Rb. 's-Gravenhage, 13-10-2010, nr. 311193 / HA ZA 08-1626

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ter gelegenheid van de comparitie is de procedure met zaak- en rolnummer 305776 / 08-701 doorgehaald.

Ten slotte is een datum voor vonnis bepaald.

[eiser] heeft bij ZKA een ziektekostenverzekering afgesloten. Op de ziektekostenverzekering zijn van toepassing de 'Beter Af Polis Voorwaarden en Aanspraken' per 1 januari 2007. Deze polisvoorwaarden bevatten onder meer de volgende bepalingen:

Op enig moment is bij [eiser], die reeds lang bekend was met rug- en aanverwante klachten, geconstateerd dat zijn onderste twee tussenwervelschijven waren versleten.

[eiser] is op verwijzing van neurochirurg dr. R.F. van Rolde, verbonden aan het Medisch Centrum Rijnmond-Zuid te Rotterdam, in contact gekomen met neurochirurg dr. G. Alessi van het Algemeen Ziekenhuis St. Lucas te Gent, België. Dit ziekenhuis biedt behandeling aan van lage rugklachten, zoals die van [eiser], met behulp van het implanteren van één of meer lumbale discusprothesen.

[eiser] heeft bij brief van 12 maart 2007 bij ZKA een aanvraag gedaan in verband met de behandeling van zijn lage rugklachten in het Algemeen Ziekenhuis St. Lucas te Gent door middel van het implanteren van een dubbele lumbale discusprothese.

ZKA heeft bij brief van 21 maart 2007 aan [eiser] bericht dat de kosten van het plaatsen van de discusprothesen niet voor vergoeding in aanmerking komen omdat deze behandeling naar Nederlandse en internationale normen niet als gebruikelijk wordt beschouwd binnen de medische beroepsgroep. Volgens ZKA is de plaatsing van discusprothesen op basis van de haar ter beschikking staande gegevens onvoldoende beproefd en deugdelijk bevonden.

Bij brief van 25 maart 2007 heeft [eiser] ZKA nogmaals verzocht de plaatsing van een dubbele discusprothese te vergoeden. Daarbij heeft [eiser] betoogd dat zijn situatie dermate schrijnend is dat de hardheidsclausule toepassing verdient.

ZKA heeft bij brief van 23 april 2007 aan [eiser] bericht dat zij - na overleg met haar geneeskundig adviseur - haar bij brief van 21 maart 2007 ingenomen standpunt handhaaft nu plaatsing van een discusprothese nog steeds niet als gebruikelijke zorg binnen de (internationale) kring van beroepsbeoefenaren mag worden beschouwd. Tevens heeft ZKA haar afwijzing als volgt nader onderbouwd:

[eiser] is gedurende de periode van 7 mei 2007 tot 13 mei 2007 opgenomen in het Algemeen Ziekenhuis St. Lucas te Gent in verband met de implantatie van twee lumbale discusprothesen. Het Algemeen Ziekenhuis St. Lucas te Gent heeft voor deze behandeling bij factuur van 4 juli 2007 een bedrag van € 9.100,54 bij [eiser] in rekening gebracht.

Bij brief van 7 augustus 2007 heeft [eiser] voormelde factuur van 4 juli 2007 bij ZKA gedeclareerd. Daarbij heeft [eiser] zich op het standpunt gesteld dat de door hem ondergane behandeling onder de ziektekostenverzekering moet worden vergoed nu afwijzing van dekking - kort gezegd - in strijd is met Europese vrije verkeer van diensten, de behandeling thans niet ondeugdelijk of onbeproefd wordt bevonden in de internationale kring van medische beroepsgenoten en ZKA hem nimmer heeft gewezen op het feit dat in Nederland discusprothesen worden geplaatst die wel voor vergoeding in aanmerking komen.

ZKA heeft vergoeding van de desbetreffende nota bij brief van 15 augustus 2007 onder verwijzing naar de inhoud van haar brief van 23 april 2007 wederom geweigerd.

De tussen [eiser] en ZKA gesloten verzekeringsovereenkomst is een zorgverzekering in de zin van artikel 1, aanhef en onder d, van de Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Deze wet is op 1 januari 2006 in werking getreden.

Onder de voorheen geldende Ziekenfondswet was de aard, omvang en inhoud van de aanspraak van de verzekerde op verstrekkingen ter voorziening in zijn geneeskundige verzorging uitgewerkt in het op die wet gebaseerde Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering. Blijkens artikel 12 lid 1, aanhef en onder a, van dit besluit juncto artikel 8 lid 1 onder a van de Ziekenfondswet werd medisch-specialistische zorg, verleend door of vanwege een ziekenhuis, naar de omvang bepaald door hetgeen in de kring van beroepsgenoten gebruikelijk is. Dit criterium werd in de praktijk aangeduid als het gebruikelijkheidscriterium.

In de nota van toelichting bij de wijziging met ingang van 1 februari 2000 van het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering wordt het gebruikelijkheidscriterium als volgt toegelicht: "Het verklaart die zorg tot deel van de verstrekking, welke de betrokken beroepsgroep tot het aanvaarde arsenaal van medische onderzoeks- en behandelingsmogelijkheden rekent. Daarbij zijn zowel de stand van de medische wetenschap als de mate van acceptatie in de medische praktijk belangrijke graadmeters. In dit opzicht heeft het criterium veel gemeen met de rechtspraak welke het gebruikelijk zijn afmeet aan de houding in de kringen van de medische wetenschap en praktijkuitoefening. Het woord houding maakt duidelijk dat niet bepalend is hoe vaak bepaalde zorg toepassing vindt, doch in welke mate beroepsbeoefenaren dergelijke hulp als een professioneel juiste handelwijze beschouwen."

Onder de Zvw is de aard, omvang en inhoud van de aanspraak van de verzekerde op verstrekkingen ter voorziening in zijn geneeskundige verzorging uitgewerkt in het op die wet gebaseerde Besluit zorgverzekering. Artikel 2.1 lid 2 van dit besluit bepaalt dat de inhoud en omvang van de vormen van zorg of diensten mede worden bepaald door de stand van de wetenschap en praktijk en, bij ontbreken van een zodanige maatstaf, door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten. Ingevolge artikel 2.4 van het besluit omvat geneeskundige zorg zorg zoals huisartsen, medisch-specialisten, klinisch-psychologen en verloskundigen die plegen te bieden. De Nota van Toelichting bij het Besluit zorgverzekering vermeldt dat artikel 2.1 lid 2, samen met de woorden 'plegen te bieden' in artikel 2.4 een geactualiseerde vertaling is van het gebruikelijkheidscriterium zoals dat op grond van de Ziekenfondswet onder meer voor de medisch-specialistische zorg was geregeld. De hierboven onder 3.3 geciteerde toelichting bij het Verstrekkingenbesluit ziekenfondsverzekering wordt vervolgens letterlijk overgenomen met de toevoeging "Staat eenmaal vast dat een vorm van onderzoek of behandeling gebruikelijk is, dan is daarmee het opgenomen zijn in het verzekeringspakket een gegeven." Het criterium van artikel 2.1 lid lid van het Besluit zorgverzekering wordt - evenals voorheen onder de Ziekenfondswet - aangeduid als het gebruikelijkheidscriterium.

Uit jurisprudentie van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: het EG-Hof) vloeit voort dat bij de beoordeling van de gebruikelijkheid van een behandeling, indien deze in een andere lidstaat heeft plaatsgevonden, niet alleen de stand van de wetenschap en praktijk in Nederland bepalend mag zijn.

Over de verenigbaarheid van de bepaling van artikel 2.1 lid 2 van het Besluit zorgverzekering met het Europese recht is in de Nota van Toelichting bij dit besluit het volgende opgemerkt: "Het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen heeft zich in het arrest van 12 juli 2001 in de zaak C-151/99 (Smits en Peerbooms) uitgesproken over het Nederlandse gebruikelijkheidscriterium. Het Hof stelde dat de voorwaarde van gebruikelijkheid alleen aanvaardbaar is indien deze verwijst naar hetgeen door de internationale medische wetenschap voldoende beproefd en deugdelijk is bevonden. Met het hanteren van het begrip 'stand der wetenschap' wordt voldaan aan deze voorwaarde van het Hof. Het begrip 'stand der wetenschap' kan immers slechts internationaal worden uitgelegd. Het criterium is verder ruimer dan het door het Hof gehanteerde criterium. In de eerste plaats is er aan toegevoegd 'en praktijk'. Deze toevoeging is noodzakelijk omdat het pakket anders versmald zou zijn tot enkel evidence based medicine. Slechts een klein deel van het medisch arsenaal voldoet daaraan. Verder is er aan toegevoegd 'door hetgeen in het betrokken vakgebied geldt als verantwoorde en adequate zorg en diensten'. Deze toevoeging is noodzakelijk omdat deze bepaling thans betrekking heeft op alle zorgvormen en dus ook op de zorg en diensten die minder of geen wetenschappelijke status hebben of behoeven (bijvoorbeeld het zittend vervoer)."

Ingevolge de artikelen 64 en 65 Zvw bevordert het College zorgverzekeringen (hierna: het CVZ) de eenduidige uitleg van en geeft het aan zorgverzekeraars voorlichting over de aard, inhoud en omvang van de onder de wet verzekerde prestaties.

Op verzoek van een zorgverzekeraar heeft het CVZ op 30 augustus 2006 een advies uitgebracht met betrekking tot de vraag of plaatsing van een lumbale discusprothese voldoet aan het gebruikelijkheidscriterium. In dit rapport is vermeld dat het CVZ bij de totstandkoming van zijn advies literatuuronderzoek heeft gedaan en aldus de meningen van medische experts alsmede in het buitenland geldende richtlijnen omtrent de toepassing van lumbale discusprothesen in zin onderzoek heeft betrokken. De conclusie van het advies luidt:

Het CVZ heeft op 5 november 2007 het rapport "Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk" vastgesteld en uitgebracht aan de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport. In dit rapport is onder meer het volgende opgenomen:

Het CVZ heeft in 2009 wederom een systematische review laten uitvoeren naar de effectiviteit en veiligheid van de lumbale discusprothese ter behandeling van chronische lage rugklachten. De resultaten hiervan zijn neergelegd in het rapport van 30 april 2009 waarin onder meer het volgende is opgenomen:

De Centrale Raad van Beroep heeft op 5 december 2008 (LJN: BG6993) een uitspraak gedaan tussen een verzekerde en een zorgverzekeraar over de toepassing - onder de Ziekenfondswet - van het gebruikelijkheidscriterium met betrekking tot de plaatsing van een lumbale discusprothese. In deze uitspraak heeft de Centrale Raad overwogen dat, hoewel onvoldoende bewijs van het hoogste niveau voorhanden was over de effectiviteit van de discusprothese op de lange termijn, daartegenover staat dat er wel bewijs van lager niveau voorhanden is alsmede gegevens over de toepassingspraktijk in een aantal landen buiten Nederland. Daarom kan volgens de Centrale Raad van Beroep niet worden uitgesloten dat op grond van deze gegevens moet worden geconcludeerd dat het plaatsen van een discusprothese - in weerwil van het ontbreken van wetenschappelijk bewijs van het hoogste door het CVZ verlangde niveau met betrekking tot de effectiviteit op lange termijn - door de internationale beroepsgroep tot het aanvaarde arsenaal van medische behandelingsmogelijkheden wordt gerekend en derhalve als gebruikelijk moet worden aangemerkt. De Centrale Raad heeft vervolgens de desbetreffende verzekeraar opgedragen om opnieuw een besluit te nemen met inachtneming van zijn uitspraak. De zorgverzekeraar heeft daarover opnieuw advies gevraagd aan het CVZ.

Het CVZ heeft op dit verzoek op 19 mei 2009 advies uitgebracht en daarin onder meer het volgende uiteengezet:

[eiser] vordert bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van ZKA tot betaling van een bedrag van € 9.100,54, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening en met veroordeling van ZKA in de proceskosten.

[eiser] voert daartoe aan dat het categorisch weigeren door ZKA van vergoeding van de discusprothesebehandeling moet worden aangemerkt als het uitsluiten van die medische behandeling in het buitenland dan wel als het belemmeren van de toegang tot die betrokken vrije dienstverrichting in het buitenland, hetgeen een door artikel 49 van het EG-Verdrag verboden beperking van het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap met zich brengt. Nu ZKA haar weigering heeft gebaseerd op de toepassing van het in artikel 2.1 lid 2 van het Besluit zorgverzekering neergelegde gebruikelijkheidscriterium, moet volgens [eiser] worden geconcludeerd dat de toepassing van dit criterium leidt tot schending van het in artikel 49 van het EG-Verdrag neergelegde beginsel van vrij verkeer van diensten. Naar de mening van [eiser] mag het gebruikelijkheidscriterium, welk criterium een open norm behelst en daarom kan leiden tot (rechts)onzekerheid en willekeur, op grond van het Europese recht en de Europese rechtspraak niet worden gehanteerd ter vaststelling van de inhoud en omvang van het wettelijke basiszorgpakket. Tot een andersluidende conclusie kan volgens [eiser] eerst worden gekomen nadat het EG-Hof hierover via prejudiciële vragen is geraadpleegd. Echter ook indien het EG-Hof van oordeel mocht blijken dat het gebruikelijkheidscriterium verenigbaar is met het vrije verkeer van diensten binnen de EG, rijst volgens [eiser] de vraag of aan de toepassing van het criterium niet altijd een rechtvaardigingsgrond ten grondslag moet liggen.

[eiser] is daarnaast van mening dat het CVZ in zijn door ZKA gevolgde adviezen een onjuiste invulling heeft gegeven aan het gebruikelijkheidscriterium door te concluderen dat de betrokken behandeling binnen de internationale kring van beroepsgenoten niet als gebruikelijke zorg kan worden beschouwd. [eiser] verwijst in dat kader naar de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 december 2008 (zie rov. 3.11). Volgens [eiser] volgt uit deze uitspraak dat het CVZ onvoldoende waarde heeft gehecht aan de mate van acceptatie van de discusprothese in de praktijk. Daarbij komt volgens [eiser] dat het CVZ nog steeds de praktijk met betrekking tot discusprothesebehandelingen (in Europa ruim 1800 behandelingen op jaarbasis) miskent en ten onrechte het element praktijk ook wetenschappelijk inkadert door uitsluitend de principes van "Evidence Based Medicine" te volgen. In zijn rapport van 30 april 2009 heeft het CVZ volgens [eiser] de discusprothesebehandeling wederom vergeleken met de standaardbehandeling en aldus zijn beoordeling opnieuw vanuit een onjuist perspectief uitgevoerd omdat de meerwaarde van een behandeling geen vereiste is om vast te kunnen stellen of een behandeling voldoet aan het gebruikelijkheidscriterium.

[eiser] heeft voorts betoogd dat ZKA haar zorgplicht ex artikel 11 Zvw heeft geschonden door niet te wijzen op de mogelijkheid van het plaatsen van een wel voor vergoeding in aanmerking komende discusprothese in Nederland en het aanvragen van een second opinion. Ook heeft ZKA nimmer de gelegenheid geboden om alternatieve behandelingen te bespreken.

ZKA voert gemotiveerd verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

De vordering van [eiser] strekt tot nakoming door ZKA van haar verplichtingen uit de verzekeringsovereenkomst. De omvang van deze verplichtingen wordt bepaald door de polisvoorwaarden, de Zvw en het Besluit zorgverzekering. Nu ZKA gemotiveerd bestrijdt dat de verzekeringsovereenkomst meebrengt dat zij gehouden is de plaatsing van lumbale discusprothesen bij [eiser] te vergoeden, is het aan [eiser] om te onderbouwen en zo nodig aan te tonen dat de ingreep waarvoor hij een vergoeding vraagt aan de wettelijke vereisten (het gebruikelijkheidscriterium) voldoet.

[eiser] voert echter aan dat het gebruikelijkheidscriterium op grond van het Europese recht en de Europese rechtspraak niet mag worden gehanteerd ter vaststelling van de inhoud en omvang van het wettelijke basiszorgpakket. De rechtbank verwerpt deze stelling.

De rechtbank stelt daarbij voorop dat volgens vaste rechtspraak van het EG-Hof het gemeenschapsrecht de bevoegdheid van de lidstaten van de Europese Gemeenschap om hun sociale zekerheidsstelsels in te richten, onverlet laat. Dit betekent dat het een lidstaat vrijstaat om de voorwaarden vast te stellen waaronder aanspraak kan worden gemaakt op verstrekkingen of uitkeringen. Niettemin behoren de lidstaten bij de uitoefening van deze bevoegdheid het gemeenschapsrecht te eerbiedigen (onder meer EG-Hof 28 april 1998, zaak C-158/96). De Nederlandse wetgever heeft de inhoud en omvang van het verzekerde zorgpakket geregeld in artikel 11 Zwv en uitgewerkt in het Besluit zorgverzekering. Het EG-Hof heeft het gebruikelijkheidscriterium toelaatbaar geoordeeld indien bij de uitleg wordt uitgegaan van hetgeen door de internationale medische wetenschap beproefd en deugdelijk is bevonden (EG-Hof 12 juli 2001, zaak C-157/99). Met het hanteren van het begrip 'stand der wetenschap' wordt volgens het EG-Hof voldaan aan deze voorwaarde nu dit begrip slechts internationaal kan worden uitgelegd. Hoewel deze rechtspraak betrekking heeft op het onder de oude Ziekenfondswet gehanteerde gebruikelijkheidscriterium, is deze naar het oordeel van de rechtbank onverkort van toepassing op het onder de Zvw gehanteerde gebruikelijkheidscriterium, nu de wetgever immers bedoeld heeft uiteindelijk een zelfde criterium te hanteren. Het feit dat onder de Zvw het criterium op alle zorg wordt toegepast, doet niet ter zake, nu de rechtspraak van het EG-Hof evenals de vordering van [eiser] betrekking heeft op medisch-specialistische zorg. De rechtbank hoeft niet te beoordelen of toepassing van het gebruikelijkheidscriterium bij andere vormen van zorg in strijd komt met het Europese recht. Uit de Europese wetgeving en rechtspraak kan - anders dan [eiser] betoogt - niet worden afgeleid dat het gebruikelijkheids-criterium wegens rechtsonzekerheid niet mag worden toegepast voor de vaststelling van de inhoud en omvang van het wettelijke basiszorgpakket, hoewel een zekere mate van onzekerheid inherent is aan de toepassing van dit criterium. Daar komt bij dat deze onzekerheid wordt gerechtvaardigd door het feit dat het gebruikelijkheidscriterium zorgverzekeraars een in de verzekeringspraktijk noodzakelijke speelruimte biedt om op adequate wijze - zonder wijziging van wettelijke regels - in te spelen op (internationale) medische ontwikkelingen. Daardoor kunnen zij daaruit voortvloeiende nieuwe behandelmethodes onder de lopende polis als verzekerde zorg aanbieden dan wel voor vergoeding in aanmerking laten komen, hetgeen logischerwijs in het voordeel van de verzekerde is. ZKA heeft er voorts terecht op gewezen dat het de verzekerde vrijstaat om bij onduidelijkheid over het dekkingsbereik van de zorgverzekering vooraf informatie in te winnen, hetgeen [eiser] ook heeft gedaan, zodat er voor hem geen onzekerheid bestond. Voor zover [eiser] betoogt dat aan de toepassing van het gebruikelijkheidscriterium ter vaststelling van de inhoud en omvang van het wettelijke basiszorgpakket altijd een rechtvaardigingsgrond ten grondslag dient te liggen, volgt de rechtbank hem in dit betoog evenmin nu een wettelijke en/of verdragsrechtelijke en/of jurisprudentiële basis hiervoor ontbreekt. Op grond van het voorgaande kan dan ook niet anders worden geconcludeerd dat het Europese recht en de Europese rechtspraak niet in de weg staan aan de toepassing van het gebruikelijkheidscriterium ter bepaling van de inhoud en de omvang van het wettelijke basiszorgpakket. Voor het stellen van prejudiciële vragen daarover aan het EG-Hof bestaat bij deze stand van zaken geen aanleiding.

Vervolgens is aan de orde of de beslissing van ZKA om, onder toepassing van het gebruikelijkheidscriterium, de kosten van de door [eiser] in België ondergane discusprothese niet onder de zorgpolis te vergoeden heeft te gelden als een ongeoorloofde beperking op het vrij verrichten van diensten binnen de Gemeenschap in de zin van artikel 49 van het EG-Verdrag.

De rechtbank stelt in dat kader voorop dat de toepassing van het als zodanig niet met het Gemeenschapsrecht conflicterende gebruikelijkheidscriterium volgens het EG-Hof alleen strijd oplevert met artikel 49 van het EG-Verdrag indien als gevolg hiervan het verrichten van diensten tussen lidstaten wordt beperkt ten opzichte van het verrichten van die diensten binnen één lidstaat (EG-Hof 5 oktober 1994, zaak C-381/93). Van een dergelijke beperking is naar het oordeel van de rechtbank in het onderhavige geval geen sprake. Uit de toepasselijke polisvoorwaarden blijkt immers dat bij de vaststelling of sprake is van door de verzekering gedekte zorg geen onderscheid wordt gemaakt tussen aanbieders van zorg in Nederland en die in de overige lidstaten van de Gemeenschap. De artikelen 12 lid 2 en 18.1.1 van de polisvoorwaarden bieden de verzekerde immers de mogelijkheid om de kosten van door niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieders verleende zorg of diensten onder de verzekeringsovereenkomst te declareren indien deze voldoen aan het - eveneens voor gecontracteerde zorgaanbieders in Nederland geleverde zorg en diensten geldende - gebruikelijkheidscriterium. Evenmin is anderszins gebleken dat door ZKA belemmeringen zijn opgeworpen die het buitenlandse zorgaanbieders bemoeilijken om de desbetreffende behandeling aan Nederlandse verzekerden aan te bieden en de kosten hiervan ten laste te brengen van een Nederlandse zorgverzekering. Nu aldus de afwijzende beslissing van ZKA blijkens het voorgaande niet heeft te gelden als een inbreuk op artikel 49 van het EG-Verdrag, kan hetgeen [eiser] met betrekking tot het ontbreken van een rechtvaardigingsgrond voor de door hem gestelde inbreuk heeft aangevoerd, onbesproken blijven.

[eiser] heeft voorts betoogd dat ZKA het nationale recht heeft geschonden door haar weigering tot vergoeding van de door hem ondergane behandeling geheel te baseren op het advies van het CVZ van 30 augustus 2006 waarin het gebruikelijkheidscriterium volgens hem op onjuiste wijze is toegepast.

De rechtbank neemt bij de beoordeling van deze stelling tot uitgangspunt dat voor de vraag of de door [eiser] ondergane behandeling onder de Zvw voor vergoeding in aanmerking komt in beginsel bepalend is of deze behandeling op het moment waarop zij werd ondergaan kon worden aangemerkt als zorg conform de stand van de wetenschap en praktijk. Bij de beantwoording van de vraag of bepaalde zorg door de verzekering gedekt wordt, komt het immers aan op de dekking die de verzekering volgens de toepasselijke voorwaarden op dat moment biedt. Dit neemt niet weg dat achteraf kan en moet worden beoordeeld of de zorg die aan [eiser] is verleend destijds conform de stand van wetenschap en praktijk was.

Vaststaat dat de afwijzing van ZKA geheel in lijn is met de inhoud van het advies van het CVZ van 30 augustus 2006. [eiser] heeft zich op het standpunt gesteld dat uit de uitspraak van de Centrale Raad van Beroep van 5 december 2008 blijkt dat het CVZ zich in zijn tot dan toe opgestelde adviezen onvoldoende rekenschap heeft gegeven van de mate van acceptatie van de discusprothesebehandeling in de praktijk. De rechtbank volgt [eiser] in deze conclusie niet nu deze geen steun vindt in de bewuste uitspraak van de Centrale Raad van Beroep. Anders dan [eiser] lijkt te betogen heeft de Centrale Raad van Beroep hierin immers slechts geoordeeld dat niet kan worden uitgesloten dat de desbetreffende behandeling door de internationale beroepsgroep tot het aanvaarde arsenaal van medische behandelingsmogelijkheden dient te worden gerekend en om die reden als gebruikelijk heeft te gelden. Met dit oordeel van de Centrale Raad van Beroep staat echter niet zonder meer vast dat het CVZ destijds bij zijn toetsing aan het gebruikelijkheidscriterium ook daadwerkelijk onvoldoende waarde heeft gehecht aan de mate van acceptatie in de praktijk van de discusprothese en aldus evenmin dat de discusprothese destijds binnen de internationale beroepsgroep als gebruikelijk moest worden beschouwd en dientengevolge door ZKA diende te worden vergoed. Laatstgenoemde conclusies laten zich evenmin trekken uit het CVZ-rapport 'Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk' van 5 november 2007, het rapport van het CVZ van 30 april 2009 en het daarop gebaseerde advies van het CVZ van 19 mei 2009. Uit deze stukken volgt naar het oordeel van de rechtbank integendeel dat, ook als (mede) naar de praktijktoepassing wordt gekeken, de discusprothesebehandeling ook thans (nog) niet kan worden aangemerkt als zorg conform de stand van de wetenschap en praktijk.

De rechtbank overweegt daartoe dat het CVZ in zijn rapport 'Beoordeling stand van de wetenschap en praktijk' heeft verduidelijkt dat hij bij de toetsing van zorgvormen aan het gebruikelijkheidscriterium de principes van 'Evidence Based Medicine' hanteert en dat hierbij de in het gebruikelijkheidscriterium neergelegde elementen 'wetenschap' en 'praktijk' worden gecombineerd tot één maatstaf, waarbij rekening wordt gehouden met zowel wetenschappelijke inzichten als de medische praktijk. Uit dit rapport blijkt voorts dat het CVZ bij zijn toetsing rekening houdt met alle beschikbare relevante gegevens, waaronder met name literatuur, wetenschappelijke onderzoeken en gezaghebbende meningen van specialisten. Volgens [eiser] is een en ander misleidend omdat CVZ feitelijk de hoogst mogelijke bewijsstandaard hanteert om te komen tot een positieve beslissing door het element 'praktijk' eveneens wetenschappelijk in te kaderen. Dit betoog van [eiser] faalt reeds nu het CVZ in zijn rapport heeft aangegeven dat 'evidence based' niet wil zeggen dat er voor geneeskundige interventies sprake moet zijn van harde bewijzen in de vorm van medisch-wetenschappelijke (en aldus niet uit de medische praktijk afkomstige) gegevens met een zo hoog mogelijke bewijskracht. Wel benadrukt het CVZ dat de beschikbare 'evidence', die aldus mede afkomstig kan zijn uit de medische praktijk van de desbetreffende beroepsgroep, op een systematische wijze wordt geselecteerd en gewogen. Het CVZ heeft verduidelijkt dat dit gebeurt door aan de geselecteerde gegevens een niveau van bewijskracht toe te kennen waardoor een hiërarchie ontstaat waarmee de sterkte van deze gegevens inzichtelijk kan worden gemaakt. Uitgangspunt hierbij is volgens het CVZ dat sterke 'evidence' in principe zwakkere 'evidence' verdringt. Dat deze volgens ZKA in internationaal medische kringen breed gedragen wijze van waardering van medisch relevante gegevens als zodanig strijdig zou zijn met het nationale recht dan wel nationale jurisprudentie is door [eiser] niet gesteld en evenmin gebleken.

Vervolgens overweegt de rechtbank dat het CVZ met inachtneming van de in dit rapport neergelegde uitgangspunten en geheel overeenkomstig de daarin beschreven werkwijze een systematische review heeft laten uitvoeren naar de effectiviteit en veiligheid van de lumbale discusprothese ter behandeling van lage chronische rugklachten. Meer in het bijzonder blijkt uit het naar aanleiding van deze review opgestelde rapport van 30 april 2009 dat het CVZ de mate van acceptatie van de discusprothesebehandeling in de praktijk grondig heeft onderzocht, getuige onder meer de in het rapport opgenomen lijst van onderzochte bronnen, geconsulteerde instellingen en geraadpleegde literatuur. Ook heeft het CVZ verenigingen van praktijkartsen geraadpleegd. Hoewel het CVZ de beschikbare relevante gegevens heeft geplaatst in de sleutel van de meerwaarde van de onderzochte behandeling ten opzichte van de standaardbehandeling, welke meerwaarde - naar de rechtbank met de Centrale Raad van Beroep van oordeel is - geen voorwaarde is om te kunnen voldoen aan het gebruikelijkheidscriterium, blijkt naar het oordeel van de rechtbank uit deze gegevens dat zowel binnen de wetenschap als de praktijk gerede twijfel, c.q. een gevoeld gebrek aan inzicht, bestaat omtrent de effectiviteit en veiligheid van de discusprothesebehandeling op de lange termijn. Gegeven het door het CVZ geconstateerde gebrek aan consensus omtrent de effectiviteit en veiligheid van de discusprothesebehandeling op de lange termijn, moet naar het oordeel van de rechtbank worden geconcludeerd dat de discusprothesebehandeling geen zorg is conform de stand van de wetenschap en praktijk. De door [eiser] bij de dagvaarding gevoegde artikelen waarin positief wordt gerapporteerd over de toepassing van de discusprothese, maken het voorgaande niet anders nu daartegenover staan de door het CVZ beoordeelde gegevens uit diverse bronnen waaruit het tegendeel blijkt, hetgeen het door het CVZ geconstateerde gebrek aan consensus onderstreept. De door [eiser] aangevoerde omstandigheid dat in Europa jaarlijks 1800 discusprothesebehandelingen worden uitgevoerd wordt door de rechtbank onvoldoende zwaarwegend geacht om ondanks het ontbreken van voldoende acceptatie in wetenschappelijke en praktiserende kring toch van een medisch gebruikelijke ingreep te kunnen spreken.

[eiser] heeft voorts nog betoogd dat ZKA is tekortgeschoten in de krachtens artikel 11 Zvw op haar rustende zorgplicht door niet met hem te bespreken of er een mogelijkheid bestond om een discusprothesebehandeling in Nederland te ondergaan die wel voor vergoeding in aanmerking zou komen, de mogelijkheid van een second opinion niet aan de orde te stellen en geen gelegenheid te bieden om alternatieven te bespreken. Ook in dit betoog kan [eiser] niet worden gevolgd. De verzekerde heeft immers op grond van artikel 11 Zvw jegens zijn verzekeraar recht op (vergoeding van de kosten van) de zorg of diensten waaraan hij behoefte heeft alsmede desgevraagd op activiteiten van de verzekeraar gericht op het verkrijgen van deze zorg of diensten. Uit de tekst van artikel 11 Zvw volgt aldus reeds dat het op de weg van [eiser] lag om het initiatief te nemen om te komen tot de door hem verlangde activiteiten van ZKA. Dat [eiser] ZKA daarom op enig moment heeft verzocht is echter gesteld noch gebleken. Daar komt ten aanzien van de door [eiser] gestelde mogelijkheid om in Nederland een discusprothesebehandeling te ondergaan nog bij dat de ter comparitie aanwezige medisch adviseur onbetwist heeft gesteld dat in de Isaiakliniek te Zwolle uitsluitend discusprothesen in een onderzoeksetting worden geplaatst en dat daarbij medische voorwaarden gelden waaraan [eiser] niet voldoet, zodat hij voor die ingreep niet in aanmerking komt.

[eiser] heeft zich ten slotte op het standpunt gesteld dat het op de adviezen van het CVZ gebaseerde vergoedingsbeleid van ZKA zich kenmerkt door een zekere mate van willekeur nu volgens hem enkele gevallen bekend zijn waarin discusprothesebehandelingen wel zijn vergoed en behandelingen bekend zijn waarbij in afwijking van de adviezen van het CVZ een lichtere toets ten aanzien van het gebruikelijkheidscriterium is gehanteerd. Ook deze stelling van [eiser] kan niet leiden tot het door hem beoogde rechtsgevolg. In de eerste plaats heeft [eiser] ter zake niet aan zijn stelplicht voldaan nu hij heeft nagelaten om te verduidelijken op welke gevallen en behandelingen hij precies doelt. Daarnaast is van belang dat ZKA onbetwist heeft gesteld dat de gevallen waarin wel tot vergoeding van een discusprothesebehandeling is overgegaan, beperkt zijn gebleven tot die waarin de betreffende zorgverzekeraar daartoe strekkende toezeggingen omtrent vergoeding had gedaan waarop niet meer kon worden teruggekomen. Niet ter discussie staat ZKA dergelijke toezeggingen niet aan [eiser] heeft gedaan, zodat aan hem uit dien hoofde evenmin een vergoedingsaanspraak toekomt.

Uit al het voorgaande volgt dat de vordering van [eiser] zal worden afgewezen. [eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten.

De rechtbank: