ABRvS, 19-01-2011, nr. 201003562/1/H1.

Bij besluit van 1 december 2009 heeft het college aan Hornbach tijdelijke ontheffing en bouwvergunning verleend voor het verplaatsen van de huidige opslagvoorziening met een omvang van 2000 m² en het plaatsen van een hekwerk op het perceel nabij Veldwade 3 te Nieuwegein, kadastraal bekend gemeente JPSOO, sectie D, nr. 2895.

Bij uitspraak van 2 maart 2010, verzonden op de volgende dag, heeft de voorzieningenrechter, voor zover thans van belang, de door Praxis, Rova en Van Neerbos daartegen ingestelde beroepen gegrond verklaard en het besluit van 1 december 2009 vernietigd. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft Hornbach bij brief, bij de Raad van State ingekomen op 9 april 2010, hoger beroep ingesteld.

Daartoe in de gelegenheid gesteld, hebben Rova en Van Neerbos een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college heeft een verweerschrift ingediend.

Praxis heeft een nader stuk ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 11 november 2010, waar Hornbach, vertegenwoordigd door mr. I. Haverkate, advocaat te Amsterdam, en G. van Heeren en J. Tychon, en het college, vertegenwoordigd door H. Koekoek, werkzaam bij de gemeente, zijn verschenen. Voorts zijn ter zitting Praxis, vertegenwoordigd door mr. J.C. van Oosten, advocaat te Amsterdam, en M. van Bruggen, en Rova en Van Neerbos, vertegenwoordigd door mr. L. de Groot, werkzaam bij het Juridisch en bestuurlijk adviescentrum B.V. te Amsterdam, en B. van Hoek, gehoord.

Het plan, waarvoor de ontheffing en bouwvergunning zijn verleend, ziet op het verplaatsen van een op het parkeerterrein van Hornbach bestaande opslagvoorziening naar een naastgelegen weiland dat in haar eigendom is. Niet in geschil is dat dit in strijd is met het ingevolge het ter plaatse geldende bestemmingsplan ‘Laagraven’ op het perceel rustende bestemming ‘agrarische doeleinden, klasse A(AA)’. Om verwezenlijking ervan mogelijk te maken heeft het college ontheffing krachtens artikel 3.22, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (hierna: de Wro) verleend.

Ingevolge artikel 3.22, eerste lid, van de Wro kan het college met het oog op de voorziening in een tijdelijke behoefte voor een bepaalde termijn ontheffing verlenen van een bestemmingsplan. De termijn kan ten hoogste vijf jaar belopen. Aan de ontheffing kunnen voorwaarden worden verbonden.

Hornbach betoogt dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat Praxis, Rova en Van Neerbos, die respectievelijk een Karwei en Gamma in Nieuwegein exploiteren, geen belanghebbenden zijn bij het besluit van 1 december 2009. Hiertoe voert Hornbach aan dat zij slechts het mogelijk verlies van omzet als belang hebben gesteld, terwijl ingevolge artikel 14, aanhef en onder vijf, van de richtlijn nr. 2006/123/EG van het Europees Parlement en de Raad van de Europese Unie van 12 december 2006 betreffende de diensten op de interne markt (PB 2006, L 376/36, hierna: de Dienstenrichtlijn), gelezen in samenhang met artikel 1.1.2 van het Besluit ruimtelijke ordening (hierna: het Bro), het verboden is de beslissing op een aanvraag om ontheffing afhankelijk te stellen van een onderzoek naar de economische gevolgen van nieuwe vestigingen. Nu economische belangen bij de beslissing geen rol mogen spelen, zijn Praxis, Karwei en Gamma geen belanghebbenden bij het besluit van 1 december 2009, aldus Hornbach.

Ingevolge artikel 1:2, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) wordt onder belanghebbende verstaan: degene wiens belang rechtstreeks bij een besluit is betrokken.

Ingevolge artikel 1.1.2 van het Bro, voor zover van belang, wordt, bij de beslissing op een aanvraag om een ontheffing van een bestemmingsplan, voorkomen dat strijdigheid ontstaat met artikel 14, aanhef en onder 5, van de Dienstenrichtlijn.

Ingevolge artikel 14, aanhef en onder 5, van de Dienstenrichtlijn stellen de lidstaten de toegang tot of de uitoefening van een dienstenactiviteit op hun grondgebied niet afhankelijk van de toepassing per geval van economische criteria, waarbij de verlening van de vergunning afhankelijk wordt gesteld van het bewijs dat er een economische behoefte of marktvraag bestaat, van een beoordeling van de mogelijke of actuele economische gevolgen van de activiteit of van een beoordeling van de geschiktheid van de activiteit in relatie tot de door de bevoegde instantie vastgestelde doelen van economische planning; dit verbod heeft geen betrekking op planningseisen waarmee geen economische doelen worden nagestreefd, maar die voortkomen uit dwingende redenen van algemeen belang.

Wat betreft de verwijzing van Hornbach naar de Dienstenrichtlijn, geldt dat ingevolge alinea 9 van die richtlijn deze niet van toepassing is op — onder meer — voorschriften inzake ruimtelijke ordening en stedenbouw. De voorzieningenrechter heeft terecht overwogen dat de regeling neergelegd in artikel 3.22 van de Wro, nu daarbij uitsluitend ruimtelijke motieven een rol spelen, een dergelijk voorschrift is en buiten de werking van de Dienstenrichtlijn valt.

Voorts bevat het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie (hierna: VWEU) geen voorschriften die betrekking hebben op de vraag wanneer iemand belanghebbende is bij een besluit en de toepassing daarvan. Evenmin blijkt daaruit dat concurrenten dienen te worden uitgesloten van rechtsbescherming. Derhalve behoort het toepassen van het belanghebbende-begrip en de vraag of een concurrent belanghebbende is bij een besluit tot de processuele autonomie van de lidstaten, zodat artikel 1:2, eerste lid, van de Awb onverkort van toepassing is.

De voorzieningenrechter is terecht tot de conclusie gekomen dat Praxis, Karwei en Gamma belanghebbenden als bedoeld in voormelde bepaling zijn bij het besluit van 1 december 2009. Hij heeft daartoe terecht overwogen dat Praxis, Karwei en Gamma in hetzelfde marktsegment binnen dezelfde klantenkring als Hornbach werkzaam zijn en dat niet uitgesloten is dat dat besluit omzetverlies bij hen tot gevolg kan hebben.

Het betoog faalt.

Hornbach betoogt voorts dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat het college niet de bevoegdheid toekomt om het realiseren van de opslagvoorziening op het weiland te onderwerpen aan het vereiste van een ontheffing van het bestemmingsplan, omdat dit in strijd komt met de vrijheid van vestiging, zoals neergelegd in artikel 43 van het EG-verdrag, thans, na wijziging, artikel 49 van het VWEU. Hiertoe heeft zij aangevoerd dat de voorzieningenrechter heeft miskend dat in dit geval met een lichter middel kon worden volstaan, zoals controle en handhavend optreden achteraf. Voorts voldoet de regeling neergelegd in artikel 3.22 van de Wro volgens Hornbach niet aan de in de jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen ontwikkelde vereisten van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid, omdat er geen objectieve criteria zijn opgenomen in dat artikel of de Wro aan de hand waarvan wordt beoordeeld of sprake is van een ‘tijdelijke behoefte’ aan de gewenste voorziening.

Ingevolge artikel 49 van het VWEU zijn beperkingen van de vrijheid van vestiging van een lidstaat op het grondgebied van een andere lidstaat verboden. Dit verbod heeft eveneens betrekking op beperkingen betreffende de oprichting van agentschappen, filialen of dochterondernemingen door de onderdanen van een lidstaat die op het grondgebied van een lidstaat zijn gevestigd.

De vrijheid van vestiging omvat, behoudens de bepalingen van het hoofdstuk betreffende het kapitaal, de toegang tot werkzaamheden anders dan in loondienst en de uitoefening daarvan alsmede de oprichting en het beheer van ondernemingen, en met name van vennootschappen in de zin van de tweede alinea van artikel 54 (48 EG oud), overeenkomstig de bepalingen welke door de wetgeving van het land van vestiging voor de eigen onderdanen zijn vastgesteld.

Volgens vaste rechtspraak van het Hof van Justitie kunnen nationale maatregelen die de communautaire vrijheden beperken, waaronder begrepen de vrijheid van vestiging, die zonder discriminatie op grond van nationaliteit van toepassing zijn, gerechtvaardigd worden door dwingende redenen van algemeen belang, op voorwaarde dat zij geschikt zijn om de verwezenlijking van het nagestreefde doel te waarborgen en niet verder gaan dan nodig is voor het bereiken van dat doel (zie bijvoorbeeld het arrest van 10 maart 2009, C-169/07, Hartlauer; www.curia.europa.eu).

Het Hof van Justitie heeft in zijn rechtspraak een aantal dwingende redenen van algemeen belang vastgesteld die een belemmering van door het Verdrag gewaarborgde fundamentele vrijheden kunnen rechtvaardigen. Tot deze reeds erkende redenen behoren ook maatregelen die betrekking hebben op de bescherming van de ruimtelijke ordening (zie bijvoorbeeld het arrest van 5 maart 2002, C-515/99 en C-527/99 tot C-540/99, Reisch, en het arrest van 25 januari 2007, C-370/05, Festeren; www.curia.europa.eu).

Voor zover artikel 3.22 van de Wro al een belemmering vormt voor de vrijheid van vestiging, heeft de voorzieningenrechter terecht overwogen dat de ontheffingsbevoegdheid neergelegd in artikel 3.22 van de Wro naar zijn aard deel uitmaakt van een wettelijk stelsel dat beoogt de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden van gronden te reguleren met het oog op een goede ruimtelijke ordening en één van de voor de bestuursorganen voor die regulering en ordening beschikbare instrumenten is. Derhalve is het wettelijk vereiste dat een met het vigerend bestemmingsplan strijdig gebruik of bouwplan niet kan plaatsvinden of gerealiseerd worden zonder voorafgaande (tijdelijke) ontheffing gerechtvaardigd door een dwingende reden van algemeen belang.

Voorts is niet in geschil dat de regeling neergelegd in artikel 3.22 van de Wro van toepassing is zonder discriminatie op grond van nationaliteit.

Verder faalt het betoog van Hornbach dat er een geschikter middel is om hetzelfde doel, te weten de gebruiks- en bebouwingsmogelijkheden van gronden reguleren met het oog op een goede ruimtelijke ordening, te bereiken. Voorafgaande controle door het verlenen van een (tijdelijke) ontheffing is een passend middel om gronden op een zodanige wijze te laten gebruiken en bebouwen dat de ruimtelijke ordening niet geschaad wordt, terwijl bij een regeling van controle achteraf, zoals Hornbach voorstaat, het gevaar bestaat dat gronden waarvan de toekomstige bestemming nog onzeker is op een zodanige wijze worden gebruikt of bebouwd dat de uiteindelijk gewenste bestemming niet meer kan worden verwezenlijkt zonder ingrijpende maatregelen. Voorts is in dit verband van belang dat in geval van met het bestemmingsplan strijdig gebruik van gronden het college een beginselplicht tot handhavend optreden heeft.

Zoals het Hof van Justitie in meerdere arresten heeft overwogen (zie bijvoorbeeld het arrest van 10 maart 2009, C-169/07, Hartlauer; www.curia.europa.eu), kan een regeling van voorafgaande administratieve toestemming een rechtvaardiging vormen voor een discretionair optreden van de nationale autoriteiten waardoor de communautaire voorschriften, met name die betreffende een fundamentele vrijheid zoals die welke in onderhavige zaak aan de orde is, van hun nuttig effect worden beroofd. Wil een dergelijke regeling gerechtvaardigd zijn, hoewel zij een afwijking van een fundamentele vrijheid vormt, dan moet deze regeling gebaseerd zijn op objectieve criteria, die niet-discriminerend en vooraf kenbaar zijn, om op deze wijze een grens te stellen aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van de nationale autoriteiten.

Hornbach betoogt in dit verband tevergeefs dat de regeling zoals neergelegd in artikel 3.22 van de Wro, daargelaten of deze regeling een belemmering van de vrijheid van vestiging vormt, niet aan deze vereisten, meer in het bijzonder die van objectiviteit en voorafgaande kenbaarheid, voldoet. Hiertoe is van belang dat de regeling neergelegd in artikel 3.22 van de Wro een voortzetting is van de tijdelijke vrijstelling in artikel 17 van de WRO (oud). Zoals de Afdeling heeft overwogen in de uitspraak van 17 maart 2010 in zaak nr. 200905011/1/H1, volgt uit de geschiedenis van de totstandkoming van artikel 3.22 van de Wro dat de wetgever door de opneming van de, ten opzichte van artikel 17 van de WRO, stringentere clausulering ‘met het oog op een tijdelijke behoefte’ geen beperking, maar een voortzetting heeft beoogd van het toepassingsbereik zoals dat voortvloeit uit de jurisprudentie ter zake van artikel 17 van de WRO.

Nu onder de werking van artikel 17 van de WRO uitgebreide en constante jurisprudentie is gevormd over de vraag hoe dat artikel moet worden uitgelegd en toegepast, zijn er naar het oordeel van de Afdeling voldoende concrete, objectieve criteria kenbaar aan de hand waarvan kan worden vastgesteld of, en zo ja, onder welke voorwaarden, een tijdelijke ontheffing kan worden verkregen. In dit verband wordt eveneens gewezen op de Memorie van Toelichting bij artikel 3.22 van de Wro (Kamerstukken II, 2002/03, 28 916, nr. 3) waarin is overwogen dat de ontheffing bedoeld is voor de voorziening in een tijdelijke behoefte, zoals noodvoorzieningen en (spoedeisende) voorzieningen van algemeen belang en dat dit artikel kan worden toegepast ten behoeve van noodvoorzieningen in nieuwe uitbreidingsgebieden, of na calamiteiten, zoals noodwinkels of noodscholen, waarbij veelal ook het bouwwerk zelf een tijdelijk karakter heeft. Blijkens de Memorie van Toelichting is toepassing ook mogelijk ten behoeve van tijdelijk gebruik van gebouwen die een permanent karakter hebben, bijvoorbeeld voor opvang van asielzoekers in een kazerne of een klooster voor een korte periode.

Het college heeft ter zitting ook te kennen gegeven dat het bij de beoordeling van de vraag of is voldaan aan het in artikel 3.22 van de Wro opgenomen vereiste van ‘tijdelijke behoefte’ heeft gekeken naar de Memorie van Toelichting.

De Afdeling komt tot het oordeel dat met de regeling van een tijdelijke ontheffing als bedoeld in artikel 3.22 van de Wro de beperking van de vrijheid van vestiging, als bedoeld in artikel 49 van het VWEU, voor zover daarvan al sprake is, gerechtvaardigd wordt vanwege het belang van een goede ruimtelijke ordening, dit middel geschikt is om het nagestreefde doel te waarborgen en voldaan is aan de vereisten van objectiviteit, non-discriminatie en voorafgaande kenbaarheid, zodat het middel niet verder gaat dan nodig is om dat te bereiken en een grens kan worden gesteld aan de wijze van uitoefening van de beoordelingsbevoegdheid van het college. Een andere opvatting valt naar het oordeel van de Afdeling niet uit het Unierecht noch uit de jurisprudentie van het Hof van Justitie af te leiden.

Derhalve heeft de voorzieningenrechter in het in beroep aangevoerde terecht, zij het op andere gronden, geen aanleiding gevonden voor het oordeel dat het college niet de bevoegdheid toekomt om het realiseren van de opslagvoorziening op het weiland te onderwerpen aan het vereiste van een ontheffing van het bestemmingsplan, omdat dit in strijd is met de vrijheid van vestiging.

Het betoog faalt.

Het hoger beroep is ongegrond. De aangevallen uitspraak dient, met verbetering van de gronden waarop deze rust, te worden bevestigd.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State

Recht doende in naam der Koningin:

bevestigt de aangevallen uitspraak.

Aldus vastgesteld door mr. C.M. Ligtelijn-van Bilderbeek, voorzitter, en mr. K.J.M. Mortelmans en mr. J.A. Hagen, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.A.A. van Roessel, ambtenaar van staat.

w.g. Ligtelijn-van Bilderbeek voorzitter

w.g. Van Roessel ambtenaar van staat

Uitgesproken in het openbaar op 19 januari 2011