Hof 's-Hertogenbosch, 26-01-2010, nr. HD 200.004.351, nr. HD 200.004.354

2.1.

2.2.

2.3.

2.4.

2.5.

2.6.

2.7.

4.1.

4.2.

(a)

Levas, Aklo, Marisel Beheer BV (hierna: Marisel BV) en Canola BV houden certificaten van aandelen in Almanova Holding BV (hierna: Almanova). Levas wordt bestuurd door [Y.], Aklo door [Z.] en Marisel BV en Canola BV door [X.].

(b)

De aandelen van Almanova worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor Almanova Holding BV (hierna: de Stichting). De Stichting is enig aandeelhouder in Almanova. Tot 20 april 2005 bestond het bestuur van de Stichting uit [X.], [Z.] en [Y.]. Op laatstgenoemde datum zijn [Z.] en [Y.] teruggetreden.

(c)

[X.] is voorzitter van de Raad van Commissarissen van Almanova. Deze raad bestond verder uit [Z.] en [A.], die beiden op 20 april 2005 zijn teruggetreden.

(d)

Participant is een zogenaamde plankvennootschap. Participant wordt via haar moedermaatschappij Marisel BV indirect bestuurd door [X.].

(e)

[X.] heeft [Y.] bij faxbericht van 6 januari 2005 medegedeeld dat hij de certificaten van Marisel BV/Canola BV eventueel aanbiedt op basis van € 7.000.000 (prod. 7 bij inleidende dagvaarding). [X.] heeft dit aanbod op 26 januari 2005 herhaald (prod. 1, bijlage a sub I bij de brief van mr. D.C.N. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie).

(f)

Op 24 februari 2005 heeft de toenmalige directie van Almanova de jaarrekening 2004 van Almanova opgesteld. De controlerend accountant Deloitte Accountants BV (hierna: Deloitte) heeft op 24 februari 2005 bij deze jaarrekening een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt (prod. 8 bij inleidende dagvaarding). Blijkens deze jaarrekening was het resultaat na belastingen € 426.210 en het eigen vermogen van Almanova ultimo 2004 € 1.772.456.

(g)

Op 4 april 2005 hebben Levas en Aklo de door hen gehouden certificaten aangeboden aan Marisel BV, Canola BV en Batraco BV voor een bedrag van € 3.150.000 (prod. 1, bijlage a sub IX bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie). In deze brief is omtrent de vaststelling van de koopsom het volgende vermeld:

‘Bij deze bieden wij aan jullie de certificaten van aandelen aan van Levas () en Aklo (), in totaal 57 ⅓ certificaten van aandelen voor de prijs berekend conform de formule zoals deze in de bijlage van de overeenkomst tussen certificaathouders is vastgelegd, t.w. winst na vpb 2004 × 8,8 plus eigen vermogen. Dit betekent afgerond voor de prijs van € 3.150.000,-- voor 57 ⅓ % van de certificaten van aandelen.’

(h)

[X.] heeft de op 24 februari 2005 opgestelde jaarrekening 2004 en het bijbehorende accountantsrapport van Deloitte (naar zijn zeggen eerst) op 8 april 2005 ontvangen.

(i)

Naar aanleiding van het door Levas cs gedane aanbod op 4 april 2005 hebben [Y.] en [Z.] en namens [X.] mr. E. Fleskens onderhandeld over de verkoop van de certificaten. [X.] was bij de onderhandelingen niet aanwezig.

(j)

Bij e-mail van 19 april 2005 (prod. 1, bijlage a sub XIV bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) heeft mr. Fleskens aan [Z.], [Y.], [X.] en [B.] onder meer het volgende medegedeeld:

‘() [X.] ([X.], hof) gaat akkoord met het navolgende:

1.

Hij in zijn hoedanigheid van directeur van De Participant BV, danwel één of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas () en Aklo ();

5.

Er komen geen balansgaranties maar jullie verklaren wel dat er tusen 1 januari en nu geen zaken zijn voorgevallen die van wezenlijke invloed zijn op de normale bedrijfsvoering of op de bedrijfsvoering in de toekomst. Dit omdat [X.] vanaf januari niet meer met de directie communiceert, dat gaat via jullie.

6.

Wat de door jullie gevraagde garantie betreft doet [X.] een praktisch voorstel (). Marisel geeft een garantie af op de nakoming van de verplichtingen in dezelfde verwoordingen als de gebruikelijke bankgarantie. Dat betekent dat als [X.] niet nakomt Marisel op eerste verzoek tot betaling dient over te gaan als een zelfstandige verplichting. ()’

(k)

[Z.] heeft in reactie hierop bij e-mail van 19 april 2005 (prod. 1, bijlage a sub XV bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) mr. Fleskens het volgende medegedeeld:

‘ad punt 5)

Wij kunnen geen enkele garanties geven met betrekking tot de bedrijfsvoering in de periode van 1 januari 2005 tot heden en wij verklaren dat wij op basis van dezelfde gebruikelijke en allen partijen bekende informatie niet meer weten dan [X.] ook weet. Buiten deze informatie is noch [Y.] noch mezelf bekend wat de bedrijfsvoering in de genoemde periode zou kunnen hebben beïnvloed c.q. welke stappen de directie eventueel ondernomen zou kunnen hebben die van wezenlijke invloed op de normale bedrijfsvoering nu of in de toekomst zou kunnen zijn.

ad punt 6)

De door [X.] genoemde vennootschappen zijn ons niet bekend. Wij stellen daarom voor dat [X.] zich persoonlijk garant stelt. Een bankgarantie achten wij in dat geval dan niet meer nodig.’

(l)

Op 20 april 2005 zijn Levas en Aklo met Participant overeengekomen hun certificaten Almanova (tezamen 57,33% van alle certificaten in Almanova) aan Participant te verkopen en te leveren voor een koopprijs van € 2.866.667. De ter zake opgemaakte koopovereenkomst (hierna: de overeenkomst, prod. 1 bij inleidende dagvaarding houdt onder meer het volgende in:

‘1.

Participant BV dan wel een of meer nader te noemen principalen, kopen de certificaten van Levas (), Aklo, uitgaande van een waarde van € 5.000.000,00 voor 100% van de certificaten in Almanova Holding BV, gelijk Levas () en Aklo () hun certificaten aan Participant dan wel één of meer nader te noemen principalen verkopen.

2.

De lusten en lasten gaan over per 1 januari 2005.

3.

De juridische levering van de certificaten zal plaatsvinden ten overstaan van notaris [C.] te [vestigingsplaats] zo spoedig mogelijk. De koopsom zal alsdan worden omgezet in een geldlening van verkopers aan Participant BV. De geldlening is rentedragend. Er wordt een rente vergoed van 5% ingaande per 1 januari 2005 en eindigende op datum van betaling. De geldlening dient te worden terugbetaald uiterlijk 1 juni 2006 of zoveel eerder als koper verkiest. Gelijktijdig met de overdracht en het sluiten van de geldlening zal er een bankgarantie worden verstrekt ter zekerheid van de terugbetaling van de geldlening en het terzake verschuldigde, conform de gebruikelijke bepalingen voor bankgaranties. De kosten van de bankgarantie komen voor rekening van verkopers.

4.

Tussen nu en het moment van de juridische levering kan de heer [X.] zelfstandig alle beslissingen nemen zowel op het niveau van de Stichting als de AvA van Almanova Holding. Zulks vooruitlopend op de juridische levering van de certificaten. Drs. mevrouw [Z.] en de heer [Y.] treden als bestuurslid van de Stichting en als lid van de Raad van Commissarissen terug per heden. ()

5.

Verkopers behoeven geen balansgaranties af te geven, maar verkopers verklaren dat zij noch hun directieleden kennis dragen of behoren te dragen van feiten en omstandigheden die van wezenlijke invloed kunnen zijn op de normale bedrijfsvoering van Almanova en de aan haar gelieerde vennootschappen of op de bedrijfsvoering in de toekomst, buiten datgene dat verkopers c.q. hun directieleden weten op basis van de verslagen van de MT.’

(m)

[X.] is sinds 20 april 2005 enig zelfstandig bevoegd bestuurder van de Stichting. Ook is hij sedert die datum enig commissaris van de Raad van Commissarissen van Almanova.

(n)

Aan de overeenkomst is geen uitvoering gegeven voor zover het betreft de levering van de certificaten en het stellen van de bankgarantie, omdat de ABN AMRO Bank voor Participant geen bankgarantie wilde afgeven.

(o)

De op 24 februari 2005 opgemaakte jaarrekening is in de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van Almanova van 28 juni 2005 afgekeurd (prod 1, bijlage g bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006 in de kort geding procedure tegen Participant, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie). In de notulen van deze Buitengewone Vergadering is vermeld dat [D.] een aantal zaken betreffende de jaarcijfers 2004 aan het onderzoeken is en dat de resultaten daarvan een weerslag op de definitieve cijfers 2004 kunnen hebben.

(p)

[Y.] heeft ten behoeve van het hierna te vermelden kort geding een schriftelijke verklaring opgesteld (prod. 9 bij inleidende dagvaarding). Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

‘De verkoop van de certificaten van Levas aan [X.] is vastgelegd in een overeenkomst die ik op 20 april 2005 in [plaatsnaam] heb ondertekend (). Alle onderhandelingen werden gevoerd met [X.] als persoon en Marisel BV waar zijn belangen en vermogen in zit. Pas op de laatste dag schoof [X.] een plank-b.v., Participant BV, naar voren als tussenpersoon. Ik begreep dat wel omdat [X.], naar eigen zeggen, afspraken had gemaakt over het doorschuiven van aandelen naar een door hem aan te wijzen bestuurder/ overnemer. [X.] wilde de overeenkomst uiteindelijk dus niet in privé aangaan maar via zijn plankvennootschap Participant BV ().

() Ik heb geen belang gehecht aan de solvabiliteit van Participant, met name omdat we hadden afgesproken dat Participant een bankgarantie zou stellen als zekerheid voor de betaling van de koopsom (d.w.z als zekerheid voor terugbetaling van de lening waarin de koopsom zou worden omgezet ()).’

(q)

[Z.] heeft, naar het hof begrijpt eveneens in verband met het kort geding, een schriftelijke verklaring opgesteld (prod. 10 bij inleidende dagvaarding). Deze verklaring houdt onder meer het volgende in:

‘Het is wel zo dat de heer [Y.] en ik, op 4 april 2005, gezamenlijk schriftelijk onze certificaten hebben aangeboden aan de overige certificaathouders, waaronder een vennootschap van de heer [X.]. In de aanbiedingsbrief boden wij onze certificaten, d.w.z. 57,3% van het totaal, aan voor een afgerond bedrag van EUR 3.150.000 (de prijs voor het totaal zou derhalve vóór afronding ruim EUR 5,5 miljoen zijn). () we (zijn) uiteindelijk, ruim twee weken later, met [X.] () overeengekomen onze certificaten te verkopen op basis van het lagere bedrag van EUR 5 miljoen.

In de aanbiedingsbrief werd ten onrechte verwezen naar een formule voor het bepalen van de intrinsieke waarde van Almanova, zoals opgenomen in een brief van [E.] van 4 oktober 1989. Ik zeg ten onrechte omdat de formule niet bedoeld was voor een situatie waarin twee certificaathouders —Aklo en Levas — hun certificaten aan alle overige certificaathouders zouden aanbieden.

()

() De formule, die uitgaat van een verwachte rentabiliteit van circa 12%, is namelijk de volgende: [Winst na belasting] x 8,8 + [Eigen vermogen]. Toegepast op Almanova zou dat eind 2004 hebben geleid tot een waarde van EUR 5.523.104,- (want: [EUR 426.210] × 8,8 + [1.772.456] = EUR 5.523.104,-).’

(r)

De ABN AMRO Bank heeft bij brief van 24 januari 2006 (prod. 1, bijlage sub j bij de brief van mr. Denneman d.d. 25 januari 2006 in de kort geding procedure, bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) als reden voor het niet verstrekken van een bankgarantie voor Participant het volgende medegedeeld:

‘Hierbij zenden wij u onze verklaring in verband met de niet geaccordeerde bankgarantie voor Participant BV.

ABN AMRO Bank NV kon geen bankgarantie afgeven omdat Participant BV onvoldoende dekking gaf en het pakket certificaten van aandelen in Almanova Holding BV evenmin toereikend werd geacht.’

(s)

Bij vonnis van 9 februari 2006 gewezen in kort geding tussen Levas cs en Partipant heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda de vordering tot nakoming van de overeenkomst bestaande in de levering van de certificaten tegen afgifte van een bankgarantie afgewezen. Het Hof 's‑Hertogenbosch heeft dit vonnis bij arrest van 12 september 2006 bekrachtigd (prod. 1, bijlage in de kort geding procedure tegen Participant, bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie).

(t)

Onder de leiding van de nieuwe directie van Almanova ([D.]) is op 18 mei 2006 een gewijzigde jaarrekening opgesteld. De controlerend accountant Deloitte heeft bij de gewijzigde jaarrekening op 24 mei 2006 een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie).

(u)

Volgens de gewijzigde jaarrekening is over het boekjaar 2004 na belastingen een resultaat behaald van € 260.846 en bedroeg het eigen vermogen ultimo 2004 € 1.607.092. In het accountantsverslag van Deloitte van 24 mei 2006 (prod. 3 bij conclusie van antwoord in conventie, conclusie van eis in reconventie) is over de wijzigingen het volgende vermeld:

‘In de Buitengewone Vergadering van Aandeelhouders van Almanova Holding BV de dato 28 juni 2005 is besloten om de conclusies van het onderzoek van de heer [D.], gericht op aspecten van de jaarrekening, af te wachten, alvorens de voorlopige jaarrekening goed te keuren. () Bij deze jaarrekening is door ons op 24 februari 2005 een goedkeurende accountantsverklaring verstrekt. Naar aanleiding van het onderzoek is door de huidige directie een aantal uitgangspunten voor de opstelling van de jaarrekening over 2004 bijgesteld en is nieuwe informatie verstrekt. Dit heeft geleid tot wijziging van de jaarrekening 2004.

()

Ter voorkoming van misverstanden die kunnen ontstaan bij het in omloop zijn van twee verschillende jaarrekeningen over 2004, hebben wij de toestemming tot openbaarmaking van onze accountantsverklaring in samenhang met de jaarrekening van 24 februari 2005 ingetrokken.

()

Aangebrachte wijzigingen

Ten opzichte van de voorlopige jaarrekening 2004 gedateerd op 24 februari 2005 heeft de directie in de gewijzigde jaarrekening de volgende wijzigingen aangebracht:

‘ —

De directie heeft ultimo 2004 een inschatting gemaakt, mede op grond van de omloopsnelheid en opbrengstwaarde, van de incourantheid van de voorraad grond- en hulpstoffen en de voorraad showroomartikelen, hetgeen voor 2004 een verhoging van de voorziening heeft opgeleverd van circa € 204.000 t.o.v. de uitkomsten indien de in 2003 gehanteerde percentages zouden zijn gebruikt.

—

Op de vorderingen uit hoofde van handelsdebiteuren is een extra afwaardering toegepast van € 9.000 in verband met verwachte oninbaarheid van de betreffende vorderingen.

—

In de gewijzigde jaarrekening is een reservering voor vakantiedagen opgenomen ad € 21.380 (inclusief sociale lasten). In de voorlopige jaarrekening was geen reservering voor vakantiedagen opgenomen.

—

Er is een voorzieningen gevormd voor juridische kosten ad € 75.000 van geschillen die betrekking hebben op Almanova () en die hun oorsprong vinden in 2004.

()

Rekening houdend met de invloed van belastingen hebben de wijzigingen ertoe geleid dat het resultaat in de gewijzigde jaarrekening 2004 € 165.364 lager is in vergelijking met het resultaat volgens de voorlopige jaarrekening 2004.’’

(v)

[Z.] heeft bij brief van 27 juni 2006 aan Deloitte inhoudelijk gereageerd op de aangebrachte wijzigingen Deloitte heeft bij brief van 4 juli 2006 (prod. 4 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) op voormelde brief van [Z.] als volgt gereageerd:

‘Jegens alle derden, waaronder u als certificaathouder c.q. aandeelhouder en voormalig commissaris van Almanova Holding BV dien ik als extern accountant mijn geheimhoudingsplicht jegens Almanova Holding BV, vertegenwoordigd door de nieuwe statutaire directie in acht te nemen. Ik ben dan ook niet in staat inhoudelijk op uw opmerkingen te reageren.

Wel kan ik binnen de grenzen van mijn geheimhoudingsplicht de volgende algemene opmerkingen maken.

Het is de statutaire directie van de vennootschap die verantwoordelijk is voor het opmaken van de jaarrekening. Indien er een wijziging plaatsvindt in de statutaire directie staat het een nieuwe statutaire directie vrij om wijzigingen aan te brengen in de reeds door de voormalige directie opgemaakte jaarekening. Daartoe kan aanleiding ontstaan op basis van een verschil in inzicht tusen de vorige directie en de nieuwe directie, voortschrijdend inzicht of ontwikkelingen na balansdatum. Ook is mogelijk dat er verschil in inzicht bestaat tussen de voormalige directie en de nieuwe directie omtrent waardering en specifieke posten in de balans. Dat impliceert nog niet dat slechts één van die standpunten juist is en andere standpunten onjuist zijn. Binnen de marges die gelden bij het opmaken van een jaarrekening die een getrouw beeld moet geven zijn uiteraard meerdere verwerkingen en waarderingen mogelijk.

Op grond van mijn geheimhoudingsplicht kan ik niet op elk van de door u aangegeven verschillen inhoudelijk reageren. Ik wijs erop dat de wijzigingen niet zijn gemaakt door mij als extern accountant maar door de huidige directie en ik met mijn accountantsverklaring slechts heb aangegeven dat deze gewijzigde jaarrekening een getrouw beeld geeft van het eigen vermogen en resultaat.’

(w)

[D.] heeft in zijn brief van 6 september 2006 aan mr. Denneman (prod. 5 bij conclusie van antwoord in conventie, eis in reconventie) over de aangebrachte wijzigingen in de jaarrekening 2004 onder meer het volgende vermeld:

‘Voorziening voorraden

()Door Deloitte wordt bij de definitieve jaarrekening 2004 de opmerking gemaakt dat door de directie een extra voorziening is getroffen van circa € 204.000. Deze opmerking is juist.

Echter in de concept versie van de jaarrekening 2004, die door de ‘oude’ directie is opgesteld, was reeds een extra voorziening opgenomen van € 60.127 (). Na controle van de voorraadlijst heeft ook Deloitte vastgesteld dat de extra voorziening voor de overige voorraden € 143.544 zou moeten bedragen. Dit bedrag is dan ook uiteindelijk als extra voorziening genomen boven op de reeds vastgestelde voorziening van € 60.127.

()

Voorziening juridische kosten

De voorziening voor de juridische kosten zijn ten laste van het resultaat 2004 gebracht omdat de oorsprong van de geschillen zijn ontstaan in het jaar 2004. Reeds in het jaar 2003 en steeds sterker in het jaar 2004 zijn met de ‘oude’ directie verschillen van inzicht ontstaan omtrent de wijze van functioneren. Medio 2004 besloten de aandeelhouders/certificaathouders unaniem tot het zoeken en aanstellen van een algemeen directeur die per eind december 2004 zou worden benoemd. ()’

(x)

[D.] heeft in zijn brief van 3 januari 2007 (prod. 19 bij pleitnota zijdens Levas cs d.d. 25 september 2007) over de aangebrachte wijzigingen in de jaarrekening 2004 voorts vermeld:

‘Ten aanzien van de niet-opgenomen vakantiedagen merken wij op dat de reservering voor deze dagen in de balans dient te worden opgenomen volgens de Richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaglegging (RJ).

()

Indien de niet-opgenomen vakantiedagen in het verleden niet in de jaarrekening zijn verwerkt, dient dat te worden gecorrigeerd. () Doordat de fout niet als fundamenteel valt te kwalificeren moet het bedrag als personeelskosten in de verlies- en winstrekening over het boekjaar 2004 worden verantwoord en niet als rechtstreekse mutatie van het eigen vermogen aan het begin van het boekjaar 2004.

De RJ definieert een fundamentele fout als een zodanige onjuistheid in de jaarrekening dat zij in het geven van inzicht in de financiële positie en de behaalde resultaten van de onderneming ernstig tekortschiet.

()

Dat de voorziening voor juridische kosten in de jaarrekening 2004 dient te worden verantwoord heeft te maken met het feit dat de problemen met de voormalige directie haar oorsprong vinden in het jaar 2004.

De communicatie met de directie was in ernstige mate verstoord waardoor de samenwerking tussen directie enerzijds en aandeelhouders/Raad van Commissarissen anderzijds werd bemoeilijkt en wellicht haast onmogelijk werd.’

(y)

Almanova is bij vonnis van de rechtbank Breda van 12 augustus 2008 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van mr. S.B.M. Tilman tot curator.

4.3.

(aa)

Deloitte heeft Almanova (t.a.v. [Z.]) bij brief van 27 mei 2004 medegedeeld dat de Belastingdienst zich akkoord heeft verklaard met de voorgestelde waardering van het aandelenkapitaal van Almanova op € 7.000.000 (producties [X.] ten behoeve van het pleidooi in hoger beroep).

(bb)

[X.] en [Z.] hebben bij gelegenheid van het in hoger beroep gehouden pleidooi verklaard dat (anders dan [Z.] heeft beweerd in haar schriftelijke verklaring (rov. 4.2. sub (q)) voor het bepalen van de waarde van de certificaten in de koopovereenkomst van 20 april 2005 de formule van [E.] van 4 oktober 1989 als uitgangspunt is genomen.

4.7.1.

4.7.2.

4.7.3.

4.8.

4.15.

4.16.

4.17.

4.18.1.

4.18.2.

4.18.3.

4.19.1.

4.19.2.

4.20.1.

4.20.2.

4.20.3.

4.20.4.

4.21.

4.22.