HR, 21-05-1999, nr. C98/070 HR

Nr. C 98/070 HR

zitting 21 mei 1999

Mr. Hartkamp

Conclusie inzake

Bouwbedrijf [eiseres]

Tegen

Konstruktiebedrijf Kampstaal B.V.

Edelhoogachtbaar College,

Feiten en procesverloop

1) Eiseres van cassatie, verder te noemen de aannemer, is een aannemingsovereenkomst aangegaan met een opdrachtgever. Tot het aangenomen werk behoorde het vervaardigen en plaatsen van een staalconstructie ten behoeve van de kap van een bouwwerk. De aannemer heeft die werkzaamheden krachtens overeenkomst van augustus 1993 uitbesteed aan verweerster in cassatie, verder te noemen het constructiebedrijf. Laatstgenoemde had terzake van deze (onder)aannemingsovereenkomst op 5 april 1993 aan de aannemer een schriftelijke offerte toegezonden (productie 1 conclusie van antwoord). Op het briefpapier van de offerte staat vermeld dat op alle offertes, opdrachten en alle met het constructiebedrijf gesloten overeenkomsten de Metaalunievoorwaarden van toepassing zijn en dat deze voorwaarden, gedeponeerd ter griffie van de rechtbank te Rotterdam, op verzoek worden toegezonden.

Ten tijde van het verlenen van de opdracht golden voorwaarden, ter griffie van de rechtbank te Rotterdam gedeponeerd op 31 december 1991 welke o.a. een exoneratie-clausule inhielden (geciteerd in het arrest van het hof, r.o. 5.5).

De aannemer en het constructiebedrijf hadden verschillende malen voordien (ook vóór 1992) met elkaar (onder)aannemingsovereenkomsten gesloten. Daarbij werd in offertes van het constructiebedrijf steeds verwezen naar algemene voorwaarden (Metaalunie). De aannemer was verzekerd krachtens een (doorlopende) CAR-verzekering, welke als zodanig ook voor het onderhavige project gold.

Van de door het constructiebedrijf aangebrachte staalconstructie bleken twee stalen balken te lang. Een werknemer van het constructiebedrijf is op het bouwwerk verschenen om de balken in te korten op een moment dat de rieten kap op het bouwwerk reeds was aangebracht. Bij het inkorten van één van de balken is gebruik gemaakt van een snijbrander. Bij of kort na het uitvoeren van de inkortingwerkzaamheden is brand uitgebroken, waardoor schade is ontstaan. De CAR-verzekeraar van de aannemer heeft voor de door de brand ontstane schade geen dekking verleend, omdat de aannemer bij het aangaan van de verzekering niet heeft gemeld dat het bouwwerk van een rieten kap zou worden voorzien.

De aannemer heeft het constructiebedrijf aansprakelijk gesteld voor de schade.

2) Het constructiebedrijf heeft een aantal verweermiddelen aangevoerd. Een daarvan (dat de aannemer is tekortgeschoten in zijn verplichting om voor een geldige CAR-verzekering zorg te dragen en daarom de schade zelf moet dragen) is door de rechtbank Zwolle bij vonnis van 10 juli 1996 aanvaard, maar door het hof Arnhem bij arrest van 25 november 1997 verworpen. In dit arrest heeft het hof het beroep van het constructiebedrijf op zijn algemene voorwaarden echter wel aanvaard. Slechts deze kwestie is in cassatie aan de orde.

Het hof heeft terzake het volgende overwogen:

'6.6 De offerte welke in augustus 1993 heeft geleid tot de totstandkoming van de onderhavige overeenkomst bevat een duidelijke verwijzing naar de Metaalunie-voorwaarden, welke ter griffie van de rechtbank te Rotterdam zijn gedeponeerd en op verzoek kunnen worden toegezonden. Op de offerte wordt aangegeven dat de voorwaarden ook op de overeenkomsten met (het constructiebedrijf) van toepassing zijn. Ook in eerdere overgelegde offertes is verwezen naar deze voorwaarden. Een en ander leidt naar het oordeel van het hof tot de aanname, dat de overeenkomst tot vervaardiging van de staalconstructie is gesloten onder toepasselijkverklaring van de Metaalunie-voorwaarden. Anders dan (de aannemer) in (zijn) conclusie van antwoord onder 17 betoogt acht het hof de verwijzing naar die voorwaarden voldoende concreet, nu de voorwaarden bij naam worden genoemd en wordt vermeld op welke plaats(en) zij zijn te raadplegen en te verkrijgen.

6.7. De latere (mondelinge) opdracht tot inkorting van de balken is een rechtstreeks uitvloeisel van de overeenkomst van augustus 1993 en maakt naar het oordeel van het hof daarvan deel uit, zodat ook die opdracht door de genoemde voorwaarden wordt beheerst.

6.8. De voorwaarden c.q. de concrete bepalingen daaruit op welke (het constructiebedrijf) zich beroept zijn, anders dan (de aannemer) bij conclusie van repliek, nr. 18, betoogt, niet vernietigbaar op de grond dat zij niet vóór of bij het sluiten van de overeenkomst aan (de aannemer) ter hand zijn gesteld (art. 6:234 onder a BW). Het hof is van oordeel dat deponering van de voorwaarden ter griffie van een rechtbank en een aanbod bij offerte tot toezending op verzoek (art. 6:234 onder b BW) in het onderhavige geval in redelijkheid moet worden beschouwd als een voldoende geboden mogelijkheid om vóór het sluiten van de overeenkomst van de inhoud van die voorwaarden kennis te nemen. Het hof slaat hierbij mede acht op de volgende omstandigheden:

a) partijen zijn beide als ondernemers in dezelfde bedrijfstak (bouwnijverheid) werkzaam;

b) partijen hadden in het verleden met regelmaat met elkaar zaken gedaan, waarbij steeds — blijkens de memorie van grieven overgelegde producties ook nog diverse malen in 1992 — door (het constructiebedrijf) is verwezen naar door haar gehanteerde algemene voorwaarden;

c) de voorwaarden in kwestie (Metaalunie/Smecoma) worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen in zoverre eerder bij een wederpartij als (de aannemer) als bekend worden verondersteld dan voorwaarden welke door één incidentele gebruiker worden gehanteerd;

d) de verwijzing stond op de offerte — evenals op eerdere offertes — en (de aannemer) had dus alle gelegenheid gehad de voorwaarden op te vragen alvorens de overeenkomst te sluiten;

e) de bedingen die thans worden ingeroepen (aansprakelijkheidsuitsluitingen) zijn niet dermate zeldzaam dat een wederpartij daarmee in redelijkheid geen rekening behoeft te houden indien zij een verwijzing naar de algemene voorwaarden aantreft.

De stelling van (de aannemer) dat de (ingeroepen bedingen uit) de Metaalunievoorwaarden niet zouden gelden dan wel aantastbaar zouden zijn omdat er onvoldoende mogelijkheid is geweest van hun inhoud kennis te nemen, wordt dan ook verworpen.'

Het hof oordeelde vervolgens dat het constructiebedrijf zich met succes op de uitsluiting van aansprakelijkheid kan beroepen.

4) Tegen dit arrest heeft de aannemer tijdig cassatieberoep ingesteld onder aanvoering van een uit drie onderdelen bestaand middel. Beide partijen hebben schriftelijke toelichting gegeven. De aannemer heeft gerepliceerd waarop het constructiebedrijf heeft gedupliceerd.

Bespreking van het cassatiemiddel

5) Het middel richt zich in drie onderdelen tegenvoormelde rechtsoverweging 6.8.

Onderdeel I bevat de klacht dat het hof heeft miskend dat de in art 6:234 lid 1 onder b BW genoemde mogelijkheid — te weten deponering van de voorwaarden ter griffie van de rechtbank en het aanbod tot toezending van de voorwaarden op verzoek — slechts kan gelden als het bieden van een redelijke mogelijkheid aan de wederpartij om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, indien terhandstelling of toezending van de algemene voorwaarden redelijkerwijs niet mogelijk is; althans dat het hof zijn afwijkend oordeel onvoldoende heeft gemotiveerd. Het onderdeel betoogt (onder 17) met name dat naast het wettelijk stelsel geen ruimte is voor een open norm, inhoudende dat toezending van de algemene voorwaarden, hoewel dit redelijkerwijs mogelijk is, toch achterwege kan blijven op grond van de door het hof genoemde omstandigheden.

In onderdeel II wordt erover geklaagd dat het hof de in r.o. 6.8 genoemde omstandigheden ten onrechte aan zijn beslissingen ten grondslag heeft gelegd, nu deze omstandigheden niet door partijen zijn aangevoerd en ook overigens daarover niets door partijen ter kennisneming van het hof is gebracht. Het hof is buiten de rechtsstrijd van partijen getreden, aldus het middelonderdeel.

Onderdeel III ten slotte klaagt dat de door het hof in r.o. 6.8 sub a tot en met e genoemde omstandigheden het in onderdeel I aangevallen oordeel in ieder geval niet kunnen dragen.

6) Naar huidig recht gelden — evenals naar oud recht — voor de toepasselijkheid van algemene voorwaarden geen andere regels dan voor de totstandkoming van overeenkomsten in het algemeen (Asser-Hartkamp, 4-II, 1997, nr. 349). De wederpartij van de gebruiker van algemene voorwaarden moet deze dus hebben aanvaard, althans bij de gebruiker het gerechtvaardigd vertrouwen hebben gewekt dat zulks het geval is (Asser-Hartkamp, a.w. nr. 352). Blijkens art. 6:232 BW impliceert deze aanvaarding de gebondenheid aan algemene voorwaarden waarvan de wederpartij de inhoud niet kende. Keerzijde van deze voor de gebruiker der voorwaarden gunstige regeling ('snelle gebondenheid' aan algemene voorwaarden) is — nu even afgezien van de verscherpte inhoudscontrole (art. 6:233) — de wettelijke regeling die op straffe van vernietigbaarheid waarborgt dat aan de wederpartij een redelijke mogelijkheid wordt geboden om uiterlijk ten tijde van de contractssluiting van de algemene voorwaarden kennis te nemen (art. 6:233 onder b). Om deze vernietigingsgrond gaat het in de onderhavige zaak.

In het bijzonder is de vraag aan de orde of het op art. 6:233 onder b aansluitende art. 234 in beginsel limitatief voorschrijft op welke wijze aan de wederpartij de mogelijkheid dient te worden geboden om van de voorwaarden kennis te nemen, dan wel art. 234 hoogstens — in de woorden van Hijma (Mon. Nieuw BW B55, nr. 36) — een 'semi-uitputtend' karakter heeft. Men zie in eerstgenoemde zin Barendrecht, Toepasselijkheid van algemene voorwaarden onder het Nieuw BW: een nieuw regime, in: Practicum Nieuw BW, BW-krant jaarboek 1991, p. 105 e.v., Verstappen, Bb 1992, p. 2 e.v., Asser-Hartkamp II (1997), nr. 353 en Rijken, NTBR 1998, p. 362; en in laatstgenoemde zin Verhoeven, Algemene voorwaarden getoetst (1989), p. 40 e.v., Hijma, in Rechtshandeling en overeenkomst (1995), nr. 252, Sandee, Algemene voorwaarden en fabrikatenkoop (1995), p. nr. 82, Wessels en Jongeneel Algemene Voorwaarden, 1997, nr. 4.12 en Loos, Bouwrecht 1998, nr. 17 noot 43. Ik teken daarbij echter aan dat het onderscheid tussen deze groepen auteurs niet groot is, daar de 'preciezen' niet wars zijn van een zo nodig soepele uitleg van de bepaling (zie ook hierna, nr. 8) en de 'rekkelijken' geen uitzonderingen toelaten indien niet is voldaan aan het wettelijke principe dat de algemene voorwaarden ten tijde van de contractssluiting aan de wederpartij bekend moeten zijn.

7) Het komt mij voor dat de aannemer de wet en de parlementaire geschiedenis aan zijn zijde heeft.

a) Wat de wet betreft, art. 6:233 onder b bepaalt dat een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar is indien de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke mogelijkheid heeft geboden om van de algemene voorwaarden kennis te nemen, terwijl art. 6:234 daarop voortbouwend bepaalt dat de gebruiker aan de wederpartij die redelijke mogelijkheid heeft geboden indien hij (a) de algemene voorwaarden voor of bij het sluiten van de overeenkomst aan de wederpartij ter hand heeft gesteld. De uitzondering onder b, die veronderstelt dat zulks redelijkerwijs niet mogelijk is, is in casu, naar ook het hof klaarblijkelijk en begrijpelijk heeft aangenomen, niet van toepassing. Aan de bepaling onder a is in casu niet voldaan, óók niet in die zin dat de algemene voorwaarden ter gelegenheid van een eerder contract aan de wederpartij ter hand zijn gesteld (daaronder begrepen: heeft toegezonden1.).

b) Uit de parlementaire geschiedenis kan worden afgeleid dat met deze bepalingen een strikt stelsel is beoogd. Het regeringsontwerp (art. 6.5.2A.2 lid 2 onder b) liet de gebruiker van algemene voorwaarden de keuze tussen enerzijds terhandstelling vóór of bij het sluiten van de overeenkomst en anderzijds, in geval van daartoe strekkend verzoek, onverwijlde toezending nadien (Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1579)2.. Alleen door zich hieraan te houden zou de gebruiker de vernietigbaarheid kunnen ecarteren (a.w. p. 1581). De commissie voor Justitie van de Tweede Kamer voelde niet voor het tweede alternatief: als tegenwicht tegen de snelle toepasselijkheid van algemene voorwaarden diende volgens haar gewaarborgd te zijn dat de wederpartij in de gelegenheid is vóór het sluiten van de overeenkomst van de voorwaarden kennis te nemen. Voorts achtte de commissie het deponeren van voorwaarden bij een Kamer van Koophandel niet toereikend (a.w. p. 1583). Wat dit laatste betreft verduidelijkte de regering dat dit slechts voor uitzonderingsgevallen bedoeld was, met name het geval dat toezending van de voorwaarden voor de gebruiker te kostbaar zou zijn (p. 1585). Toen de commissie haar kritiek op beide punten handhaafde en een strenger systeem voorstelde (a.w. p. 1589/1590), kwam de regering daaraan tegemoet door de huidige regeling voor te stellen (a.w. p. 1594). Een vervolgens kennelijk tot versoepeling daarvan bestemd amendement-Korthals (a.w. p. 1614) werd verworpen, nadat minister Korthals Altes had opgemerkt dat de positieve redactie van de bepaling 'een voldoende duidelijke en afgewogen redactie (gaf) over de vraag wanneer je wel geacht wordt die mogelijkheid te hebben geboden' (a.w. p. 1615) en verschillende kamerleden voor een duidelijk criterium — d.w.z. het in het wetsvoorstel neergelegde criterium — hadden gepleit (a.w. p. 1615/6). In de Eerste Kamer is over dit aspect van de regeling niet gediscussieerd.

8) Het voorgaande wil niet zeggen dat ik het in de wet neergelegde criterium, naar de letter opgevat, in alle opzichten onaantastbaar vind. Om deze reden heb ik elders gesteld dat de geschiedenis van de totstandkoming van de regeling, hoewel zij als limitatief is bedoeld, een 'redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van het artikel uiteraard niet uitsluit',3.waarbij ik in het bijzonder dacht aan het in de praktijk belangrijke geval van een zakelijke relatie tussen twee contractanten, waarin regelmatig gelijksoortige overeenkomsten worden gesloten, terwijl de algemene voorwaarden bij de eerste transactie aan de wederpartij zijn ter hand gesteld (zie Asser-Hartkamp II, 1997, nr. 353). Te denken is ook aan het door verschillende van de geciteerde auteurs genoemde geval van algemene voorwaarden die uit één of enkele, gemakkelijk begrijpelijke, bedingen bestaan, die in een winkel of bedrijfsruimte (bijv. een garderobe of een fietsenstalling) op duidelijke wijze aan de klanten worden gepresenteerd. Een afwijking van de wettelijke regeling, naar de letter beschouwd, acht ik hier verantwoord, omdat aan haar strekking recht wordt gedaan: in de genoemde gevallen is de wederpartij ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bekend met de voorwaarden of kan zij geacht worden daarmee bekend te zijn.4.

In het onderhavige geval zou aan die strekking niet zijn voldaan, omdat het hof, in cassatie onbestreden, niet heeft vastgesteld dat de algemene voorwaarden bij één der vorige transacties tussen partijen door het constructiebedrijf aan de aannemer bekend zijn gemaakt en er dus in cassatie van moet worden uitgegaan dat zulks niet is gebeurd. In zo'n geval kan bekendheid van de wederpartij met de voorwaarden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet worden aangenomen; het enkele feit van de deponering is daartoe — blijkens de wetsgeschiedenis — evenmin voldoende als bekendheid met de voorwaarden in de betrokken branche. In dit verband is illustratief dat het constructiebedrijf zich aanvankelijk op de toepasselijkheid van andere voorwaarden (eind 1993 gedeponeerde voorwaarden) beriep dan die welke later van toepassing bleken te zijn (in 1991 gedeponeerde voorwaarden) (zie conclusie van repliek nr. 19 en conclusie van antwoord nr. 22). Het is mede om zulke onzekerheden te voorkomen dat de onderhavige regeling tot stand is gekomen.

9) Denkbaar is voorts dat een beroep op de art. 233 onder b en art. 234 naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geoordeeld. Vgl. Asser-Hartkamp 4-II (1997), t.a.p., alsmede nr. 317. In dat verband zou, wat de onderhavige casuspositie betreft, kunnen worden gedacht aan gerechtvaardigd vertrouwen aan de kant van het constructiebedrijf dat voorwaarden, die reeds vóór 1 januari 1992 tussen partijen plachten te gelden, die gelding ook ná die datum hadden, en zulks ondanks de verscherpte eisen van het nieuwe BW die bij gebreke van toezending/terhandstelling tot vernietigbaarheid van de voorwaarden leiden. Maar daarbij past de kanttekening dat daartegen pleit dat de nieuwe regeling ook voor zulke gevallen onmiddellijke werking heeft. Aan een zodanig vertrouwen, dat zou prevaleren boven de notie dat error iuris nocet, dienen daarom hoge eisen te worden gesteld; het komt mij voor dat als fundament daarvoor gedragingen van de wederpartij praktisch onmisbaar zouden zijn. Hoe dit zij, een zodanig — gespecificeerd — beroep op de beperkende werking van redelijkheid en billijkheid is zijdens het constructiebedrijf niet gedaan en dit is dan ook niet de grond waarop het hof het beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden heeft afgewezen.

10) Het bovenstaande leidt mij tot de slotsom dat onderdeel I er terecht over klaagt dat het hof heeft miskend dat de in art. 6:234 lid 1 sub b BW genoemde mogelijkheid van deponering van de algemene voorwaarden in plaats van terhandstelling niet kan gelden als een aan de wederpartij geboden redelijke mogelijkheid om van die voorwaarden kennis te nemen. De beslissing zou in feite een terugkeer naar het oude recht inhouden, terwijl de wetgever hier uitdrukkelijk vernieuwing heeft beoogd. De beslissing geeft dus blijk van een onjuiste rechtsopvatting.

De in r.o. 6.8 onder a tot e opgesomde omstandigheden maken dit niet anders, zoals onderdeel III terecht aanvoert.

Wat die omstandigheden betreft meen ik overigens dat faalt: de door het hof opgesomde feiten blijken ofwel uit het dossier (beide ondernemers zijn werkzaam in de bouwnijverheid en hebben in het verleden met regelmaat zaken gedaan terwijl de verwijzing ook op eerdere offertes stond, zodat de aannemer de gelegenheid heeft gehad deze op te vragen) ofwel zijn feiten van algemene bekendheid, althans door het hof kennelijk en niet onbegrijpelijk als zodanig beschouwd (de voorwaarden worden op grote schaal toegepast in de bouw en kunnen als zodanig bij een aannemer bekend worden verondersteld en de thans van belang zijnde bedingen zijn niet dermate zeldzaam dat de(ze) wederpartij daarmee geen rekening hoefde te houden).

Na vernietiging van het bestreden arrest zal de zaak moeten worden verwezen ter behandeling van de overige verweren van het constructiebedrijf.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,