HvJ EU, 15-07-2021, nr. C-948/19

Het antwoord op de eerste vraag luidt bevestigend. Agentschappen van de Unie, zoals EIGE, zijn ‘inlenende ondernemingen’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104, zoals gedefinieerd in artikel 3, lid 1, onder d), ervan.

Het Gerecht heeft reeds — in een zaak die betrekking had op de Europese Centrale Bank — geoordeeld dat een instelling van de Unie een ‘inlenende onderneming’ is voor de toepassing van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104, zonder dit evenwel nader te motiveren.51. Dit was wellicht een logische consequentie van het feit dat gemeenschapsinstellingen, al lang vóór de bekendmaking van richtlijn 2008/104, gebruik waren gaan maken van uitzendbureaus om te voorzien in hun behoefte aan tijdelijk personeel, waartoe zij arbeidsovereenkomsten sloten die werden beheerst door het nationale recht van de locatie van de instelling in kwestie.52.

Voorts heeft het Gerecht voor ambtenarenzaken in 2006 geoordeeld dat de omstandigheid dat een tijdelijke arbeidsovereenkomst was gesloten met een internationaalpubliekrechtelijke entiteit, op zich niet volstond om uit te sluiten dat de rechtspraak van het Hof inzake richtlijn 1999/70 en de daarbij behorende raamovereenkomst relevant is voor het geding.53. In het licht hiervan sluit ik mij aan bij het betoog van de Republiek Litouwen (zie hierboven, punt 32) dat een uitsluiting van instellingen van de Unie, als gedefinieerd in artikel 13 VEU, of van organen en instanties van de Unie54. van de werkingssfeer van richtlijn 2008/104, in duidelijke bewoordingen moet zijn gesteld.

Die duidelijke bewoordingen ontbreken in richtlijn 2008/104. In plaats daarvan bevat artikel 3, lid 1, onder d), van richtlijn 2008/104 een ruime definitie van het begrip ‘inlenende onderneming’, dat wordt omschreven als ‘iedere natuurlijke of rechtspersoon voor wie en onder wiens toezicht en leiding een uitzendkracht tijdelijk werkt’ (cursivering van mij), terwijl artikel 5 van verordening nr. 1922/2006 het volgende bepaalt: ‘[EIGE] bezit rechtspersoonlijkheid. Het geniet in elke lidstaat de ruimste handelingsbekwaamheid die in de wetgeving van die lidstaat aan rechtspersonen wordt toegekend. Het kan met name roerende en onroerende goederen verkrijgen of vervreemden en in rechte optreden.’ Een contextuele analyse, waarbij artikel 3, lid 1, onder d), en artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 worden uitgelegd in het licht van verordening nr. 1922/2006, pleit er dus eveneens voor dat een agentschap als EIGE voor de toepassing van richtlijn 2008/104 binnen de parameters van een ‘inlenende onderneming’ valt.55.

De enige tekstuele beperkingen aan de term ‘inlenende onderneming’ zijn te vinden in artikel 1, lid 2, dat de zinsnede ‘een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk’ bevat (zie verder hieronder, punten 64–71). Geen van de twee afwijkingen van richtlijn 2008/104 heeft specifiek betrekking op organen of instanties van de Unie. Deze afwijkingen zijn namelijk die van artikel 1, lid 3, dat betrekking heeft op ‘arbeidsovereenkomsten of arbeidsbetrekkingen die tot stand zijn gekomen in het kader van een specifiek openbaar of door de overheid ondersteund opleidings-, inpassings- of herscholingsprogramma’, en van artikel 4, lid 1, dat betrekking heeft op ‘redenen van algemeen belang, die met name verband houden met de bescherming van de uitzendkrachten, de eisen ten aanzien van de gezondheid en veiligheid op het werk of de noodzaak de goede werking van de arbeidsmarkt te garanderen, en misbruik te voorkomen’. In artikel 5, leden 2 tot en met 4, van richtlijn 2008/104, met betrekking tot beperkingen van het beginsel van gelijke behandeling, wordt niet verwezen naar agentschappen van de Unie.

Ook de doelstellingen van richtlijn 2008/104 bieden geen steun voor de uitsluiting van agentschappen van het begrip ‘inlenende ondernemingen’. De tweeledige doelstelling van de richtlijn bestaat in de ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen, waarbij tegelijk een nieuwe graad van harmonisatie van het onderliggende sociale recht moet worden bereikt. Dat sociale recht is gericht op het vinden van een balans tussen flexibiliteit en zekerheid op de arbeidsmarkt en is ‘flexizekerheid’ gedoopt.56. Artikel 2 van richtlijn 2008/104 noemt vier doelen: waarborging van het beginsel van gelijke behandeling, bescherming van uitzendkrachten, schepping van werkgelegenheid en ontwikkeling van flexibele arbeidsvormen. De richtlijn heeft dan ook tot doel ‘de toegang van uitzendkrachten tot een vaste baan bij de inlenende onderneming te bevorderen’.57. Het scheppen van banen, de deelname aan en de inpassing op de arbeidsmarkt zijn kerndoeleinden.58. Uit het onderhavige dossier blijkt niet van een discrepantie tussen deze doeleinden en de banen die door agentschappen van de Unie worden aangeboden. EIGE neemt actief deel aan de Litouwse arbeidsmarkt en de ontstaansgeschiedenis van artikel 1, lid 2, wijst evenmin in de richting van uitsluiting van agentschappen als EIGE.59.

De term ‘inlenende ondernemingen’60., moet ruim worden uitgelegd; een onnodige en onterechte beperking van de werkingssfeer van richtlijn 2008/104 zou immers de verwezenlijking van de doeleinden ervan in gevaar brengen en zo afbreuk doen aan het nuttig effect ervan. Het Hof heeft namelijk dezelfde conclusie getrokken met betrekking tot de betekenis van de term ‘uitzendkracht’ in artikel 3, lid 1, onder c), en artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104.61. Dit dient noodzakelijkerwijs ook te gelden voor de bepalingen van richtlijn 2008/104 waarvan in het hoofdgeding om uitlegging wordt gevraagd.

Het antwoord op de tweede vraag luidt bevestigend. Richtlijn 2008/104 moet aldus worden uitgelegd dat zij zich verzet tegen de toepassing ervan op de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten aan inlenende ondernemingen die geen economische activiteit uitoefenen.

Erkend moet worden dat het Hof verzoeken om een prejudiciële beslissing over bepalingen van Unierecht ontvankelijk heeft verklaard wanneer de feiten van de zaak buiten de werkingssfeer van het Unierecht vielen, maar deze bepalingen van Unierecht door het nationale recht van toepassing waren verklaard op grond van een verwijzing in dat recht naar de inhoud van die bepalingen.62. Het ging hierbij onder meer om omstandigheden waarin in een binnenlandse situatie, als gevolg van wetgeving van de lidstaat, dezelfde benadering werd gevolgd als die waarin het Unierecht voorzag. Die binnenlandse situatie omvatte louter interne aangelegenheden.63. Zoals advocaat-generaal Bobek onlangs opmerkte, heeft het Hof geoordeeld dat wanneer het nationale recht voor het regelen van een situatie die buiten de werkingssfeer van de betrokken Uniehandeling valt, de oplossingen uit deze handeling overneemt, de Unie er onmiskenbaar belang bij heeft dat de uit deze handeling overgenomen bepalingen eenvormig worden uitgelegd, zodat uiteenlopende uitleggingen in de toekomst kunnen worden voorkomen.64.

Er zijn echter, anders dan de Republiek Litouwen en de Commissie betogen (zie hierboven, respectievelijk punt 34 en punt 40), ten minste vier belemmeringen voor de toepassing in het hoofdgeding van wat bekend staat als de Dzodzi-rechtspraak, waarin voornoemd beginsel is vastgelegd.65.

Ten eerste is de aanwijzing van een nationaalrechtelijke bepaling die ‘op rechtstreekse en onvoorwaardelijke wijze toepasselijk [is] gemaakt’ op een situatie waarvoor de Uniemaatregel niet bedoeld was, een dominante factor in die rechtspraak.66. In het onderhavige dossier ontbreekt een dergelijke duidelijk geformuleerde bepaling, en het louter weglaten van de zinsnede ‘een economische activiteit uitoefenen’ in artikel 75, lid 2, van het arbeidswetboek voldoet niet aan dit vereiste.67.

Ten tweede heeft het Hof geoordeeld dat de Dzodzi-regel niet kan gelden voor situaties die de richtlijn in kwestie van haar werkingssfeer heeft uitgesloten.68. De specificering ‘inlenende ondernemingen [die] een economische activiteit uitoefenen, al dan niet met winstoogmerk’ in artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 zou elke betekenis verliezen wanneer de wetten ter omzetting van richtlijn 2008/104 zich ook zouden uitstrekken tot de terbeschikkingstelling van uitzendkrachten aan inlenende ondernemingen die geen economische activiteit uitoefenen.

In de derde plaats is het, bij een ruimere beschouwing van de rechtspraak en in lijn met de benadering van advocaat-generaal Bobek, van doorslaggevend belang of de bepaling van Unierecht waarvan uitlegging wordt gevraagd, door de wetgever is gebruikt in een context die te ver afstaat van de oorspronkelijke context.69. De oorspronkelijke context is beperkt tot inlenende ondernemingen die een economische activiteit uitoefenen, waarbij deze activiteit nader wordt omschreven door de specificatie, in artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104, ‘al dan niet met winstoogmerk’.70. Wanneer richtlijn 2008/104 buiten deze parameters zou worden toegepast, zou de context van de richtlijn onbeperkt worden uitgebreid, hetgeen rechtstreeks in tegenspraak is met de bewoordingen van artikel 1, lid 2, ervan.

Ten vierde zij opgemerkt dat richtlijn 2008/104 een beschermingskader vaststelt71. ter verbetering van de minimumbescherming van uitzendkrachten72. op het vlak van essentiële arbeidsvoorwaarden.73. De Grote kamer van het Hof heeft met betrekking tot richtlijnen die een minimale harmonisatie beogen geoordeeld dat een lidstaat die zijn beoordelingsvrijheid gebruikt om verder te gaan dan de minimumvereisten van die richtlijn74., in dat opzicht geen Unierecht ten uitvoer brengt in de zin van artikel 51, lid 1, van het Handvest.75. Richtlijn 2008/104 kan dan ook niet relevant zijn voor de uitlegging van de Litouwse wet in het geval van ondernemingen waaraan uitzendkrachten ter beschikking zijn gesteld en die geen economische activiteit uitoefenen in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104.76. Dit geldt voor alle 19 lidstaten die richtlijn 2008/104 op dezelfde wijze hebben omgezet als Litouwen (zie hierboven, punt 27).

Het antwoord op deze vraag luidt bevestigend. De werkgebieden en taken van EIGE, zoals gedefinieerd in de artikelen 3 en 4 van verordening nr. 1922/2006, moeten worden beschouwd als een ‘economische activiteit’ in de zin van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104.

De redenen hiervoor zijn als volgt.

Ten eerste heeft het Hof in de context van een andere maatregel van het sociaal beleid van de Unie, te weten richtlijn 2001/23/EG van de Raad van 12 maart 2001 inzake de onderlinge aanpassing van de wetgevingen der lidstaten betreffende het behoud van de rechten van de werknemers bij overgang van ondernemingen, vestigingen of onderdelen van ondernemingen of vestigingen77., de omstandigheden waaronder openbare ondernemingen zijn uitgesloten van de werking van die richtlijn wegens het niet-uitoefenen van een ‘economische activiteit’ eng uitgelegd, en geoordeeld dat die omstandigheden zijn beperkt tot ‘reorganisatie van de structuur van een openbaar lichaam of de overgang van bestuurstaken tussen openbare lichamen’.78. Het feit dat EIGE een openbare instantie is, staat er als zodanig niet aan in de weg dat het binnen de parameters van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 voor een ‘inlenende onderneming’ valt.79. Zoals blijkt uit de bespreking hieronder — in de punten 67 en 68 — van de taken en werkgebieden van EIGE (zie respectievelijk de artikelen 3 en 4 van de richtlijn), in samenhang met de doeleinden ervan (artikel 2), kan EIGE niet geacht worden activiteiten te verrichten die zijn aan te merken als de uitoefening van bevoegdheden van openbaar gezag.80.

Ten tweede pleit de ontstaansgeschiedenis van artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 voor een ruime uitlegging van deze richtlijn, teneinde oneerlijke mededinging te voorkomen.81. Ook in de vaste rechtspraak van het Hof wordt het begrip ‘economische activiteit’ doorgaans ruim uitgelegd82., ongeacht de toepasselijke sector van Uniebevoegdheid.83. Dit moet in aanmerking worden genomen bij de toepassing op het hoofdgeding van de betekenis die het Hof in zijn arrest van 17 november 2016, Betriebsrat der Ruhrlandklinik84., heeft toegekend aan de in artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 gebruikte term ‘economische activiteit’. Bijgevolg moet de vraag worden beantwoord of EIGE een activiteit uitoefent die bestaat in het aanbieden van goederen of diensten op een bepaalde markt.85.

In dit verband moet worden opgemerkt dat volgens artikel 14, lid 3, onder b), van verordening nr. 1922/2006, de inkomsten van het instituut ‘betalingen als vergoeding voor verleende diensten’ omvatten, zodat de Uniewetgever er kennelijk van uitging dat EIGE als marktdeelnemer zou optreden, ook al wordt het tot op heden — zoals EIGE in antwoord op de schriftelijke vragen van het Hof heeft verklaard — uitsluitend gefinancierd door de Commissie.

Voorts maken de in artikel 2 van verordening nr. 1922/2006 omschreven doelstellingen het mogelijk een reeks markten af te bakenen die openstaan voor de levering van goederen of diensten; de beïnvloeding van nationaal en Uniebeleid is een klassiek werkgebied van commerciële lobbyisten en het verlenen van technische bijstand aan de Unie-instellingen en de autoriteiten van de lidstaten om de burgers bewuster te maken van gendergelijkheid is geen monopolie van EIGE op Europese schaal. Bijstand bij de integratie van gendergelijkheid in het beleid van de Unie en het daaruit voortvloeiende nationale beleid wordt in verordening nr. 1922/2006 evenmin als een exclusieve bevoegdheid van EIGE aangemerkt en vormt het werkgebied van een breed scala van actoren.

Voorbeelden van activiteiten die bestaan in het aanbieden van goederen of diensten en waarbij commerciële ondernemingen betrokken zijn, zijn de in artikel 3 genoemde taken van EIGE. Enkele prominente voorbeelden: de verspreiding van gegevens en informatie betreffende gendergelijkheid onder met name onderzoekscentra en nationale organisaties voor gelijke kansen, niet-gouvernementele organisaties en sociale partners [artikel 3, lid 1, onder a)]; de verspreiding van methodologische hulpmiddelen aan instellingen van de Unie en bestuurlijke autoriteiten van de lidstaten [artikel 3, lid 1, onder c)]; het verrichten van enquêtes over de situatie met betrekking tot gendergelijkheid in Europa [artikel 3, lid 1, onder d)]; de organisatie van conferenties [artikel 3, lid 1, onder g)], en de ontwikkeling van een dialoog met een scala aan organisaties [artikel 3, lid 1, onder i)]. Activiteiten van andere entiteiten, namelijk ‘andere bevoegde nationale en internationale instellingen en organisaties’, worden erkend in artikel 4, lid 3.

Ik geef toe dat EIGE in zijn antwoord op de vragen van het Hof heeft verklaard dat zijn voornaamste taak bestaat in het verzamelen van gegevens en de analyse en verspreiding daarvan, en dat het instituut de enige bron is van vergelijkbare gegevens over de gelijkheid tussen mannen en vrouwen zowel op nationaal als op Unieniveau. De hierboven samengevatte wetgeving toont echter aan dat het ook andere activiteiten verricht.

Ten slotte worden, zoals blijkt uit het dossier, alle activiteiten van EIGE momenteel weliswaar gefinancierd uit middelen van de Unie en niet uit betalingen als vergoeding voor verleende diensten in de zin van artikel 14, lid 3, onder b), van verordening nr. 1922/2006, doch dit staat niet in de weg aan de vaststelling dat EIGE een ‘economische activiteit’ verricht. Volgens artikel 1, lid 2, van richtlijn 2008/104 doet het immers niet ter zake of de inlenende onderneming een winstoogmerk heeft.86. In de rechtspraak met betrekking tot richtlijn 2001/23 heeft het Hof geoordeeld dat diensten die, zonder tot de uitoefening van het openbaar gezag te behoren, worden verzekerd in het openbaar belang en zonder winstoogmerk en die concurreren met diensten die door marktdeelnemers met winstoogmerk worden aangeboden, zijn aan te merken als ‘economische activiteit’.87. Anders dan EIGE en de Commissie in hun antwoord op de schriftelijke vragen hebben betoogd, is het irrelevant of EIGE bij de uitoefening van zijn activiteiten al dan niet concurrentiedoelstellingen nastreeft; wat telt is het bestaan diensten die concurreren met die van andere ondernemingen op de relevante markten die dat wel doen. Ook het opleggen van de taken van EIGE in het kader van de bevoegdheid van de Unie (artikel 4, lid 1, van verordening nr. 1922/2006) doet niet af aan de uitoefening van een ‘economische activiteit’ door EIGE, gelet op de ruime bevoegdheid van de Unie op het gebied van gendergelijkheid, waarvan de bevordering in het algemeen belang is.

Ten slotte zij eraan herinnerd dat een ruime uitlegging van de werkingssfeer van richtlijn 2008/104 gerechtvaardigd is om de verwezenlijking van de doelstellingen van de richtlijn niet in gevaar te brengen en de doeltreffendheid ervan niet te ondermijnen (zie hierboven, punt 54).

Het antwoord op de vierde vraag luidt bevestigend. Wanneer de rechterlijke instanties van de betrokken lidstaat vaststellen dat alle door uitzendkrachten uitgeoefende functies taken omvatten die uitsluitend worden uitgeoefend door werknemers die onder het Ambtenarenstatuut vallen, moeten die functies van de uitzendkrachten worden beschouwd als ‘dezelfde functie[s]’ in de zin van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104. Dit is in overeenstemming met de administratieve autonomie van EIGE88. en met het Ambtenarenstatuut.

De redenen voor dit antwoord zijn als volgt.

Ten eerste is verweerster verantwoordelijk voor de schending van de verplichting tot gelijke behandeling als bedoeld in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104. Zoals eisers hebben opgemerkt (zie hierboven, punt 24), verzoekt de verwijzende rechter om uitlegging van artikel 5, lid 1, teneinde de verantwoordelijkheden naar Litouws recht vast te stellen van verweerster ten opzichte van eisers, niet ten opzichte van EIGE. Bijgevolg is de in de schriftelijke opmerkingen gevoerde discussie over de vraag in hoeverre de in de Unierichtlijnen neergelegde verplichtingen van toepassing zijn op de instellingen van de Unie wanneer zij als werkgever optreden, tot op zekere hoogte overbodig89., aangezien de genoemde arresten betrekking hadden op voor het Gerecht aanhangig gemaakte zaken waarin de betrokken instelling optrad als verweerster in het kader van door haar werknemers ingestelde vorderingen.90. De desbetreffende arresten behandelen de gevolgen van de richtlijnen voor Unie-instellingen met betrekking tot ‘hun personeel’.91.

Ten tweede is er geen sprake van aantasting van de autonomie van EIGE, noch van het Ambtenarenstatuut, aangezien eisers — van verweerster, en niet van EIGE — alleen achterstallige betaling vorderen van de bezoldiging die hun verschuldigd zou zijn, en niet de omzetting van hun overeenkomsten voor bepaalde tijd in overeenkomsten voor onbepaalde tijd. Er is dus geen sprake van dat de rechterlijke instanties van Litouwen eisers in strijd met het Ambtenarenstatuut en de autonomie van de Unie-instellingen de hoedanigheid van ambtenaar of ander personeelslid van de Unie zouden hebben toegekend.92. Anders dan de Commissie betoogt, is het hoofdgeding derhalve te onderscheiden van dat in het arrest van het Hof in de zaak Tordeur93., waarop de Commissie zich in haar antwoord op de schriftelijke vragen van het Hof beroept. De uitzendkracht in die zaak beriep zich namelijk, in het kader van een prejudiciële procedure, op een Belgische wettelijke bepaling op grond waarvan de Commissie een overeenkomst voor bepaalde tijd had moeten omzetten in een overeenkomst voor onbepaalde tijd. Het Hof oordeelde als volgt:

Het dossier bevat geen enkele aanwijzing dat een ander dan verweerster aansprakelijk zou zijn voor de door eisers gevorderde betalingen, of voor de nakoming van de verplichting van artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104, op grond waarvan de ‘essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten’ ‘voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, ten minste dezelfde [moeten zijn] als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen’.95.

Erkend moet worden dat het begrip ‘bezoldiging’ in de zin van richtlijn 2008/104 in die bepaling niet is gedefinieerd96., en dat er andere bepalingen van die richtlijn zijn die eventueel inbreuk maken op de autonomie van EIGE, zoals artikel 10, op grond waarvan de lidstaten aan de inlenende ondernemingen sancties kunnen opleggen. Dit hangt evenwel af van de aard van de sanctie en van de omstandigheden van het concrete geval. Het hoofdgeding is daarentegen beperkt tot arbeidsvoorwaarden met betrekking tot de arbeid en de ‘bezoldiging’, als bedoeld in artikel 3, onder f), ii), en de wijze van berekening van ‘ten minste dezelfde [bezoldiging] als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks […] in dienst waren genomen’, als bedoeld in artikel 5, lid 1. In het licht van de feitelijke bevindingen is het logisch dat de Litouwse rechters zich beroepen op artikel 80 RAP, en ik ben het niet eens met de argumenten van de Commissie dat dit onoverkomelijke problemen oplevert (zie hierboven, voetnoot 45).

EIGE en de Commissie betogen dat de uitdrukking ‘rechtstreeks door de genoemde onderneming voor dezelfde functie in dienst […] genomen’ in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104 noopt tot een vergelijking tussen tijdelijke werknemers die rechtstreeks naar Litouws recht door EIGE, en niet door een uitzendbureau, zijn aangeworven voor tijdelijk werk, terwijl zowel eisers als de Republiek Litouwen betogen dat bij de vergelijking ook aanwervingen volgens het Ambtenarenstatuut in aanmerking moeten worden genomen.

Geen van beide geeft een volledig beeld van de te verrichten vergelijking. Er zij aan herinnerd dat ingevolge ‘[h]et beginsel van gelijke behandeling, zoals neergelegd in artikel 5, lid 1, van richtlijn 2008/104 […] de essentiële arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten, voor de duur van hun opdracht bij een inlenende onderneming, […] ten minste dezelfde [moeten] zijn als die welke voor hen zouden gelden als zij rechtstreeks door die onderneming voor dezelfde functie in dienst waren genomen’.97.

Zoals toegelicht in de schriftelijke opmerkingen van eisers (zie hierboven, punt 29) en die van de Republiek Litouwen (zie hierboven, punt 37), vereist artikel 5, lid 1, een onderzoek naar de feitelijke situatie.98. Hebben eisers bijvoorbeeld in werkelijkheid, in de functies die zij hebben vervuld, taken verricht van een werknemer in vaste dienst die op grond van het Ambtenarenstatuut een hogere bezoldiging ontvangt dan die welke wordt betaald volgens de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd? De gesloten overeenkomsten en het Ambtenarenstatuut dienen hierbij meer als bewijsmiddel dan als juridische maatstaf. Uit de verwijzingsbeschikking blijkt dat de commissie arbeidsgeschillen deze forensische exercitie heeft verricht (zie hierboven, punt 20). Nadat aan de hand van bewijsstukken precies was vastgesteld welke functies en werkzaamheden door de uitzendkrachten waren verricht, en vervolgens was geanalyseerd wat was overeengekomen, heeft de commissie arbeidsgeschillen de in artikel 80 RAP vastgestelde en door verweerster te betalen vergoeding voor functiegroep II, rang 4, toegekend.

Ten derde is, zoals ik reeds opmerkte, afwijking van het beginsel van gelijke behandeling, dat een van de hoekstenen is van richtlijn 2008/104, slechts toegestaan ‘binnen zekere grenzen’.99. Deze worden omschreven in artikel 5, leden 2 tot en met 4, van richtlijn 2008/104 en zijn niet van toepassing in het hoofdgeding.

Ten slotte kan de vraag worden gesteld wat er moet worden gedaan als EIGE zijn bevoegdheid krachtens artikel 4, lid 5, van verordening nr. 1922/2006 om ‘met andere organisaties contractuele banden, met name onderaanbestedingsovereenkomsten, aan [te] gaan voor de uitvoering van taken die het aan deze organisaties zou kunnen toevertrouwen’ heeft overschreden100., of heeft gehandeld op een wijze die niet verenigbaar is met het Ambtenarenstatuut, dat bindend is voor EIGE op grond van artikel 13, lid 1, van verordening nr. 1922/2006.101.

Het is vaste rechtspraak dat ‘uitzendwerkzaamheden worden […] gekenmerkt door een driehoeksverhouding tussen de arbeidskracht, een extern uitzendbureau en de instelling of het orgaan van de Unie, hetgeen impliceert dat er twee overeenkomsten worden gesloten: een eerste overeenkomst tussen het uitzendbureau en de instelling of het orgaan van de Unie en een tweede overeenkomst tussen de uitzendkracht en het uitzendbureau […]. Deze verhouding wordt dan ook gekenmerkt door de aanwezigheid van een privaatrechtelijke onderneming als tussenpersoon die inkomsten genereert door een arbeidskracht ter beschikking te stellen aan een instelling van de Unie of door deze arbeidskracht aan te stellen voor het vervullen van bepaalde taken bij of voor rekening van de Unie. Door de tussenkomst van deze externe ondernemingen als bemiddelaars kan niet worden vastgesteld dat er een rechtstreekse juridische band bestaat tussen de betrokkene en de instelling of het orgaan van de Unie’.102.

Een driehoeksverhouding rechtvaardigt dus een driehoeksoplossing. Het is aan verweerster en niet aan eisers om zich tot het Gerecht van de Unie te wenden om van EIGE terugbetaling te vorderen van de achterstallige bedragen tot betaling waarvan de Litouwse rechter haar heeft veroordeeld, wanneer zij met een beroep op het Unierecht wenst aan te voeren dat EIGE zijn bevoegdheden heeft overschreden met betrekking tot de aard van het werk dat het eisers in feite heeft opgedragen. Zoals de Republiek Litouwen betoogt (zie hierboven, punt 35), strookt deze oplossing met het ontbreken van bepalingen betreffende uitzendkrachten in het Ambtenarenstatuut.

Ik ben tot deze gevolgtrekking gekomen in het licht van het recht van eisers op toegang tot de rechter en op een doeltreffende voorziening in rechte krachtens artikel 47, lid 1, van het Handvest103., gelet op de moeilijkheden die zij, bij gebreke van een overeenkomst met EIGE, zouden ondervinden om hun procesbevoegdheid voor het Gerecht te waarborgen.104.