Hof 's-Hertogenbosch, 27-09-2011, nr. HD 200.079.851

Bij het vonnis waarvan beroep werd [X.] in conventie veroordeeld tot, kort samengevat, medewerking aan het verlijden van een transportakte tot levering van de percelen gemeente Wanssum, sectie [sectieletter] nummers [sectienummer 1.], [sectienummer 2.] en [sectienummer 3.] door [Y.] c.s. aan haar en voldoening van de koopsom van € 990.000,= door storting van dit bedrag onder de notaris. Aan de veroordeling tot medewerking aan het transport werd een dwangsom verbonden van € 25.000,= per dag met een maximum van € 1.500.000,=. [X.] werd voorts in de proceskosten van het geding in conventie veroordeeld. De veroordelingen in conventie werden uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

[X.] vordert in het incident primair de schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis waarvan beroep. Subsidiair vordert zij, kort samengevat, dat door [Y.] c.s. zekerheid wordt gesteld voor een bedrag van € 1.500.000,=.

[Y.] c.s. voeren tegen de vorderingen in het incident primair aan dat [X.] in die vorderingen niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij dezelfde voorziening al in kort geding heeft gevorderd en die vordering door de voorzieningenrechter bij eindvonnis van 19 januari 2011 is afgewezen. [Y.] c.s. stellen dat zich na voormeld vonnis geen nieuwe feiten en/of omstandigheden hebben voorgedaan die het andermaal vragen van dezelfde voorziening kunnen rechtvaardigen en dat het opnieuw instellen van dezelfde vordering in dit incident in strijd is met een goede procesorde, althans neerkomt op misbruik van recht.

Voor toewijzing van een incidentele vordering op grond van artikel 351 Rv is plaats indien executie van het vonnis zou neerkomen op misbruik van recht, dan wel in geval een afweging van de belangen van partijen in het licht van nieuwe – door incidenteel eiser te stellen – omstandigheden daartoe aanleiding geeft. Als nieuwe omstandigheden komen alleen in aanmerking omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de zaak in eerste aanleg in staat van wijzen is gekomen. De kans van slagen van het aangewende rechtsmiddel dient bij de belangenafweging in de regel buiten beschouwing te blijven.

Bij de beoordeling van een dergelijke vordering komt het aan op een afweging van de wederzijdse belangen. Niet ter toetsing staat of het betreffende vonnis terecht uitvoerbaar bij voorraad is verklaard.

[X.] beroept zich voor haar incidentele vordering erop dat [Y.] c.s. hun vordering hebben verzekerd door conservatoire en executoriale beslagen, dat voor [Y.] c.s. geen opbrengst van een voortgezette executie is te verwachten en zodanige executie uitsluitend leidt tot verhoging van kosten, zodat [Y.] c.s. bij een voortgezette executie geen redelijk belang hebben, terwijl daarentegen [X.] belang heeft bij een schorsing van de executie om hangende de behandeling van het hoger beroep haar zakelijke activiteiten, ook in het belang van [Y.] c.s., te kunnen vervolgen.

Een vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis van 15 december 2010 is door [X.] eerder gedaan in een kort geding voor de voorzieningenrechter van de rechtbank Roermond. In die procedure heeft [X.] zich eveneens beroepen op een benarde financiële situatie die het haar, naar haar zeggen, onmogelijk maakte om aan het vonnis van 15 december 2010 te voldoen. De voorzieningenrechter heeft de gevorderde schorsing afgewezen bij kort geding vonnis van 19 januari 2011 (prod. 7 akte [X.] in hoger beroep). Nu [X.] aan haar in dit incident opnieuw gevorderde schorsing van de executie, geen zich na het vonnis van 19 januari 2011 voorgedaan hebbende nieuwe feiten of omstandigheden ten grondslag heeft gelegd, moet, naar [Y.] c.s. terecht hebben bepleit, de vordering in het incident in strijd met een goede procesorde worden geacht en om die reden worden afgewezen.

Voor haar subsidiaire vordering tot zekerheidstelling door [Y.] c.s. door het in bewaring geven van een bedrag van € 1.500.000,= dan wel het stellen van een bankgarantie van € 1.500.000,=, heeft [X.] zich alleen beroepen op een restitutierisico vanwege de zwakke financiële positie van [Y.] c.s.. Dat restitutierisico heeft [X.] onvoldoende concreet onderbouwd. Door [Y.] c.s. is er voorts terecht op gewezen dat bij executie van de hoofdveroordeling [X.] de eigendom van de te leveren percelen verkrijgt. Het restitutierisico voor wat betreft de koopsom en de veroordeling in de proceskosten is daarom beperkt. Daar staat bovendien tegenover het belang van [Y.] c.s. om hun, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, aanspraken op [X.] te kunnen executeren. Uit hetgeen door [X.] is gesteld is onvoldoende gebleken van een klemmend belang aan de zijde van [X.] waarvoor het rechtmatige belang van [Y.] c.s. bij uitoefening van een aan hen verleend recht van executie zou moeten wijken. Voor wat betreft een executie van verbeurde dwangsommen - die [X.], gezien de hoogte van het gevorderde bedrag, bij de door haar gevorderde zekerheidstelling kennelijk vooral voor ogen heeft - overweegt het hof voorts dat [X.] zich ook in het kort geding dat tot het vonnis van 19 januari 2011 heeft geleid al op een restitutierisico heeft beroepen. In die procedure vorderde zij subsidiair opheffing van de opgelegde dwangsom, althans het op nihil stellen van die dwangsom (tot beoordeling van welke vorderingen de voorzieningenrechter zich op grond van art. 611 Rv niet bevoegd achtte) en meer subsidiair: ‘een zodanige maatregel te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te bekoren’ (inl. dagv. 31 december 2010, prod. 8 [X.]). Naar het oordeel van het hof geldt daarmee voor de subsidiaire vordering in zoverre eveneens dat deze in voormeld kort geding al ter beoordeling heeft gestaan en dat bij gebreke van door [X.] aangevoerde nieuwe feiten en/of omstandigheden voor een tweede beoordeling in dit incident geen plaats is.

Op grond van het voorgaande zullen de vorderingen in het incident worden afgewezen. [X.] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het incident worden verwezen. De door [Y.] c.s. gevorderde wettelijke rente over de proceskosten zal eveneens worden toegewezen, evenals de mede gevorderde nakosten.

In de hoofdzaak

De zaak wordt naar de rol verwezen voor memorie van antwoord. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.