Hof Amsterdam, 18-12-2014, nr. 200.139.037/01 OK

wonende te [....],

2. [verzoeker 2],

wonende te [....],

VERZOEKERS,

advocaten: voorheen mrs. J.L. van der Schrieck en V.J.M. de Kruif, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

AAA AUTO GROUP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: voorheen mrs. S.J.H.M. Berendsen, A.J. Kok en M.R.C. van Zoest, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. R. van Agteren, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar vreemd recht

AUTOMOTIVE INDUSTRIES S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

wonende te [....],

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: voorheen mrs. M.W.E. Evers en A. van der Kruk, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. [belanghebbende 3], wonende te [....],

4. [belanghebbende 4], wonende te [....],

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam,

5. [belanghebbende 5], wonende te [....],

voor zich en in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van in de hierna onder 1.4 genoemde lijst opgesomde houders van aandelen in verweerster,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: voorheen mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam, thans mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam,

6. de vennootschap naar vreemd recht

DAVENA INTERNATIONAL A.S.,

gevestigd te [....],

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. M.N. Stoop, kantoorhoudende te Amsterdam.

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen van 8 april en 10 april 2014 in deze zaak.

Bij de beschikking van 8 april 2014 heeft de Ondernemingskamer - voor zover thans van belang - een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van AAA over de periode vanaf 1 juli 2012, een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon benoemd teneinde het onderzoek te verrichten, alsmede - bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot niet-uitvoerend bestuurder van AAA benoemd met beslissende stem bij besluiten betreffende transacties met de Meerderheidsaandeelhouder of (een) aan deze gelieerde partij(en), voor zover die transacties niet behoren tot de normale bedrijfsvoering van AAA. Bij de beschikking van 10 april 2014 heeft de Ondernemingskamer

prof. mr. S.M. Bartman (hierna Bartman) te Amsterdam als onderzoeker en drs. R.J. Meuter (hierna Meuter) als niet-uitvoerend bestuurder aangewezen.

Bij op 3 december 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift heeft mr. Stoop namens [verzoekers sub 1 en 2 c.s.], de Meerderheidsaandeelhouder, Davena, [belanghebbende 5] en de door [belanghebbende 5] vertegenwoordigde personen als vermeld in productie 3 bij voormeld verzoekschrift (hierna [belanghebbende sub 5 c.s.]) laten weten dat een aantal van partijen een minnelijke regeling heeft gesloten welke strekt tot koop en levering van de door Automotive Industries, [verzoekers sub 1 en 2 c.s.] en [belanghebbende sub 5 c.s.] in AAA gehouden aandelen aan Davena, en heeft hij de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om het onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AAA en de getroffen onmiddellijke voorziening te beëindigen, kosten rechtens. In dit verband merkt mr. Stoop tevens op dat [belanghebbenden sub 3 en 4] op 1 oktober 2014 schriftelijk hebben bevestigd dat zij (onder meer) verlangen dat de onderhavige enquête wordt beëindigd en dat zij voormeld verzoek ondersteunen.

Bij brief van 16 oktober 2014 heeft de secretaris van de Ondernemingskamer aan (de advocaten van) partijen, met kopie aan Meuter en Bartman, voormeld verzoek van mr. Stoop toegezonden en hen in de gelegenheid gesteld uiterlijk op 17 december 2014 te 17.00 uur eventuele bezwaren tegen toewijzing van het verzoek kenbaar te maken.

Van de (advocaten van) partijen heeft de Ondernemingskamer niets vernomen.

Nu partijen (in feite) een minnelijke regeling hebben getroffen, er geen bezwaren zijn ontvangen tegen beëindiging van het onderzoek en opheffing van de getroffen onmiddellijke voorzieningen en de Ondernemingskamer ook voorts niet is gebleken van enig belang dat zich daartegen verzet, zal de Ondernemingskamer het verzoek inwilligen aldus dat zij het bij de beschikking van 8 april 2014 bevolen onderzoek en de bij die beschikking getroffen onmiddellijke voorziening zal beëindigen, één en ander met ingang van heden.

De Ondernemingskamer:

beëindigt met ingang van heden het bij haar beschikking van 8 april 2014 bevolen onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AAA Auto Group N.V., gevestigd te Amsterdam;

beëindigt met ingang van heden de bij haar beschikking van 8 april 2014 getroffen

onmiddellijke voorziening;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. J. den Boer en mr. A.C. Faber, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 18 december 2014.

wonende te Praag, Tsjechische Republiek,

2. [VERZOEKER 2.],

wonende te Sázava, Tsjechische Republiek,

VERZOEKERS,

advocaten: mrs. J.L. van der Schrieck en V.J.M. de Kruif, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de naamloze vennootschap

AAA AUTO GROUP N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

VERWEERSTER,

advocaten: mrs. S.J.H.M. Berendsen, A.J. Kok en M.R.C. van Zoest, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

1. de vennootschap naar vreemd recht

AUTOMOTIVE INDUSTRIES S.A.R.L.,

gevestigd te Luxemburg, Luxemburg,

2. [BELANGHEBBENDE 2.],

wonende te Praag, Tsjechische Republiek,

BELANGHEBBENDEN,

advocaten: mrs. M.W.E. Evers en A. van der Kruk, kantoorhoudende te Amsterdam,

e n t e g e n

3. [BELANGHEBBENDE 3.], wonende te Greenwich, Connecticut, Verenigde Staten van Amerika,

4. [BELANGHEBBENDE 4.], wonende te Greenwich, Connecticut, Verenigde Staten van Amerika,

5. [BELANGHEBBENDE 5.], wonende te Praag, Tsjechische Republiek,

voor zich en in de hoedanigheid van vertegenwoordiger van in de hierna onder 1.5 genoemde gecorrigeerde lijst opgesomde houders van aandelen in verweerster,

woonplaats kiezend ten kantore van hun advocaat te Amsterdam,

BELANGHEBBENDEN,

advocaat: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam.

Het verloop van het geding

In het vervolg zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

[VERZOEKERS c.s.] hebben bij op 19 december 2013 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking

c. met veroordeling van AAA in de kosten van het geding.

AAA heeft bij op 30 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen.

De Meerderheidsaandeelhouder heeft bij op 30 januari 2014 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht het verzoek af te wijzen met veroordeling van [VERZOEKERS c.s.] in de kosten van het geding.

Het verzoek is behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 13 februari 2014. Bij die gelegenheid hebben de advocaten de standpunten van de door hen gerepresenteerde partijen toegelicht aan de hand van - aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen overgelegde - aantekeningen en wat AAA betreft onder overlegging van op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen gezonden nadere producties. Mr. Van Bekkum heeft een (gecorrigeerde) lijst van door [BELANGHEBBENDE 5.] vertegenwoordigde personen overgelegd. Partijen hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord.

De Ondernemingskamer gaat uit van de volgende feiten:

AAA is de tophoudstermaatschappij van een internationale groep vennootschappen (hierna: de AAA Auto groep) die zich richt op de handel in tweedehands auto’s en daarmee samenhangende financiële dienstverlening in Centraal en Oost Europa. Na enkele moeilijke jaren stijgen de resultaten van de AAA Auto groep sinds 2010 weer: de omzet over 2010, 2011 en 2012 bedroeg respectievelijk circa € 205 miljoen, € 276 miljoen en € 336 miljoen, de geconsolideerde netto winst respectievelijk circa € 5 miljoen, € 10 miljoen en € 22 miljoen. De groep heeft ongeveer 1.700 werknemers in dienst.

[BELANGHEBBENDE 2.] is de enig aandeelhouder van Automotive. Hij stond in 1992, met de start van de import van gebruikte auto’s naar Tsjechië, aan de wieg van de AAA Auto groep. Tot augustus 2007 was [BELANGHEBBENDE 2.] enig aandeelhouder van AAA.

Sinds het najaar van 2007 zijn de aandelen in AAA genoteerd aan de beurzen van Praag (de PSE) en Boedapest (de BSE).

[BELANGHEBBENDE 2.] houdt thans via Automotive 73,79%, en rechtstreeks 3,77% (derhalve in totaal 77,56%) in het aandelenkapitaal van AAA. Verzoekers houden tezamen 3,32% en het restant wordt gehouden door anderen, waaronder de Minderheidsaandeelhouders.

AAA wordt bestuurd door een one-tier board. Tot 21 september 2012 was [BELANGHEBBENDE 2.] daarvan executive lid en CEO. Op die datum is hij benoemd tot non-executive lid en voorzitter van de board. In een persbericht van AAA van 28 augustus 2012 is vermeld dat [BELANGHEBBENDE 2.] in verband met zijn terugtreden als executive board member van plan is een controlerend meerderheidsbelang in AAA te verkopen en alleen een minderheidsbelang te behouden. Op 21 september 2012 is [A] (hierna [A] te noemen) benoemd tot uitvoerend bestuurder van AAA met de titel CEO.

AAA houdt alle aandelen in de vennootschap naar Tsjechisch recht AAA Auto a.s. (hierna Auto a.s. te noemen). Tot 31 juli 2013 was [BELANGHEBBENDE 2.] uitvoerend bestuurder van Auto a.s., met de titel chairman. [B] (hierna [B] te noemen) is sinds 9 mei 2012 uitvoerend bestuurder van Auto a.s., tot 31 juli 2013 met de titel vice-chairman. Sinds laatstgenoemde datum is hij enig bestuurder en heeft hij de titel chairman. [B] is tevens CFO van de AAA Auto groep (maar geen lid van de board van AAA). De supervisory board van Auto a.s. (ook raad van commissarissen te noemen) bestond in 2012 en tot 1 september 2013 uit [C] (hierna [C] te noemen), voorzitter, [A] en [D] (hierna [D] te noemen). Thans vormen [A], [E] en [F] de supervisory board. Auto a.s. is de belangrijkste werkmaatschappij van AAA. In de jaren 2009 tot en met 2012 was tussen 68% en 98% van de groepswinst afkomstig van Auto a.s.

De Remuneration policy van AAA, gedateerd mei 2010, houdt in:

“The remuneration of the Management Board Members is paid in the form of fixed salaries. (…) The Management Board and the Senior Management of [AAA] are also entitled to [AAA]’s share options”.

De raad van commissarissen van Auto a.s. heeft besloten om de aandeelhouder van Auto a.s. voor te stellen een bonus aan het bestuur van Auto a.s. toe te kennen. De notulen van een vergadering van de raad van commissarissen op 10 december 2012, bijgewoond door [C] in zijn hoedanigheid van chairman, [A] en [D], houden daarover, voor zover van belang, in:

“Due to excellent economic results reached in 2012, the Chairman (…) presented a proposal that the Supervisory Board recommends to the sole shareholder of [Auto a.s.] that (…) a special bonus is granted to the Management Board of [Auto a.s.]. The proposal is carried by acclamation.

Voting results:

For: [[C]], [[A]], [[D]]

Against: none”.

Op 11 december 2012 heeft de vergadering van niet-uitvoerende bestuurders van AAA, bijgewoond door [C] als non-executive board member en [D] als member of supervisory board van Auto a.s., besloten om, gelet op de daartoe strekkende aanbeveling van de raad van commissarissen van Auto a.s., het voorstel “to approve an extraordinary bonus to the Board of Directors of [Auto a.s.]” tot een maximum bedrag van CZK 100.000.000 ter goedkeuring voor te leggen aan de CEO van AAA (toen [A]).

AAA, vertegenwoordigd door haar CEO [A], heeft, in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auto a.s., op 3 januari 2013 het volgende besloten, zo blijkt uit de Engelse vertaling van dat in het Tsjechisch gestelde besluit:

“(…) [BELANGHEBBENDE 2.] (…) is granted a payment of a share from [Auto a.s.]’s profit for the calendar year of 2012 in the amount of 85 000 000 CZK. The payment is due as of 31 January 2013”.

Het bedrag van 85 000 000 CZK komt overeen met circa € 3.400.000.

Op 25 maart 2013 hebben [VERZOEKERS c.s.] verzocht om een onderzoek te bevelen naar het beleid en gang van zaken van AAA. Dat verzoek heeft de Ondernemingskamer afgewezen bij (mondelinge) beschikking van 28 maart 2013, die op schrift gesteld is op 5 april 2013 (hierna aan te duiden met de eerste beschikking). Overweging 3.13 van de eerste beschikking luidt, voor zover van belang:

“Het bezwaar van verzoekers (…) acht de Ondernemingskamer op zich gegrond: AAA heeft met hetgeen is vermeld in de Information Circular als voorbereiding op de BAvA van 29 maart 2013 onvoldoende (inhoudelijke) informatie omtrent de voorgestelde delisting en omtrent de beweegredenen van het bestuur om dat voorstel te steunen verstrekt, ook nu een nadere toelichting op het voorstel en de achtergronden daarvan, evenals additionele vragen van individuele aandeelhouders (zoals verzoekers), in een inhoudelijke discussie bij gelegenheid van die BAvA aan de orde kunnen komen. Gelet op het (aanzienlijke) effect van de Voorgestelde Besluiten immers had het bestuur de minderheidsaandeelhouders in een eerder stadium en uitgebreider moeten informeren, in het bijzonder ook over welke afwegingen het heeft gemaakt bij zijn beslissing om het voorstel tot delisting te steunen, en kon daarmee niet worden gewacht tot de BAvA zelf. (…) de Ondernemingskamer [acht] dit verzuim op zichzelf genomen onvoldoende reden voor twijfel aan een juist beleid van AAA en toewijzing van de gevraagde onmiddellijke voorzieningen”.

Op 29 maart 2013 heeft een buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van AAA plaatsgevonden. Aan de vergadering namen [G], optredend als voorzitter, en [H], vertegenwoordiger van Automotive, deel, alsmede Nederlandse, Tsjechische en Hongaarse advocaten. In die vergadering is, met tegenstemmen van [VERZOEKERS c.s.] en onthouding van [BELANGHEBBENDE 3.] (belanghebbende sub 3), besloten de notering van AAA aan de beurzen van Praag en Boedapest te beëindigen.

Op 5 april 2013 heeft het niet-uitvoerende bestuur van AAA besloten om aan de CEO van AAA te adviseren (i) het besluit van 3 januari 2013 in te trekken en (ii) toekenning van een extraordinary bonus aan [BELANGHEBBENDE 2.] en [B] goed te keuren.

AAA heeft, in haar hoedanigheid van algemene vergadering van aandeelhouders van Auto a.s., op 9 april 2013 besloten, zo blijkt uit de Engelse vertaling van dat in het Tsjechisch gestelde besluit, om haar besluit van 3 januari 2013 “on granting of extraordinary bonus to the Chairman of the Board of Directors of [Auto a.s.], [[BELANGHEBBENDE 2.]], (…) for economic results in 2012, amounting to 85 000 000 CZK” geheel te herroepen. De Engelse vertaling van het besluit van 9 april 2013 houdt voorts in:

“an extraordinary bonus for the economic results in the calendar year 2012 is granted to the Chairman and 1st Vice-Chairman of the Board of Directors of [Auto a.s.], considering that under their leadership, [Auto a.s.] has overcome the economic crisis and since 2010 has been in stable economic growth, also considering that [[BELANGHEBBENDE 2.]] has received no rewards or extraordinary bonuses in the several past years, as follows:

a) [[BELANGHEBBENDE 2.]] (…) shall receive 45 000 000 CZK;

b) [[B]] (…) shall receive 40 000 000 CZK.

The payments are due as of 30 April 2013”.

Het op 26 april 2013 gepubliceerde jaarverslag van AAA over 2012 houdt in:

“Our long-term goal is a further expansion to other Eastern European countries in the upcoming years. So we monitor the market development very carefully and we are ready to adjust particular steps of the expansion plan implementation according to the current situation.”.

Het jaarverslag van AAA over 2012 houdt tevens in:

“The Board of [AAA] approved the extraordinary bonus to the Board of Directors of [Auto a.s.] due to the excellent economic results achieved in 2012. The volume of bonus approved to be paid to [[BELANGHEBBENDE 2.]] also reflected the fact that he was not paid any remuneration or bonuses in certain previous years and that [de AAA Auto groep] under his leadership survived the crisis resulting in stable growth from the year 2010”.

Bij brief van hun advocaten van 22 mei 2013 aan het bestuur van AAA hebben [VERZOEKERS c.s.] laten weten dat hen uit het jaarverslag over 2012 van AAA is gebleken dat aan [BELANGHEBBENDE 2.] een bonus van € 1.790.000 is toegekend. In de brief, waarin onder meer wordt verondersteld dat de bonus is toegekend door AAA, zijn bezwaren tegen (het toekennen van) de bonus uiteengezet. De brief houdt voorts in:

“(…) [AAA] has not provided sufficient information with respect to the extraordinary bonus. [[VERZOEKERS c.s.]] therefore request [AAA] to provide full information regarding the granting of the bonus to [[BELANGHEBBENDE 2.]] (including information on the decision-making process and the reasons for the bonus payment) and (…) similar full information on bonus payments, if any, made to other Board members.”.

Op 21 juni 2013 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van AAA plaatsgevonden. Uit de notulen blijkt dat [G], als voorzitter, namens AAA in antwoord op namens [VERZOEKERS c.s.] gestelde vragen over de aan [BELANGHEBBENDE 2.] toegekende bonus van € 1.790.000 heeft geantwoord:

“(…) [AAA] as the sole shareholder of [Auto a.s.] has resolved to grant an extraordinary bonus to members of [Auto a.s.] Board of Directors as a reward for 1) [Auto a.s.] successfully leading the group through the economic crisis and 2) establishing a steady economic growth since 2010, also considering 3) the fact that [[BELANGHEBBENDE 2.]] did not receive any special rewards or bonuses in certain previous years and only received a basic wage. The bonus was therefore proportionate (…). The bonus was awarded to [[BELANGHEBBENDE 2.]] in his capacity (…) of Board member of [Auto a.s.] (…). (…) the Remuneration Policy of [AAA] does not apply (…) although the payment itself is in line with the objective of the Remuneration Policy (…). (…) The payment is in line with applicable legislation.”.

De notulen houden voorts in dat [G] desverzocht heeft toegezegd de schriftelijke documentatie van de besluitvorming ter zake van de bonus aan [VERZOEKERS c.s.] ter beschikking te zullen stellen.

Op 30 juli 2013 is [BELANGHEBBENDE 2.] afgetreden als non-executive lid en voorzitter van de board van AAA.

Bij brief van 23 september 2013 aan het bestuur van AAA is het verzoek van [VERZOEKERS c.s.] om informatie omtrent de bonus van € 1.790.000 herhaald.

Een op 23 september 2013 op de website van AAA gepubliceerd persbericht houdt onder meer in:

“The majority owner and former CEO of [AAA] [[BELANGHEBBENDE 2.]] successfully established a new company specializing in export of used cars to the CIS states and North and Central Africa. A company called AAA AUTO.EU is majority owned by [[BELANGHEBBENDE 2.]], (…). Activities of AAA AUTO.EU are being executed in partnership with [AAA]. (…) The company is purchasing new and used cars all over (…) Europe (…). (…) “In [the] past six months we already exported about a 1000 cars to over 20 countries (…). (…) we will soon start to provide stock funding of vehicles they purchase from us, (…). After this initial test phase we will now expand our activities on a much larger scale in partnership with [AAA] (…). We will also, in partnership with [AAA], train and supervise select partners in our auto retail knowhow and implement our software trading and stock management systems (…)”, concluded [BELANGHEBBENDE 2.]. ”.

Bij brief van 7 oktober 2013 zijn aan de advocaten van [VERZOEKERS c.s.] afschriften van de in 2.8, 2.9, 2.10, 2.13 en 2.14 vermelde besluiten toegezonden.

Een brief van de zijde van [VERZOEKERS c.s.] aan AAA van 30 oktober 2013 houdt naar aanleiding van het persbericht van 23 september 2013 onder meer in:

“It is, amongst others, unclear:

(i) why the corporate opportunities addressed in the press release are pursued by a newly established company majority owned by [[BELANGHEBBENDE 2.]] and outside [AAA];

(ii) what “partnership” conditions have been agreed between the newly established business and the group and how the group’s (…) assets and interests are safeguarded; and

(iii) why neither the company nor the (indirect) majority shareholder has informed the company’s shareholders of this development at an earlier stage (…)”.

Bij brief van haar advocaten van 29 november 2013 heeft AAA hieromtrent aan [VERZOEKERS c.s.]bericht:

“New business

Since the business that was developed by [[BELANGHEBBENDE 2.]] does not conflict with [AAA’s] strategy ((…) [BELANGHEBBENDE 2.]’s initiative was not considered a corporate opportunity, as it is not within [AAA’s] strategy), [AAA] did not see an issue here. (…) recently [AAA] and [[BELANGHEBBENDE 2.]] have agreed that [AAA] will further pursue the venture initially developed by [[BELANGHEBBENDE 2.]]. (…) no compensation of whatever nature was paid to [[BELANGHEBBENDE 2.]], directly or indirectly in relation to this.”.

[VERZOEKERS c.s.] hebben aan hun verzoek ten grondslag gelegd dat de belangen van de Meerderheidsaandeelhouder op ongeoorloofde wijze zijn verstrengeld met de belangen van AAA. [VERZOEKERS c.s.]hebben ter toelichting gesteld dat (i) aan [BELANGHEBBENDE 2.] een niet-reglementaire bonus is toegekend en (ii) nieuwe activiteiten door de Meerderheidsaandeelhouder ten onrechte buiten het verband van AAA zijn ontplooid. Bovendien wordt hen informatie onthouden, aldus [VERZOEKERS c.s.] Hun stellingen zullen hierna uitvoeriger aan de orde komen.

De Minderheidsaandeelhouders hebben betoogd dat de verzoeken van [VERZOEKERS c.s.] moeten worden toegewezen. Voor zover nodig zullen hun stellingen in de beoordeling van het verzoek worden betrokken.

AAA heeft verweer gevoerd. Ook de Meerderheidsaandeelhouder heeft de standpunten van [VERZOEKERS c.s.] gemotiveerd betwist. De stellingen van AAA en van de Meerderheidsaandeelhouder komen - voor zover nodig - eveneens in het navolgende nader aan de orde.

Bonus

[VERZOEKERS c.s.] hebben geklaagd dat de aan [BELANGHEBBENDE 2.] toegekende bonus niet is vastgesteld door de algemene vergadering van aandeelhouders van AAA en voorts in strijd is met het bezoldigingsbeleid van AAA, met de voorschriften van boek 2 BW en met de Nederlandse corporate governance code. Verder is de bonus disproportioneel en willekeurig. Hoe de omvang van de bonus voor [BELANGHEBBENDE 2.] - aanvankelijk € 3.400.000 en later € 1.790.000 - tot stand is gekomen, is niet inzichtelijk. Waarom aan [B] wel en aan andere leden van het management niet een bonus is toegekend, is niet duidelijk. AAA heeft, ondanks verzoeken om opheldering, onvoldoende uitleg verschaft over de (besluitvorming die heeft geleid tot de) bonus, aldus nog steeds [VERZOEKERS c.s.]

AAA heeft aangevoerd dat het toekennen van een bonus aan het bestuur van Auto a.s. een aangelegenheid van Auto a.s. is en niet een van AAA. Op grond van Tsjechische regelgeving diende de algemene vergadering van aandeelhouders van Auto a.s., AAA, de bonus goed te keuren en dat is gebeurd. Het beloningsbeleid van AAA is echter niet van toepassing. De bonus was overigens wel in lijn met het bonusbeleid van AAA, dat strekt tot het stimuleren en behouden van goed functionerende bestuurders. De bonus werd gerechtvaardigd door de uitstekende prestaties van het bestuur van Auto a.s., aldus nog steeds AAA.

Over het toekennen en uitkeren van de bonus heeft AAA ter terechtzitting het volgende toegelicht. [BELANGHEBBENDE 2.] heeft gevraagd om een bonus voor zichzelf. [B] vroeg vervolgens ook om een bonus. De raad van commissarissen van Auto a.s. heeft vervolgens op 10 december 2012 besloten om een voorstel te doen tot toekenning van een bonus aan het bestuur van Auto a.s. van maximaal CZK 100.000.000. Dit bedrag was - door [C], die jarenlang ervaring heeft in de auto-industrie - gebaseerd op de gemaakte winst en de beloningen van andere beursgenoteerde ondernemingen, aldus nog steeds AAA, die er voorts op heeft gewezen dat [BELANGHEBBENDE 2.] in de jaren 2009 tot en met 2011 geen beloning had ontvangen en [B] een met circa 30% verlaagd (en ook binnen de AAA Auto groep relatief laag) salaris genoot. Bij het besluit van 3 januari 2013 heeft AAA een bonus van CZK 85 miljoen toegekend aan uitsluitend [BELANGHEBBENDE 2.]. Dat bedrag is door Auto a.s. geboekt in rekening-courant met [BELANGHEBBENDE 2.]. [B] heeft toen te kennen gegeven dat hij overwoog de onderneming te verlaten omdat de gehele bonus was toegekend aan [BELANGHEBBENDE 2.]. Nadat [BELANGHEBBENDE 2.] ermee instemde de bonus (alsnog) met [B] te delen, is het besluit van 3 januari 2013 ingetrokken en heeft AAA bij besluit van 9 april 2013 aan [BELANGHEBBENDE 2.] een bonus van CZK 45 miljoen (circa € 1.790.000) en aan [B] een bonus van CZK 40 miljoen toegekend. Vervolgens is een bedrag van CZK 40 miljoen teruggeboekt in rekening-courant met [BELANGHEBBENDE 2.].

De Ondernemingskamer overweegt het volgende.

In het licht van de structuur van de AAA Auto groep, de omstandigheid dat het overgrote deel van de winst van de groep wordt gegenereerd in Auto a.s., de vermelding in de toelichting op de bonus in het jaarverslag van AAA over 2012, dat de AAA Auto groep under [[BELANGHEBBENDE 2.]’s] leadership survived the crisis resulting in stable growth from the year 2010, de besluitvorming ter zake van de bonus, die zowel op het niveau van Auto a.s. als op het niveau van AAA in handen was van [A], [C] en [D], en de toelichting van [B] ter terechtzitting waaruit moet worden afgeleid dat hij het zag als een besluit van en een bonus toegekend door AAA, acht de Ondernemingskamer het - zonder nadere toelichting, die ontbreekt – voor de hand liggen dat de bonus feitelijk moet worden aangemerkt als een door AAA toegekende bonus. Daarbij hoort op grond van de Nederlandse regelgeving - daarover zijn partijen het op zichzelf eens - dat de toekenning en de omvang van de bonus hadden moeten worden voorgelegd aan de algemene vergadering van aandeelhouders van AAA.

Indien de bonus desalniettemin, zoals AAA en de Meerderheidsaandeelhouder hebben gesteld, zou moeten worden beschouwd als een door Auto a.s. toegekende bonus, geldt het volgende. Tot de taak van (het bestuur van) AAA behoort het vervullen van de rol van algemene vergadering van aandeelhouders van Auto a.s. In die hoedanigheid dient het bestuur van AAA zich te vergewissen van het beleid betreffende bonussen, de criteria voor het toekennen van bonussen en de wijze waarop die criteria worden toegepast, kortom van de juistheid van de besluitvorming over bonussen op het niveau van haar 100% dochter. Dat is uiteraard niet anders indien het gaat om een buitenlandse dochter en indien het bonusbeleid en de criteria voor toekenning moeten worden beoordeeld naar het recht van die dochter. De in het geding gebrachte notulen en besluiten (vermeld in 2.8, 2.9, 2.10, 2.13 en 2.14) en de (in 2.18 aangehaalde) namens AAA gegeven uiteenzetting zijn naar het oordeel van de Ondernemingskamer echter onvoldoende om uit af te kunnen leiden dat AAA is nagegaan of de bonus die is toegekend aan [BELANGHEBBENDE 2.] – zowel met betrekking tot het bedrag van CZK 85.000.000 als met betrekking tot het bedrag van CZK 45.000.000 – en [B] paste in het bonusbeleid van Auto a.s. en voldeed aan de daarvoor geldende criteria. Evenmin blijkt uit die notulen en besluiten op welke wijze aandacht is besteed aan het tegenstrijdig belang van [BELANGHEBBENDE 2.] die destijds nog (niet uitvoerend) bestuurder van AAA was. Bij dit alles komt nog dat het op de weg van de holdingvennootschap ligt om over de totale bezoldiging van haar bestuurders, dus inclusief bezoldigingselementen die zijn toegekend of betaald door dochtervennootschappen, opgave te doen aan haar algemene vergadering van aandeelhouders, teneinde de algemene vergadering van aandeelhouders in staat te stellen die informatie in haar discussie over de jaarrekening te betrekken.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat er ernstig moet worden getwijfeld aan de zorgvuldigheid van de besluitvorming over de toekenning van de onderhavige bonussen. Dat geldt ook in de visie van AAA en de meerderheidsaandeelhouder dat het besluit om de bonussen toe te kennen zou zijn genomen door Auto a.s.

Nieuwe activiteiten

[VERZOEKERS c.s.] hebben geklaagd dat AAA ten onrechte heeft toegelaten dat niet de AAA Auto groep, maar de Meerderheidsaandeelhouder in een nieuwe onderneming activiteiten is gaan ontplooien. De nieuwe onderneming specialiseert zich in het verhandelen van tweedehands auto’s naar de CIS staten (voormalige lidstaten van de Sovjetunie) en Noord en Centraal Afrika. Die activiteiten sluiten aan bij de activiteiten van de AAA Auto groep, aldus nog steeds [VERZOEKERS c.s.]

AAA en de Meerderheidsaandeelhouder hebben aangevoerd dat [BELANGHEBBENDE 2.] eind 2012/begin 2013 een mogelijkheid zag om partijen auto’s van een duurdere klasse af te zetten aan handelaren in de CIS staten en Noord en Centraal Afrika, en dat AAA en [BELANGHEBBENDE 2.] deze business-to-business handel hebben besproken. AAA meende toen dat de beoogde activiteiten, die export vanuit Tsjechië behelzen, niet pasten bij haar strategie van import (naar Tsjechië) vanuit West Europa en dat haar organisatie, in het bijzonder haar personeel, niet geëquipeerd was voor de business-to-business handel. [BELANGHEBBENDE 2.], die wel beschikte over de voor die handel benodigde ervaring, heeft de activiteiten vervolgens zelfstandig ontwikkeld. In het derde kwartaal van 2013 bleek dat de business-to-business handel geïnteresseerde kopers aantrok, waarna alsnog is besloten die handel binnen de AAA Auto groep, en wel in Auto a.s., te gaan drijven. [BELANGHEBBENDE 2.] zou betrokken blijven, onder meer om het personeel op te leiden voor de met de nieuwe activiteiten gemoeide werkzaamheden. Inmiddels was deze export verlegd naar West Europa en was het personeel van Auto a.s. voldoende ervaren met de business-to-business handel, aldus nog steeds AAA en de Meerderheidsaandeelhouder.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer waren er, mede gelet op de toekomstvisie van AAA zoals vermeld in haar jaarverslag over 2012, zodanige aanwijzingen dat het initiatief van [BELANGHEBBENDE 2.] paste bij de activiteiten van de AAA Auto groep, dat het bestuur van de tophoudster AAA de wenselijkheid en mogelijkheid van het binnen de AAA Auto groep ten uitvoer leggen van de plannen van [BELANGHEBBENDE 2.] in het begin van 2013 uitdrukkelijk had moeten bespreken, onderzoeken en beoordelen. Immers, die plannen betroffen handel in tweedehands auto’s en waren gericht op onder meer Oost Europese landen. Daar komt nog bij dat de activiteiten thans - naar de stellingen van AAA met succes - door Auto a.s. worden ondernomen. Ook dat is een aanwijzing dat de bedrijvigheid in zekere mate past bij die van de AAA Auto groep.

Dat adequate beoordeling van en besluitvorming over de (wenselijkheid en mogelijkheid van de) nieuwe activiteiten binnen AAA, laat staan op het niveau van haar bestuur hebben plaatsgevonden, heeft AAA naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet aannemelijk kunnen maken.

Ter terechtzitting heeft AAA toegelicht dat het besluit om af te zien van de nieuwe business begin 2013 is genomen op het niveau van Auto a.s., door [A], [B] en een management committee van Auto a.s. Aangenomen moet dan ook worden dat het bestuur van AAA niet onwetend was van het initiatief van [BELANGHEBBENDE 2.]. [BELANGHEBBENDE 2.] en [A], die deelnam aan de besluitvorming door Auto a.s., maakten immers begin 2013 deel uit van het bestuur van AAA. Die omstandigheid is echter zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet toereikend om aan te nemen dat de plannen van [BELANGHEBBENDE 2.] op het niveau van AAA zijn besproken en onderzocht.

Daar komt nog het volgende bij. AAA en de Meerderheidsaandeelhouder hebben hun betoog, dat de nieuwe business van meet af aan voor rekening en risico van Auto a.s. is geëxploiteerd, ook ter terechtzitting niet geadstrueerd met facturen of andere documentatie waaruit blijkt dat ook de eerste 1.000 auto’s, waarvan in meergenoemd persbericht sprake is, voor rekening van Auto a.s. zijn verhandeld. Dat roept, in het licht van de onduidelijkheid over het moment waarop is besloten de bedrijvigheid onder te brengen in Auto a.s. - in de brief van 29 november 2013 heet het “recently” - , vragen op. Ook de voorwaarden waarop [BELANGHEBBENDE 2.] (al of niet) bij de nieuwe activiteiten betrokken blijft, zijn ongewis gebleven.

Informatievoorziening

In het voorgaande is gebleken dat de informatie aan [VERZOEKERS c.s.] en de andere minderheidsaandeelhouders met betrekking tot de bonussen en de nieuwe business gebrekkig is geweest. Met informatie over het totstandkomen van de bonussen en de omvang ervan is AAA zelfs zo terughoudend geweest, dat de vraag zich opdringt of men iets wilde verbergen. De onvolkomenheden in de informatie hebben zich (deels) voorgedaan na 28 maart 2013, toen de Ondernemingskamer mondeling beschikte op het eerste enquêteverzoek, en na 5 april 2013, toen zij in haar schriftelijke beschikking had overwogen zoals in 2.11 is aangehaald. Dit roept eens te meer vragen op. In het licht van de aangehaalde overweging acht de Ondernemingskamer het bovendien bevreemdend dat het bestuur van AAA niet aanwezig was in de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders op 29 maart 2013 om vragen van aandeelhouders te beantwoorden.

Onderzoek

De voorgaande overwegingen over de bonus, de nieuwe business en de informatieverstrekking leiden tot de conclusie dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid en een juiste gang van zaken van AAA, die een onderzoek naar dat beleid en die gang van zaken rechtvaardigen. De Ondernemingskamer zal een onderzoek bevelen zoals hierna te vermelden.

Onmiddellijke voorzieningen

Aangezien is gebleken dat AAA gedurende een langere periode tekort is geschoten in haar besluitvorming en in de informatievoorziening en deze ook na de behandeling van het vorige enquêteverzoek op 28 maart 2013 en de daarop volgende eerste beschikking niet op een adequaat niveau heeft gebracht, acht de Ondernemingskamer de hierna te vermelden onmiddellijke voorziening noodzakelijk. Een niet-uitvoerend bestuurder van AAA zal worden benoemd aan wie bij besluiten betreffende transacties met de Meerderheidsaandeelhouder of (een) aan deze gelieerde partij(en), voor zover die niet behoren tot de normale bedrijfsvoering van AAA, een beslissende stem zal toekomen.

De Ondernemingskamer zal AAA als de overwegend in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten van de procedure van [VERZOEKERS c.s.] De overige partijen dienen de eigen kosten te dragen.

De Ondernemingskamer:

beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van AAA Auto Group N.V., gevestigd te Amsterdam, over de periode vanaf 1 juli 2012;

benoemt een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon teneinde het onderzoek te verrichten;

stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 5o.000, de verschuldigde omzetbelasting daarin niet begrepen;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek ten laste komen van AAA Auto Group N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoege van de onderzoeker voor de aanvang van diens werkzaamheden zekerheid dient te stellen;

benoemt mr. P. Ingelse tot raadsheer-commissaris zoals bedoeld in artikel 2:350 lid 4 BW;

benoemt bij wijze van onmiddellijke voorziening en vooralsnog voor de duur van het geding - voor zover nodig in afwijking van de statuten - een nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken persoon tot niet-uitvoerend bestuurder van AAA Auto Group N.V. met beslissende stem bij besluiten betreffende transacties met de Meerderheidsaandeelhouder of (een) aan deze gelieerde partij(en), voor zover die transacties niet behoren tot de normale bedrijfsvoering van AAA;

bepaalt dat het salaris en de kosten van deze bestuurder ten laste komen van AAA Auto Group N.V. en bepaalt dat AAA Auto Group N.V. voor de betaling daarvan ten genoege van de bestuurder zekerheid dient te stellen vóór de aanvang van diens werkzaamheden;

verwijst AAA Auto Group N.V. in de kosten van het geding tot op heden aan de zijde van [VERZOEKER 1.] en [VERZOEKER 2.] begroot op € 2.981;

wijst het meer of anders verzochte af;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad.

Deze beschikking is gegeven door mr. P. Ingelse, voorzitter, mr. E.F. Faase en mr. A.C. Faber, raadsheren, en H. de Munnik en drs. P.G. Boumeester, raden, in tegenwoordigheid van mr. M.A. Sterk, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 april 2014.