Rb. Amsterdam, 25-05-2016, nr. C/13/593237 / HA ZA 15-807

Op of omstreeks 18 april 2012 is een document ondertekend namens Nelux, Lawton, [gedaagden gezamenlijk] en de heer [naam 1] . Dit document wordt hierna de Agreement genoemd. De Agreement (waarin [gedaagden gezamenlijk] worden aangeduid als ‘ [gedaagden gezamenlijk] ’) luidt voor zover hier van belang als volgt:

AGREEMENT TO SUBMIT DISPUTES TO ARBITRATION (“Agreement”)

(…)

PRELIMINARY STATEMENT

In or about September 30, 2001 the Parties entered into a Forbearance and Settlement Agreement (the “Settlement Agreement”). Various disputes have arisen between the Parties relating to performance under the Settlement Agreement. The parties desire to have all these disputes resolved and settled by a third party arbitrator in whom both have confidence, on the terms and conditions set forth in this Agreement.

NOW, THEREFORE, in consideration of the foregoing and for other good and valuable consideration, the receipt and sufficiency of which is acknowledged, the parties, intending to be legally bound, do agree as follows:

1. Preliminary Statement Incorporated. The Preliminary Statement constitutes an integral part of this Agreement and is incorporated herein by this reference.

2. Submission of Dispute to Arbitration. Nelux/Lawton and [gedaagden gezamenlijk] each hereby agree to submit all disputes, controversies or claims arising out of or relating to the Settlement Agreement, (whether or not such disputes, controversies or claims are arbitrable under applicable law) to be finally settled by arbitration by [naam 1] , a member of the Israel and New York bars (the “Arbitrator”), on the terms and conditions set forth in this Agreement. The award of the Arbitrator shall be final and binding upon the Parties and judgment upon such award may be entered in any court in Amsterdam having jurisdiction or application may be made to such a court for a judicial acceptance of such award and a judgment or order of enforcement, as the case may be. The Parties jointly and severally engage [naam 2] , Adv. of the law firm of Boekel De Neree N.V. together with such other attorneys and assistants from such firm as he may reasonably designate (collectively, “Judgment Counsel”) to represent them in connection with the application to be made to such a court for a judicial acceptance of such award and/or a judgment or order of enforcement, as the case may be. Arbitration hearings shall be held in Amsterdam and/or New York, at the election of the Arbitrator. The arbitration proceedings shall be conducted in the English language. The Arbitrator is authorized to act ex aequeo et bono (and/or use principles of equity). The rules governing the arbitration are set forth in Schedule A hereto and are incorporated by this reference.

3. Fees and Expenses. Each of Nelux/Lawton on the one hand and [gedaagden gezamenlijk] on the other hand, shall pay one-half of the Arbitrator’s compensation and the expenses of the arbitration. The Arbitrator may render periodic bills for same. Each of Nelux/Lawton on the one hand and [gedaagden gezamenlijk] on the other hand, shall each pay one -half of the fees and expenses of Judgment Counsel incurred in connection with the application for judicial acceptance of the afore mentioned arbitration award and/or a judgment or order of enforcement.

4. Prior Representation. The Parties acknowledge that Arbitrator has and, in the future, may represent the Parties or any of them (and/or their respective affiliates) in connection with various matters. Each of the Parties acknowledge that they have given due consideration to the fact of such prior representations and possibilities of future representations and each waive any challenge to the award of the Arbitrator based upon any prior or future relationship of any of the parties hereto or their affiliates with the Arbitrator. The parties each state that the fact that they each respectively have had prior relationships with the Arbitrator is a material reason for their selecting the Arbitrator to determine their dispute. The appointment of Arbitrator as the arbitrator hereunder and his actions hereunder shall not restrict, limit or prohibit the Arbitrator or his law firm from representing either [gedaagden gezamenlijk] and/or Nelux/Lawton and/or their respective affiliates as counsel in connection with any other matter. The appointment of Judgment Counsel hereunder and his/their actions hereunder shall not restrict, limit or prohibit Judgment Counsel from representing [gedaagden gezamenlijk] in connection with any other matter.

5. Consent to Jurisdiction. Each of the Parties hereby irrevocably consents to the jurisdiction of the courts of the Kingdom of the Netherlands, located in Amsterdam for all purposes in connection with any dispute, controversy or claim arising out of or in connection with this Agreement, the arbitration proceedings hereunder and any arbitration award hereunder and agrees that such courts are a convenient forum. The Parties each further consents that any summons, process or notice of motion or other application to any of said courts or a judge thereof may be served inside or outside of Amsterdam by registered or certified mail, return receipt requested, addressed to a Party at its address set forth above or at such other address designated by a Party, or in such other manner as may be permissible under the rules of said court.

6. Counterparts. This Agreement may be executed in several counterparts, each of which shall be deemed to be an original, but which together shall constitute one and the same instrument.

7. Section Headings. The section headings contained in this Agreement are inserted for convenience of reference only and shall not affect the meaning or interpretation of this Agreement.

(volgen handtekeningen namens Nelux, Lawton en [gedaagden gezamenlijk] - rechtbank)

By his signature below, the Arbitrator agrees to act as Arbitrator hereunder on the terms and conditions specified above.

(volgt de handtekening van [naam 1] - rechtbank)

(…)

Artikel 2 van de Agreement refereert aan Schedule A. Schedule A luidt als volgt:

SCHEDULE A

ARBITRATION RULES

Op 8 mei 2012 heeft de in de Agreement bedoelde heer [naam 1] een Final Award afgegeven. Deze Final Award luidt, voor zover hier van belang:

In the Matter of the Arbitration between:

[[gedaagden gezamenlijk]], Claimants

- against –

[Nelux] and [Lawton], Respondents.

FINAL AWARD

THE UNDERSIGNED ARBITRATOR, having been designated in accordance with [the Agreement] and having considered the arguments, contentions, evidence, and testimony, of the parties submitted both at a formal session in Amsterdam on the 18th of April, 2012 and informally while the parties and/or their representatives were together in Sophia Bulgaria on the 19th – 20th of April, 2012, as well as facts and circumstances known to the arbitrator by reason of his having represented the parties in different matters over a considerable number of years, does hereby make this FINAL AWARD, as set forth below.

The September 30, 2001 Forbearance and Settlement Agreement (the “Settlement Agreement”) between and among Claimants and respondents was based upon and reflected the then existing outstanding unpaid loans made by Nelux to Claimants. In deposition testimony under oath in connection [gedaagde sub 1] ’s bankruptcy proceeding in the United States Bankruptcy Court for the Southern District of New York, [naam 3] stated on August 5th, 1998, that the funds loaned by Nelux to [ [gedaagden gezamenlijk] ] (and guaranteed by Lawton) had been provided to Nelux by other investors pursuant to various agreements between such investors and Nelux. [naam 3] confirmed in a reply to a direct question by the arbitrator that the no investor of Nelux, post 2004, has ever demanded from either Respondent the balance of the investment, if any. The arbitrator understand that while the statute of limitations (i.e. extinction of claims by reason of the passage of time) for claims by Nelux and Lawton under the Settlement Agreement have been tolled by the terms of such agreement, the statute of limitations with respect to the claims of investors who had provided Nelux with the money lent by it, which has not been repaid, have run out and potential claims against Nelux for such funds have been extinguished. Accordingly it appears to the arbitrator that further payments to Nelux and Lawton under the Settlement Agreement would result in unjust enrichment of Nelux and should be denied.

Based on the foregoing, the UNDERSIGNED ARBITRATOR DOES DETERMINE, ORDER AND AWARD AS FOLLOWS:

1. Respondents Nelux and Lawton are not entitled to any further payments under the Settlement Agreement.

2. It is ordered that all the security interests and collateral given in connection with the Settlement Agreement or any indebtedness referred to in the Settlement Agreement, if any, which have not yet been released by respondents Nelux and Lawton or any of them, shall be released and returned within 7 days. And, further, since there is no longer any such indebtedness all such security interests are ipso facto released.

3. This Award is in full settlement of all claims and counterclaims submitted to this Arbitration. All claims not expressly granted herein are hereby, denied.

4. This Award may be executed in multiple copies, each of which shall be deemed an original, and all of which shall constitute together one and the same instrument.

Dated: May 8th, 2012 (volgt handtekening [naam 1] - rechtbank)

Nelux en Lawton stellen over de achtergrond van de Agreement en de Final Award het volgende. Nelux en Lawton (gecontroleerd door de heer [naam 3] ) hebben vanaf 1992 tientallen miljoenen US dollars aan [gedaagden gezamenlijk] geleend. [gedaagden gezamenlijk] voldeden niet aan hun terugbetalingsverplichtingen hetgeen heeft geleid tot de Forbearance and Settlement Agreement van 30 september 2001, op basis waarvan Nelux en Lawton zouden afzien van een deel van hun vorderingen onder de voorwaarde dat [gedaagden gezamenlijk] de afgesproken aflossingen zouden nakomen. [gedaagden gezamenlijk] kwamen de afgesproken aflossingen in eerste instantie in beperkte mate na en na verloop van tijd niet meer. Eind 2011 geraakte een vennootschap van [naam 3] (niet zijnde Nelux of Lawton) in ernstige liquiditeitsproblemen, waarop [naam 3] contact zocht met de advocaat van [gedaagden gezamenlijk] , de heer [naam 1] , teneinde te onderzoeken of het mogelijk was om de vorderingen op [gedaagden gezamenlijk] op korte termijn liquide te maken. [naam 1] kwam echter met een ander voorstel, namelijk dat de investeringen die [naam 3] had gedaan in Bulgaarse zonneparken zouden worden gekocht door [gedaagden gezamenlijk] en [naam 4] (andere cliënten van [naam 1] ) voor EUR 21 miljoen terwijl de schulden van [gedaagden gezamenlijk] aan Nelux en Lawton ad USD 49 miljoen zouden worden kwijtgescholden. Dit was weliswaar zeer onvoordelig voor [naam 3] , maar gezien zijn nijpende financiële situatie meende hij niet anders dan akkoord te kunnen gaan. [naam 1] stelde echter als voorwaarde dat de transacties met [gedaagden gezamenlijk] en [naam 4] moesten worden geregeld in een ‘arbitrage-procedure’ in plaats van vastlegging ervan in overeenkomsten. [naam 3] ontving vervolgens min of meer onverwacht de Final Award. Betaling voor de Bulgaarse zonneparken heeft (een vennootschap van) [naam 3] nooit ontvangen.

Nelux en Lawton stellen en vorderen in de hoofdzaak, samengevat, als volgt. Gezien de achtergrond van de ‘arbitrage’ is die arbitrage een schijnhandeling geweest, reeds omdat tussen partijen geen geschil bestond over hetgeen door [naam 1] is beslist. De Final Award ís dus geen arbitraal vonnis. Primair vorderen Nelux en Lawton dan ook een verklaring voor recht dat de Final Award geen arbitraal vonnis is en dus ook niet de rechtsgevolgen van een arbitraal vonnis heeft, zoals de mogelijkheid van erkenning of tenuitvoerlegging. Voor zover de Final Award wel als een arbitraal vonnis moet worden aangemerkt, moet het worden vernietigd, hetgeen subsidiair wordt gevorderd. Ten eerste moet de Final Award als arbitraal vonnis worden vernietigd omdat om verschillende oorzaken een geldige arbitrageovereenkomst ontbreekt (artikel 1065 lid 1 sub a Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering [Rv]): de Agreement is aangegaan onder de opschortende voorwaarde van het sluiten van een transactie omtrent de Bulgaarse zonneparken, welke voorwaarde niet is vervuld; de Agreement is niet ongedwongen, vrijwillig en ondubbelzinnig aangegaan; de Agreement is bij brief van 23 februari 2015 vernietigd op grond van misbruik van omstandigheden, bedrog en dwaling. Ten tweede moet de Final Award als arbitraal vonnis worden vernietigd omdat [naam 1] zich als arbiter niet aan de opdracht heeft gehouden (artikel 1065 lid 1 sub c Rv): er was geen geschil tussen Nelux, Lawton en [gedaagden gezamenlijk] zodat er geen opdracht was waaraan [naam 1] zich kon houden, terwijl [naam 1] zich ook niet heeft gehouden aan de procedurele bepalingen van de Agreement omtrent het houden van zittingen, het naar voren kunnen brengen van standpunten en kosten (Nelux en Lawton wisten niet eens dat de arbitrale procedure was begonnen en ontvingen min of meer onverwacht de Final Award zonder daarin iets was bepaald over de kosten, terwijl [naam 1] overigens wel een factuur stuurde). Ten derde moet de Final Award als arbitraal vonnis worden vernietigd omdat het niet op de juiste wijze is ondertekend en niet met redenen is omkleed (artikel 1065 lid 1 sub d Rv): de woonplaatsen van de betrokkenen en de plaats van de arbitrage worden niet vermeld, de gronden van de beslissing ontbreken althans de motivering is aanstonds onbegrijpelijk en een duidelijke beslissing ontbreekt ook, terwijl het vermeende dictum onbegrijpelijk is. Ten vierde moet de Final Award als arbitraal vonnis worden vernietigd omdat het vonnis, althans de wijze waarop het tot stand is gekomen, in strijd met de openbare orde of de goede zeden is (artikel 1065 lid 1 sub e Rv): hoor en wederhoor is geschonden, [naam 1] was noch onafhankelijk noch onpartijdig. Aldus, samengevat, de door Nelux en Lawton in de hoofdzaak ingestelde eis, en de gronden daarvan.

Als verdere achtergrond in de hoofdzaak wordt hier vermeld dat [gedaagden gezamenlijk] de voorzieningenrechter van deze rechtbank op 22 juni 2012 hebben verzocht om de Final Award te erkennen en verlof tot tenuitvoerlegging in Nederland te verlenen. De voorzieningenrechter heeft na een tussenbeschikking van 23 december 2013 en het horen van getuigen uiteindelijk bij beschikking van 23 december 2014 beslist dat de Final Award wordt erkend in Nederland, zulks op basis van de notie dat partijen het er kennelijk over eens zijn dat de Final Award moet worden beschouwd als een in de VS gewezen arbitraal vonnis. Het verlof tot tenuitvoerlegging is door de voorzieningenrechter afgewezen omdat de beslissing van [naam 1] niet vatbaar voor executie is, althans dat [gedaagden gezamenlijk] bij dat verlof geen belang hebben. Tegen de beschikking van de voorzieningenrechter is door Nelux en Lawton hoger beroep ingesteld.

Het hof heeft bij beschikking van 29 maart 2016 het beroep verworpen.

In het geding bij de voorzieningenrechter is [naam 1] als getuige gehoord. Tegelijkertijd is [naam 1] als getuige gehoord in het bij dezelfde voorzieningenrechter aanhangige en vergelijkbare geding tussen (vennootschappen van) [naam 4] en (vennootschappen van) [naam 3] . Dat geding ging over de erkenning van de ‘Final Award’ van [naam 1] van 10 mei 2012 in de arbitrage tussen (vennootschappen van) [naam 4] en (vennootschappen van) [naam 3] . Als getuige in die zaak, welke zaak dus om hetzelfde feitencomplex draait als de onderhavige zaak tegen [gedaagden gezamenlijk] , heeft [naam 1] , voor zover hier van belang voor de bepaling van tijd en plaats, het volgende verklaard op vragen van de advocaat van (vennootschappen van) [naam 3] :

U vraagt mij wanneer de conference call heeft plaatsgevonden en hoe lang die duurde. Ik weet nog wel in welke week het was, niet de precieze dag. Ik ben tot 21 of 22 april 2012 met [naam 3] in Sofia geweest. De arbitrale beslissing heb ik op 10 mei 2012 gegeven. De conference call moet dus hebben plaatsgevonden tussen 25 april en eind april/begin mei 2012. De lengte van het gesprek was zeer kort, ik denk zo’n 10 minuten. De boodschap was duidelijk, ze wilden een arbitrale beslissing en ze hadden geen zitting nodig. Ik was voor zover ik mij kan herinneren in mijn kantoor in New York. U vraagt mij of ik, indien dat nodig is, bewijs kan overleggen dat de conference call heeft plaatsgevonden. Ik ben niet in de positie om die vraag eensluidend te beantwoorden. In die periode waren er wel 5 telefoongesprekken met [naam 3] , elk van die gesprekken zou de conference call geweest kunnen zijn. [naam 3] belde mij in die tijd heel vaak. U vraagt mij of ik normaliter een conference call aanvraag. Ik denk dat er een misverstand is. Het was niet een conference call in de zin dat er met drie partijen op drie locaties werd gebeld. [naam 4] was bij mij op kantoor toen wij met [naam 3] hebben gebeld. Ik weet niet meer of wij naar [naam 3] belden, of dat [naam 3] ons heeft gebeld. [naam 4] was bij mij op kantoor voor iets anders.

Het bevoegdheidsverweer is gevoerd in de conclusie van antwoord in de hoofdzaak. Terecht voeren Nelux en Lawton aan dat dit verweer niet als incident is ingekleed. Op de conclusie van antwoord en het rolformulier is immers niet vermeld dat het stuk tevens een bevoegdheidsincident in zich heeft, terwijl dit wel verplicht is gesteld op grond van artikel 2.2 van het rolreglement. Verder wordt in de conclusie van antwoord ook geen concrete incidentele eis geformuleerd. Wél wordt aan het slot van hoofdstuk 3, getiteld “De rechtbank is onbevoegd”, de tussenconclusie getrokken dat de rechtbank niet bevoegd is om van de vorderingen van Nelux en Lawton kennis te nemen.

Het feit dat een bevoegdheidsincident niet als zodanig bekend is gemaakt, laat onverlet de mogelijkheid dat de rechtbank een bevoegdheidsverweer herkent en als zodanig, in een aan de beoordeling van de hoofdzaak voorafgaand incident, behandelt. Geen rechtsregel staat eraan in de weg om aldus te handelen. Ook de goede procesorde staat daaraan niet in de weg omdat een redelijke lezing van de conclusie van antwoord in de hoofdzaak meebrengt dat Nelux en Lawton hebben moeten begrijpen dat [gedaagden gezamenlijk] de bevoegdheid van de rechtbank betwistten. Deze betwisting is ook tijdig gedaan.

Het al dan niet juist zijn van het standpunt van Nelux en Lawton dat het bevoegdheidsverweer eigenlijk moet worden beschouwd als een niet-ontvankelijkheidsverweer zal blijken uit de hierna volgende beoordeling.

Bevoegdheid in absolute zin inzake de vordering strekkende tot vernietiging van de Final Award (de subsidiaire vordering)

Op 1 januari 2015 is in werking getreden de “Wet van 2 juni 2014 tot wijziging van Boek 3, Boek 6 en Boek 10 van het Burgerlijk Wetboek en het Vierde Boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in verband met de modernisering van het Arbitragerecht” (Stb. 2014, 200). Volgens de nieuwe wetgeving zijn niet langer de rechtbanken maar de gerechtshoven in absolute zin bevoegd om in eerste aanleg te oordelen over een vordering tot vernietiging van een arbitraal vonnis. Nu de hier aan de orde zijnde (door [gedaagden gezamenlijk] gestelde) arbitrage aanhangig is gemaakte vóór 1 januari 2015 moet op grond van het in artikel IV van voornoemde wet neergelegde overgangsrecht in deze zaak echter worden uitgegaan van de bepalingen van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) zoals die tot 1 januari 2015 luidden. Dit betekent dat de rechtbank in absolute zin bevoegd is om over de vernietigingsactie te oordelen.

De rechtsmacht inzake de vordering strekkende tot vernietiging van de Final Award (de subsidiaire vordering)

Partijen twisten erover of de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen. Als die plaats in Nederland is gelegen, volgt uit het alsdan geldende Nederlands procesrecht (met name artikelen 1073 en 1064 Rv) dat de rechtbank bevoegd is om kennis te nemen van de vordering. Als die plaats buiten Nederland is gelegen (artikel 1074 Rv e.v.), dient met toepassing van de regels van rechtsmacht te worden beoordeeld of de Nederlandse rechter (te Amsterdam) bevoegd is; de hoofdzaak betreft immers een geschil tussen niet in Nederland gevestigde partijen.

Om te bepalen of de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen moet artikel 1037 leden 1 en 2 Rv worden toegepast: als plaats van arbitrage geldt primair de door partijen bij de arbitrageovereenkomst bepaalde plaats, subsidiair de door de arbiter bepaalde plaats en meer subsidiair de plaats van de uitspraak, door de arbiter in zijn vonnis vermeld. In casu hebben noch partijen, noch de arbiter de plaats van arbitrage bepaald, terwijl de arbiter géén plaats van uitspraak in zijn vonnis heeft vermeld.

Voor deze situatie geldt, ook blijkens de parlementaire geschiedenis (Kamerstukken II, 1983-1984, 18464, nr. 3, p. 14), in beginsel als remedie dat de arbiter, desverzocht door partijen dan wel uit eigen beweging, overgaat tot herstel van het vonnis door, nadat hij zorg ervoor heeft gedragen dat zijn vonnis is gedeponeerd ter griffie van de rechtbank van de plaats van arbitrage (artikel 1058 Rv), binnen dertig dagen na de deponering alsnog de plaats van uitspraak in het vonnis te vermelden (artikel 1060 Rv). Deze remedie is in de onderhavige zaak echter niet geschikt omdat deze is geschreven voor arbitrage in Nederland terwijl in casu nu juist in geschil is of de arbitrage in Nederland of in het buitenland heeft plaatsgevonden, terwijl bovendien kan worden vastgesteld dat [naam 1] in de onderhavige zaak niet ertoe is overgegaan om de Final Award ex artikel 1058 Rv te deponeren ter griffie van enige Nederlandse rechtbank. Wél is het zo, zo blijkt uit de stukken, dat Nelux en Lawton ervoor hebben gezorgd dat de Final Award ter griffie van de rechtbank Amsterdam is gedeponeerd, hetgeen op 3 maart 2015 is gedaan, maar dit is een eenzijdige partijhandeling geweest waarvan gesteld noch gebleken is dat [naam 1] daarvan op de hoogte was, zodat dit depot reeds daarom niet kan worden aangemerkt als een door de zorg van de arbiter gedane deponering in de zin van artikel 1058 Rv.

Nelux en Lawton hebben nog gewezen op artikel 2 van de Agreement waarin is bepaald dat “judgment upon such award may be entered in any court in Amsterdam having jurisdiction”, stellende dat hiermee een afspraak is gemaakt over deponering van de Final Award in de zin van artikel 1058 Rv. Deze stelling wordt niet gevolgd. Een depot ex artikel 1058 Rv is een verplichting voor arbitrage in Nederland en bedoeld als einde van het arbitraal geding alsmede als start van de termijn voor een actie strekkende tot aanvulling/verbetering en vernietiging van het vonnis. Daarnaast is het depot, in beginsel, een voorwaarde voor het verlenen van verlof tot tenuitvoerlegging (artikel 1062 Rv). Entering a judgment daarentegen is een Amerikaansrechtelijk begrip en komt, naar de rechtbank begrijpt, weliswaar op hetzelfde neer als ‘deponeren ter griffie’, maar is, anders dan deponering ex artikel 1058 Rv, geen verplichting in het kader van het arbitraal geding. Het is wél een voorwaarde voor het in de VS erkennen en tenuitvoerleggen van een arbitraal vonnis. De federale wet, de Federal Arbitration Act zoals neergelegd in US Code, Title 9 (Arbitration), Section 9 luidt in dit verband:

If the parties in their agreement have agreed that a judgment of the court shall be entered upon the award made pursuant to the arbitration, and shall specify the court, then at any time within one year after the award is made any party to the arbitration may apply to the court so specified for an order confirming the award, and thereupon the court must grant such an order unless the award is vacated, modified, or corrected as prescribed in sections 10 and 11 of this title.

In lijn hiermee legt artikel 2 van de Agreement het initiatief voor een verzoek aan de Amsterdamse rechter ook neer bij de partijen zelf, en niet bij de arbiter. Artikel 2 van de Agreement, althans het volgende gedeelte:

The award of the Arbitrator shall be final and binding upon the Parties and judgment upon such award may be entered in any court in Amsterdam having jurisdiction or application may be made to such a court for a judicial acceptance of such award and a judgment or order of enforcement, as the case may be.

moet dan ook zo worden begrepen dat daarin slechts wordt vastgelegd dat de rechter te Amsterdam bevoegd is als het gaat om erkenning en tenuitvoerlegging van de Final Award. Temeer omdat het in het vervolg van artikel 2, namelijk:

The Parties jointly and severally engage [naam 2] , Adv. of the law firm of Boekel De Neree N.V. together with such other attorneys and assistants from such firm as he may reasonably designate (collectively, “Judgment Counsel”) to represent them in connection with the application to be made to such a court for a judicial acceptance of such award and/or a judgment or order of enforcement, as the case may be.

slechts gaat over de praktische invulling van een procedure tot erkenning en tenuitvoerlegging, en niet om een depot zoals bedoeld in artikel 1058 Rv. Verder wordt nog opgemerkt dat artikel 19 van Schedule A bij de Agreement een procedure voor herstel van de Final Award geeft, maar dat die procedure afwijkt van de procedure die volgt uit het Nederlands recht (1060 Rv): de termijn voor herstel is anders (20 in plaats van 30 dagen) en er wordt voor de start van de termijn, anders dan in artikel 1060 Rv, niet aangehaakt bij het moment van nederlegging van de Final Award ter griffie van een rechtbank.

Gezegd kan worden dat artikel 2 van de Agreement zinledig is, omdat reeds de Nederlandse wet voor buitenlandse arbitrale vonnissen regelt hoe en bij welke rechter de erkenning en tenuitvoerlegging van een arbitraal vonnis in Nederland moet worden bewerkstelligd, maar dat doet niet af aan de zojuist gegeven uitleg van artikel 2, welk artikel kennelijk is geschreven vanuit Amerikaansrechtelijk perspectief (volgens welk recht, althans het federale recht, (Federal Arbitration Act. s. 9) “parties […] shall specify the court”).

De conclusie van het voorgaande is dat artikel 1058 Rv geen soelaas biedt ter vaststelling van de plaats van arbitrage: toepasselijkheid van het artikel is niet overeengekomen, en het artikel is in feite ook niet toegepast.

Om te bepalen of de plaats van arbitrage in Nederland is gelegen zal dus moeten worden geoordeeld volgens een andere, niet door de wet voorziene, wijze. De wijze die het meest bij de wet aansluit is dat die plaats wordt bepaald door aan te sluiten bij de plaats van de uitspraak, welke zal moeten worden vastgesteld door middel van de feiten die hieromtrent in dit geding zijn gebleken of, na eventueel benodigde verdere voorlichting door partijen, nog moeten blijken.

De in dit geding gebleken feiten beziende, is het zeer aannemelijk dat [naam 1] zijn uitspraak heeft gedaan te New York. De arbiter heeft immers aldaar zijn kantoor en heeft het vonnis, zo blijkt uit de stukken, aldaar in een notariële akte laten neerleggen, welk stuk vervolgens, ook weer in New York, van een apostille is voorzien; dit laatste kennelijk met het oog op artikel 2 van de Agreement: erkenning en tenuitvoerlegging van de Final Award bij de rechter te Amsterdam. Deze handelingen zouden onbegrijpelijk zijn ingeval wordt aangenomen dat [naam 1] zijn uitspraak in Nederland heeft gedaan. Verder kan uit de getuigenverklaring van [naam 1] worden afgeleid dat hij zich eind april / begin mei 2012 te New York bevond, terwijl de onderhavige uitspraak is gedaan op 8 mei 2012, en terwijl is gesteld noch gebleken dat [naam 1] tussen eind april en 8 mei 2012 naar Nederland is gereisd. Op grond van deze feiten wordt reeds als vaststaand aangenomen dat [naam 1] zijn uitspraak niet heeft gedaan op enige plaats in Nederland, maar te New York. In dit kader wordt ten slotte nog overwogen dat de omstandigheid dat [naam 1] zich met partijen heeft verstaan te Amsterdam en ook, in meer informele zin, in het vliegtuig naar Bulgarije – welk een en ander uit de stukken volgt en niet in geschil is – geen invloed heeft op de vaststelling van de plaats van arbitrage; artikel 1037 lid 3 Rv spreekt in relatie tot de plaats van arbitrage immers van “elke andere plaats” (onderstreping rechtbank) die de arbiter geschikt acht voor het houden van een zitting. In dit verband wordt ook verwezen naar de parlementaire geschiedenis van het artikellid, de Memorie van Toelichting:

Het derde lid geeft het scheidsgerecht de vrijheid om zitting te houden, te beraadslagen, getuigen en deskundigen te horen op elke plaats welke het geschikt acht. Aan de bepaling van de plaats van arbitrage door partijen is het scheidsgerecht alleen gebonden voor wat betreft de plaats van de uitspraak. (Kamerstukken II, 1983-1984, 18464, nr. 3, p. 15)

Nu de plaats van arbitrage buiten Nederland is gelegen, geldt het bepaalde in de artikelen 1074 e.v. Rv.

Partijen hebben in artikel 5 van de Agreement een forumkeuze voor de rechter te Amsterdam gedaan. Deze forumkeuze is zeer ruim opgezet en het valt niet in te zien waarom een vernietigingsactie niet onder de forumkeuze zou vallen; zo’n actie valt immers te karakteriseren als een “claim arising out of or in connection with [the] arbitration award”. In beginsel is de rechtbank daarom bevoegd om kennis te nemen van de vernietigingsactie op grond van artikel 8 lid 1 Rv waarin is bepaald dat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft indien partijen met betrekking tot een bepaalde rechtsbetrekking die tot hun vrije bepaling staat, bij overeenkomst een Nederlandse rechter of de Nederlandse rechter hebben aangewezen voor de kennisneming van geschillen welke naar aanleiding van die rechtsbetrekking zijn ontstaan of zullen ontstaan, tenzij daarvoor geen redelijk belang aanwezig is.

In afwijking van dat beginsel moet in deze zaak echter worden geoordeeld dat de rechtbank Amsterdam niet bevoegd is, omdat de hier aan de orde zijnde rechtsbetrekking niet tot de vrije bepaling van partijen staat.

In de artikelen 1074 e.v. Rv zijn voorzieningen getroffen voor het geval de Nederlandse rechter wordt aangezocht terwijl een van de partijen stelt dat arbitrage in het buitenland is overeengekomen (waarop in beginsel onbevoegdverklaring volgt), en voor het geval aan de Nederlandse rechter de erkenning of tenuitvoerlegging van een buitenlands arbitraal vonnis wordt verzocht. Een actie tot vernietiging van een buitenlands arbitraal vonnis is in de wet niet geregeld. Dit is ook logisch omdat in het algemeen wordt aanvaard dat in beginsel slechts de rechter ter plekke van de plaats van arbitrage bevoegd is om een arbitraal vonnis te vernietigen.

Zie daarover A.J. van den Berg, “An Overview of the The New York Convention of 1958” (2008) (als Article gepubliceerd op de website van de International Council for Commercial Arbitration):

“[I]t is a generally accepted rule that the setting aside of an arbitral award pertains to the exclusive jurisdiction of the courts in the country of origin (i.e., the country in which, or - rather theoretically - under the law of which, the award was made) and is to be adjudicated on the basis of the arbitration law of that country.

(…)”

Deze visie klinkt ook door in het Verdrag over de erkenning en tenuitvoerlegging van buitenlandse scheidsrechterlijke uitspraken (New York, 10 juni 1958, Trb. 1958, 145) waarin voor zover hier van belang is bepaald:

Article V

1. Recognition and enforcement of the award may be refused, at the request of the party against whom it is invoked, only if that party furnishes to the competent authority where the recognition and enforcement is sought, proof that:

(…)

(e) The award has not yet become binding on the parties, or has been set aside or suspended by a competent authority of the country in which, or under the law of which, that award was made.

In dit artikel ligt besloten dat voor een vernietigingsactie enkel bevoegd zijn de rechter van de plaats van arbitrage (in casu New York) alsook de rechter volgens wiens recht het arbitraal vonnis tot stand is gekomen. In verband met dit laatste dient nog te worden beoordeeld of [naam 1] de Final Award heeft gegeven met toepassing van het Nederlands arbitrage-procesrecht (artikelen 1020 e.v. Rv), hetgeen in theorie mogelijk is ook al vond de arbitrage plaats te New York. Dat daarvan sprake is geweest, is echter gesteld noch gebleken; het heeft er daarentegen veeleer de schijn van dat de arbitrage in procedurele zin is beheerst door het recht van de VS, althans dat van de staat New York. Zo wordt in de toepasselijke Arbitration Rules gesproken van evidence by affidavit, zijnde wél een Amerikaans maar géén Nederlands element van procesrecht. Het Verdrag van New York, waarbij de Verenigde Staten van Amerika en Nederland partij zijn, leidt in casu dus tot de conclusie dat het in Nederland erkennen en tenuitvoerleggen van de hier aan de orde zijnde Final Award slechts door een actie tot vernietiging (to set aside) kan worden gefrustreerd indien zo’n actie wordt gedaan ten overstaan van de bevoegde rechter te New York: New York is de plaats van arbitrage en de arbitrage wordt ook beheerst door het recht van New York.

Uit het voorgaande volgt, naar het oordeel van de rechtbank dat de gedane forumkeuze niet tot gelding kan komen omdat het niet tot de vrije bepaling van partijen stond om ter zake van een vernietigingsactie een andere rechter dan de bevoegde rechter te New York aan te wijzen.

Daarenboven geldt dat de gedane forumkeuze niet tot gelding kan komen omdat bij kennisneming van de vernietigingsactie door deze rechtbank geen redelijk belang aanwezig is: indien de vernietigingsactie (op grond van het dan door deze rechtbank toe te passen recht van New York) slaagt, laat dit de erkenning en tenuitvoerlegging van de Final Award hier in Nederland, of waar dan ook, onverlet, nu de bepalingen van voornoemd Verdrag van New York aan de vernietiging door een andere rechter voor de erkenning en tenuitvoerlegging geen gevolgen verbinden.

De conclusie is dat de rechtbank geen rechtsmacht heeft.

De rechtsmacht inzake de gevorderde verklaring voor recht (primaire vordering)

Deze vordering heeft in wezen hetzelfde doel als de vordering tot vernietiging: het in rechte non-existent doen zijn van de Final Award. Als de rechtbank zich te dezer zake bevoegd zou achten – waarvoor de forumkeuze van artikel 5 van de Agreement op zichzelf wel de ruimte biedt – zou dit de exclusieve bevoegdheid van de rechter te New York inzake de vernietigingsactie omzeilen. Overigens zou die omzeiling de exclusieve bevoegdheid van de rechter te New York niet illusoir maken: het niet instellen van dan wel het falen van een vernietigingsactie voor de rechter te New York zou immers prevaleren boven een beslissing van deze rechtbank waarbij de gevraagde verklaring voor recht wordt gegeven; de verklaring voor recht zou dan immers geen effect hebben voor de erkenning en tenuitvoerlegging van de Final Award hier in Nederland of waar dan ook.

Op dezelfde gronden als hiervoor geoordeeld voor de vernietigingsactie heeft de rechtbank derhalve geen rechtsmacht ter zake van de gevraagde verklaring voor recht.

Conclusie

De incidentele vordering is toewijsbaar. Nelux en Lawton zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] tot heden begroot op € 904,00 aan salaris advocaat (2 punten, tarief II), uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de vordering daartoe van [gedaagden gezamenlijk]

in de hoofdzaak

De rechtbank zal bepalen dat zij geen rechtsmacht heeft om kennis te nemen van de vorderingen van Nelux en Lawton. Nelux en Lawton zullen als de in het ongelijk gestelden worden veroordeeld in de kosten van het geding, aan de zijde van [gedaagden gezamenlijk] tot heden begroot op:

€ 285,00 aan griffierecht

€ 452,00 aan salaris advocaat (1 punt, tarief II)

€ 737,00 tot heden terwijl de nakosten worden begroot op € 131,00 aan nasalaris advocaat, in geval van betekening nog te vermeerderen met € 68,00, uitvoerbaar bij voorraad te verklaren op de vordering daartoe van [gedaagden gezamenlijk]