Rb. Almelo, 14-03-2012, nr. 117462 / HA ZA 11-29 van

1.1.

-

het tussenvonnis van 7 september 2011

-

het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2011

-

de akte uitlating van [eiseres]

-

de akte uitlating van [gedaagde]

-

de akte depot van [gedaagde]

1.2.

2.

2.1.

-

het tussenvonnis van 15 februari 2012

-

het proces-verbaal van comparitie van 28 november 2012.

-

de akte uitlating van [eiser]

-

de akte uitlating van [gedaagde].

3.

De feiten

in de hoofdzaak

3.1.

[eiseres] koopt op 31 augustus 2010 het paard [W] (verder te noemen: het paard) van [gedaagde] voor een bedrag van € 4.000,-. [eiseres] wil het paard voor recreatieve/licht sportgerichte doeleinden gaan gebruiken.

3.2.

Het paard wordt in opdracht van [eiseres] bij aankoop op 31 augustus 2010 klinisch gekeurd door drs. [A] van Dierenkliniek [X]. De conclusie van drs. [A] luidt: ‘Klinisch voldoende, Positief aankoopadvies’.

3.3.

Op 2 september 2010 merkt [eiseres] dat het paard niet goed loopt. Omstreeks diezelfde datum stelt zij [gedaagde] hiervan op de hoogte.

3.4.

[gedaagde] stelt op de zevende dag na verkoop vast dat het paard niet goed loopt.

3.5.

Op 12 oktober 2012 onderzoekt drs. [A] voornoemd in opdracht van [eiseres] het paard wederom en voert hij een kreupelheidonderzoek uit bij het paard, maakt hij röntgenfoto’s en een echo van de hals. Uit dit onderzoek komt naar voren dat het paard kreupel is ten gevolge van artrose in twee nekwervels.

3.6.

[eiseres] bericht [gedaagde] bij brief van 15 oktober 2010 dat zij haar geld terug wil in ruil voor het paard. Bij brief van 29 oktober 2010 heeft de advocaat van

[eiseres] de koopovereenkomst ontbonden.

3.7.

Bij e-mailbericht van 1 november 2010 reageert [gedaagde] op de door [eiseres] ingeroepen ontbinding en verzet hij zich tegen de ontbinding.

3.8.

Op 9 december 2010 onderzoekt drs. [V] van [Y]

Diergeneeskunde in opdracht van [gedaagde] het paard. Uit dat onderzoek komt onder meer naar voren dat er rechtsachter sprake is van kreupelheid in de sprongregio van nog onduidelijke oorsprong, dat er linksvoor een aanhechtingsprobleem is van de distale bicepspees.

3.9.

Bij akte na comparitie van partijen heeft [eiseres] kenbaar gemaakt dat het paard niet meer leeft.

in de vrijwaring

3.10.

Medio juli 2010 heeft [gedaagde] het paard [W] (verder te noemen: het paard) in eigendom overgedragen aan [eiser]

3.11.

[eiser] bericht [gedaagde] bij brief van 14 januari 2011 van de door

[eiseres] jegens [eiser] geuite klachten over het paard.

3.12.

Bij akte na comparitie van partijen heeft [eiseres] kenbaar gemaakt dat het paard niet meer leeft.

4.

De beoordeling

in de hoofdzaak en in de vrijwaring

4.1.

De rechtbank neemt over hetgeen in voormeld tussenvonnis is overwogen en beslist.

in de hoofdzaak

4.2.

De vraag die in deze procedure dient te worden beantwoord is, of [gedaagde] het paard [W] heeft geleverd met een gebrek waardoor hij tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. De vraag spitst zich daarop toe of het paard aan de overeenkomst beantwoordt (conformiteit), dan wel of de koopovereenkomst onder invloed van een onjuiste voorstelling van zaken tot stand is gekomen (dwaling).

4.3.

[eiseres] legt aan haar primaire vordering (ontbinding koopovereenkomst wegens non-conformiteit) ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst. Het paard was bij aflevering kreupel en beantwoordt daarom niet aan de overeenkomst. [gedaagde] betwist gemotiveerd dat er sprake is van non-conformiteit. De kreupelheid bij het paard is ontstaan na aflevering van het paard. Hij vermoedt dat het paard een trauma heeft opgelopen. Hij betwist voorts dat het paard blijvend kreupel is. Hij is niet tekort geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen uit de koopovereenkomst.

4.4.

De rechtbank stelt voorop dat er sprake is van consumentenkoop (artikel 7:5 lid 1 BW). [gedaagde] heeft zijn aanvankelijke verweer daartoe ter comparitie van partijen ingetrokken, zodat vast staat tussen partijen dat er sprake is van consumentenkoop.

4.5.

Ingevolge artikel 7:17 lid 1 BW moet de afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoorden. Lid 2 bepaalt dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen. Verder mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien, aldus nog steeds lid 2 van artikel 7:17 BW. De vraag is daarmee welke eigenschappen de koper, [eiseres], in dit geval, mede gelet op de aard van de zaak, mocht verwachten.

4.6.

Vast staat tussen partijen dat er sprake was (het paard leeft niet meer) van een gebrek bij het paard, in die zin dat het paard kreupel was. Zowel drs. [A] als

drs. [V] heeft het paard na aflevering onderzocht en beiden hebben geconcludeerd dat het paard kreupel is. [eiseres] noch [gedaagde]heeft die conclusie weersproken. [gedaagde] heeft voorts zelf - op de zevende dag na de verkoop - ook gezien dat het paard niet goed liep. Ter comparitie hebben zowel [eiseres] als [gedaagde] verklaard dat het paard nu nog maximaal de slachtwaarde van ongeveer € 500,- waard is.

4.7.

De vraag die vervolgens moet worden beantwoord is, welke eigenschappen van het paard [eiseres] in dit geval mocht verwachten.

[eiseres] wilde het paard gebruiken als rijpaard voor recreatieve/licht sportgerichte doeleinden. [gedaagde] heeft dat erkend. Het gebrek rechtvaardigt naar het oordeel van de rechtbank op zichzelf de conclusie dat het paard niet aan de overeenkomst beantwoordt. Als feit van algemene bekendheid mag immers worden verondersteld dat een paard dat (al dan niet blijvend) kreupel is, niet geschikt is om als rijpaard te dienen en daarmee ongeschikt is voor normaal gebruik.

4.8.

De vraag die partijen nog verdeeld houdt is of het paard ook ten tijde van de aflevering aan [eiseres] op 31 augustus 2010 al kreupel was, nu [gedaagde] - in weerwil van [eiseres] - stelt dat de kreupelheid ook nadien kan zijn ontstaan.

4.9.

Niet in geschil is tussen partijen dat de kreupelheid zich heeft geopenbaard binnen zes maanden na aflevering van het paard.

[gedaagde] beroept zich in dit verband op artikel 7:18 lid 2 BW, dat bepaalt dat bij een consumentenkoop wordt vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, tenzij de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet. [gedaagde] beroept zich op die tenzij-clausule. Hij voert daartoe aan dat het hier gaat om een levend wezen dat zich na aflevering niet meer bevindt in de macht van de verkoper waardoor de verkoper niet meer in staat is controle uit te oefenen. Verder stelt [gedaagde] dat het gaat om een sportpaard dat wordt blootgesteld aan risico’s van kwetsuren. Verder kan de aandoening, kreupelheid, op ieder moment ontstaan en kunnen daaraan verschillende oorzaken ten grondslag liggen. Zowel de aard van de zaak als de aard van de afwijking rechtvaardigt kortom een beroep op de tenzij-clausule, aldus [gedaagde].

4.10.

Uit de wetgeschiedenis volgt dat zowel bij de vaststelling van de Europese richtlijn als het daarop gebaseerde artikel 7:18 lid 2 BW de problematiek van de levende dieren is onderkend. In de Nadere Memorie van Antwoord aan de Eerste Kamer heeft de regering geantwoord:

"Voorts vragen de leden van de CDA-fractie of het niet voor de hand had gelegen om in de wet zelf uitdrukkelijk deze categorie (dieren, rechtbank) consumentenproducten uit te zonderen op grond van de aard van de zaak. Het is, zoals aangegeven, juist dat bij bepaalde planten en dieren de aard daarvan zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden kan verzetten. Ik noemde reeds planten waarvan men niet mag verwachten dat deze langer dan een aantal maanden leven en aquariumvissen die slechts bij een zeer nauwgezette verzorging in leven blijven. Men zal per geval moeten beoordelen of de aard daarvan zich al dan niet tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet, evenals dat bij andere consumptiegoederen het geval is. Ik meen dat men niet in het algemeen bij dieren en planten kan stellen dat de aard zich tegen toepassing van het bewijsvermoeden verzet. De richtlijn bevat op dit punt een open formulering omdat zo'n algemene uitzondering zich moeilijk in abstracto laat formuleren. Een specificering in de nationale uitvoeringswet zal snel in strijd met de richtlijn zijn."

(Kamerstukken I 2002-2003, 27 809, 32a, p. 4).

Tijdens de mondelinge behandeling in de Eerste Kamer heeft de minister verklaard:

"De discussie richt zich nu op dieren en het is zeker niet mijn bedoeling om daar bagatelliserend over te doen. Ik weet ook dat de betrokken branche zich zorgen maakt op dit punt. Daarom zeg ik voor alle duidelijkheid nog eens, dat Nederland zich van het begin af aan tegen het voorstel op dit punt heeft gekeerd, ook omdat Nederland deze omdraaiing van rechtsvermoedens niet juist vindt. Dat heeft er ook toe geleid dat Nederland zich op dit punt heeft onthouden, maar de consequentie van harmonisatie van wetgeving - dat overigens in de meeste gevallen tot goede wetgeving leidt - is nu eenmaal dat een aantal lidstaten overstemd kan worden. (...) Wel is het zo dat er in de Raad is gesproken over schrapping van het bewijsvermoeden. Dit was op voorstel van Nederland, Duitsland en Denemarken. Dit voorstel heeft het niet gehaald. Tijdens de onderhandelingen heeft Duitsland bepleit om de koop en verkoop van vee van de werkingssfeer van de richtlijn uit te sluiten, maar Duitsland heeft dit punt uiteindelijk laten vallen. Hieruit en uit de afwijzing van het Nederlandse voorstel blijkt ook dat onder ogen is gezien dat de richtlijn ook van toepassing is op de koop en verkoop van dieren en dat dit ook altijd de bedoeling is geweest."

(Handelingen I 2002-2003, 27 809, nr. 19, p. 596-597 en 598).

In de Memorie van Toelichting wordt nog opgemerkt:

"(...) bij de aard van de afwijking denke men aan de situatie waarin duidelijk is dat de afwijking is ontstaan door de handelwijze van de koper (bijvoorbeeld een overduidelijk door een val niet meer functionerende videorecorder)."

(Kamerstukken II 2001-2002, 27 809, nr. 3, p. 20).

4.11.

De stelling van [gedaagde] dat vanwege de aard van de zaak, te weten een levend dier, het wettelijke bewijsvermoeden zoals neergelegd in artikel 7:18 lid 2 BW niet zou gelden, gaat, gelet op de hiervoor genoemde wetsgeschiedenis, niet op. Uit die wetsgeschiedenis volgt immers dat die categorie zaken is onderkend maar dat dat er niet toe heeft geleid dat deze categorie als een uitzondering in het kader van de voormelde tenzij-clausule beschouwd moet worden. In gelijke zin oordeelde eerder ook al het hof te Arnhem

(2 mei 2006, NJF 2006, 342). Hetzelfde geldt voor de gestelde aard van het gebrek. Dat kreupelheid op korte termijn kan ontstaan door diverse oorzaken, waaronder oorzaken die in de risicosfeer van de koper liggen, rechtvaardigt geen succesvol beroep op de tenzij-clausule.

4.12.

Uit het voorgaande volgt dat het wettelijke bewijsvermoeden dat is neergelegd in artikel 7:18 lid 2 BW onverkort moet worden toegepast. Dat betekent dat, nu het gebrek zich binnen zes maanden na aflevering heeft geopenbaard, het ervoor moet worden gehouden dat het paard bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, tot de verkoper, [gedaagde], het tegendeel heeft bewezen. Daarbij gaat het om het ontzenuwen van een aangenomen vermoeden van het bestaan van het gebrek ten tijde van de aflevering (anders hof Arnhem 2 mei 2006 rov. 4.18. e.v., NJF 2006, 342 en hof Amsterdam 23 november 2011, NJF 2011, 80, waarin in beide gevallen werd geoordeeld dat het gaat om bewijs van het tegendeel dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord): “Voldoende is dat door de tegenbewijslevering zoveel twijfel wordt gezaaid dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord. Zie hierover Mon. Nieuw BW A-24 (Asser), nr. 13 en 15. Dit betekent dat het in die gevallen waarin het voor de verkoper onmogelijk is om te bewijzen dat de zaak bij aflevering aan de overeenkomst heeft beantwoord, het voor hem wellicht wel mogelijk is om feiten te bewijzen, die het vermoeden van het tegendeel ontkrachten. De bewijslast komt in dat geval weer volledig op de koper te rusten”, aldus de Minister van Justitie in de Eerste Kamer in zijn nadere memorie van antwoord (Nadere memorie van antwoord bij het wetsvoorstel tot aanpassing van Boek 7 BW aan de richtlijn betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen, Kamerstukken I 2002/03, 27809, nr. 32a, p. 3).

Een richtlijnconforme interpretatie van het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 BW brengt naar het oordeel van de rechtbank mee dat van de verkoper wordt gevergd dat hij in het kader van het tegen het in voornoemd artikellid bedoelde bewijsvermoeden te leveren bewijs, feiten bewijst die het vermoeden dat de zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst ontkrachten. Artikel 5 lid 3 van de richtlijn bepaalt: ‘Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering, tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming.’. Voor zover dit nog enige ruimte zou laten voor een andere uitleg, wordt deze naar het oordeel van de rechtbank weggenomen door overweging (8) voorafgaand aan de richtlijn die luidt:‘Overwegende dat het ter vergemakkelijking van de toepassing van het beginsel van overeenstemming met de overeenkomst dienstig is een weerlegbaar vermoeden (onderstreping rechtbank) van overeenstemming met de overeenkomst in te voeren dat de meest voorkomende situaties bestrijkt; (…)’.

4.13.

[gedaagde] heeft in dit verband aangevoerd dat het paard bij aankoop op initiatief van [eiseres] is goedgekeurd door een door haar ingeschakelde dierenarts en paardendeskundige, drs. [A]. Volgens [gedaagde] heeft het paard na aflevering een trauma opgelopen waardoor het kreupel is geworden. Uit het rapport van drs. [V] blijkt van een aanhechtingsprobleem van de distale bicepspees. Aannemelijk is dat dit het gevolg is van een trap van een ander paard of een botsing dat het paard op enig moment is overkomen. Verder voert hij aan dat het paard na de aflevering nog gezien is door de hoefsmid, de zadelmaker en de dierenarts. Hoewel hem onbekend is op welke wijze die zich met het paard hebben beziggehouden, betekent het volgens hem dat niet vaststaat dat zij het paard in dezelfde toestand hebben gezien als waarop hij het paard aan [eiseres] heeft afgeleverd.

4.14.

[gedaagde] heeft daarmee de stelling van [eiseres] dat het paard bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, voldoende gemotiveerd betwist. [gedaagde] zal dan ook worden toegelaten tot het tegenbewijs van het vermoeden dat het paard ten tijde van de aflevering (al) kreupel was. De rechtbank is, anders dan [eiseres], van oordeel dat [gedaagde] daartoe ter comparitie een voldoende uitdrukkelijk bewijsaanbod heeft gedaan.

4.15.

Indien [gedaagde] bewijs wil leveren door middel van een deskundigenonderzoek, dan overweegt de rechtbank het volgende. Ter comparitie is de mogelijkheid (van bewijslevering) door middel van een deskundigenonderzoek aan de orde geweest. Partijen zijn ter comparitie (reeds) in de gelegenheid gesteld zich nadien bij akte uit te laten over de te benoemen deskundige, de vraagstelling aan de deskundige en het honorarium van de deskundige. Partijen hebben zich daarover bij akte uitgelaten. De rechtbank merkt in dit kader tot slot op dat [eiseres] in haar akte heeft verklaard dat het paard niet meer leeft en dat daarom een deskundige van de afdeling orthopedie weinig nut meer heeft.

4.16.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

in de vrijwaring

4.17.

Gelet op hetgeen is overwogen in de hoofdzaak, zal iedere verdere beslissing in de vrijwaring worden aangehouden.

5.1.

5.2.

5.3.

5.4.

14.

maart 2012 in tegenwoordigheid van de griffier.?