specifiek ziet op een bepaling uit de Horecaverordening Utrecht 2018. Daarin is bepaald dat leidinggevenden van een horecabedrijf ‘niet in enig opzicht van slecht levensgedrag’ mogen zijn. Dat is een andere bepaling dan die uit de APV Amsterdam waarop verweerder zijn besluit heeft gebaseerd. Het door verweerder gehanteerde criterium is de vraag of het horecabedrijf het woon- of leefklimaat, de openbare orde of veiligheid nadelig beïnvloedt, wat in de APV nader is ingevuld door (onder meer) het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

Beoordeling door de voorzieningenrechter

5. Partijen zijn verdeeld over de vraag of het besluit mogelijk in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn. Die richtlijn beoogt de vrijheid van vestiging van dienstverrichter. Het uitgangspunt van de richtlijn is daarom dat de toegang tot en het uitoefenen van een dienstenactiviteit niet afhankelijk wordt gesteld van een vergunningenstelsel. Als er desondanks wel een vergunningenstelsel in het leven wordt geroepen moet dat aan bepaalde voorwaarden voldoen. Vergunningstelsels moeten gebaseerd zijn op criteria die bestuursorganen beletten om hun bevoegdheden op willekeurige wijze uit te oefenen.

Artikel 10, tweede lid, van de Dienstenrichtlijn noemt de voorwaarden voor die criteria:

a. a) niet discriminatoir;

b) gerechtvaardigd om een dwingende reden van algemeen belang;

c) evenredig met die reden van algemeen belang;

d) duidelijk en ondubbelzinnig;

e) objectief;

f) vooraf openbaar bekendgemaakt;

g) transparant en toegankelijk.

6. Het wettelijk kader in de APV Amsterdam - voor zover van belang - is als volgt:

Op grond van artikel 3.11, tweede lid, van de APV kan de burgemeester de vergunning geheel of gedeeltelijk weigeren als naar zijn oordeel het woon- en leefklimaat in de omgeving van het horecabedrijf, de openbare orde of de veiligheid nadelig wordt beïnvloed door de aanwezigheid van het horecabedrijf.

Op grond van artikel 3.11, derde lid, van de APV houdt de burgemeester bij de toepassing van de in het vorige lid genoemde weigeringsgrond rekening met:

[…]

e. het levensgedrag van de exploitant of leidinggevende.

7. In het geval van verzoekster is het besluit tot het weigeren van de exploitatievergunning geheel gebaseerd op het levensgedrag van exploitant [naam 1] . In de APV Amsterdam noch in een toelichting daarop wordt ingegaan op de vraag wat onder de voorwaarde van ‘levensgedrag’ moet worden verstaan en onder welke omstandigheden dat aanleiding vormt om een vergunning te weigeren. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State2.(Afdeling) heeft overwogen dat de APV Amsterdam - gelet op het ontbreken van een nadere omschrijving van het begrip slecht levensgedrag in de APV - kennelijk beoogt aan te sluiten bij de terminologie van de Drank- en Horecawet. Bij of krachtens de Drank- en Horecawet is geen nadere omschrijving gegeven van de eis dat leidinggevenden niet in enig opzicht van slecht levensgedrag zijn. Gelet hierop zijn geen beperkingen gesteld aan de feiten of omstandigheden, die bij de beoordeling van het levensgedrag mogen worden betrokken, aldus de Afdeling.

8. Hieruit volgt naar het oordeel van de voorzieningenrechter dat het voor een dienstenverrichter niet goed mogelijk is om zich vooraf op de hoogte te stellen van de wijze waarop het criterium ‘levensgedrag van de exploitant of leidinggevende’ wordt ingevuld. Daarom valt niet uit te sluiten dat dit criterium in strijd is met artikel 10 van de Dienstenrichtlijn, dat immers vereist dat met duidelijke, ondubbelzinnige, objectieve, vooraf bekendgemaakte, transparante en toegankelijke criteria wordt voorkomen dat bestuursorganen hun bevoegdheden op willekeurige wijze uitoefenen.

9. Het standpunt van verweerder, dat deze zaak anders is dan die in Utrecht omdat het criterium volgens de APV Amsterdam niet ‘levensgedrag’ is maar de nadelige invloed van het horecabedrijf op de omgeving, volgt de voorzieningenrechter niet. Weliswaar is de nadelige invloed als genoemd in artikel 3.11, tweede lid, van de APV Amsterdam de weigeringsgrond, maar verweerder heeft die volledig ingevuld met de enkele verwijzing naar het levensgedrag van exploitant [naam 1] . Het levensgedrag is daarmee, net als in de Utrechtse zaak, de enige grond waarop de vergunning is geweigerd. Verweerder heeft ook niet verder toegelicht hoe door het levensgedrag van [naam 1] het horecabedrijf een nadelige invloed heeft op het woon- en leefklimaat in de omgeving, de openbare orde of de veiligheid. De voorzieningenrechter ziet hierin dan ook geen aanleiding om tot een andere conclusie te komen dan de voorzieningenrechter in Utrecht.

10. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter valt niet uit te sluiten dat het criterium over levensgedrag onverbindend is wegens strijd met de Dienstenrichtlijn. Het bezwaar van verzoekster heeft daarom een redelijke kans van slagen. De voorzieningenrechter ziet daarin aanleiding om het verzoek toe te wijzen in die zin dat het besluit wordt geschorst tot zes weken nadat is beslist op bezwaar. De voorzieningenrechter komt daarom niet toe aan de beoordeling van de overige gronden, zoals verzoeksters beroep op de onschuldpresumptie.

11. Omdat de voorzieningenrechter het verzoek toewijst, bepaalt de voorzieningenrechter dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht vergoedt. Verder veroordeelt de voorzieningenrechter verweerder in de door verzoekster gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de voorzieningenrechter op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het verzoekschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De voorzieningenrechter:

- schorst het bestreden besluit tot zes weken na bekendmaking van de beslissing op bezwaar;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 174, - aan verzoekster te vergoeden;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 1.024, -.

Deze uitspraak is gedaan door mr. A.C. Loman, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. M. Pier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 juni 2019.

griffier voorzieningenrechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak staat geen rechtsmiddel open.