4.4 Conclusie

Evenals in de civiele procedure bij de overheidsrechter dient naar mijn mening ook in de bindend-adviesprocedure het uitgangspunt te gelden dat zoveel mogelijk recht moet worden gedaan op basis van de waarheid in de zin van de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan. Een bindend advies wordt eerder als rechtvaardig beschouwd wanneer het is gebaseerd op de waarheid. Wanneer een bindend advies als rechtvaardig wordt beschouwd, zullen de uit het bindend advies voortvloeiende verplichtingen eerder vrijwillig door partijen worden nagekomen en wordt voorkomen dat de in het gelijk gestelde partij een dagvaardingsprocedure moet starten om het bindend advies af te dwingen. Dit alles draagt bij aan het vertrouwen in bindend advies als wijze van geschillenbeslechting en dit is van belang wil bindend advies een alternatief zijn voor overheidsrechtspraak.

De waarheidsvinding binnen de bindend-adviesprocedure is mede afhankelijk van de wijze waarop de verantwoordelijkheden en bevoegdheden van enerzijds partijen en anderzijds de bindend adviseur zijn verdeeld. De verdeling van verantwoordelijkheden en bevoegdheden moeten worden geplaatst tegen de achtergrond van het beginsel van lijdelijkheid enerzijds en het beginsel van partijautonomie anderzijds. In geval van overheidsrechtspraak is het beginsel van partijautonomie leidend bij het bepalen van de omvang van het geschil. Partijen bepalen de omvang van het geschil en daarmee de buitengrenzen van de waarheidsvinding. Binnen het door partijen afgebakende geschil berust de verantwoordelijkheid om de feiten aan te voeren ter ondersteuning van de vordering of het verweer primair bij partijen. De partijautonomie binnen het afgebakende geschil is sinds 2002 beperkt door de aan de overheidsrechter verstrekte bevoegdheden in het kader van de feitengaring en de op partijen rustende verplichtingen (art. 21 en art. 22 Rv). Door de onderzoeksbevoegdheden van de overheidsrechter ten aanzien van de feiten kan de overheidsrechter binnen het door partijen afgebakende geschil de feiten zoveel mogelijk in overeenstemming met de waarheid vaststellen. De verplichtingen die op partijen rusten, beperken partijen om naar eigen inzicht feiten te stellen of juist feiten te verzwijgen.

In geval van bindend advies geldt wat betreft de omvang van het geschil het beginsel van partijautonomie slechts in geval van ad hoc bindend advies. De geschillencommissies voor consumentenzaken vervullen een actievere rol bij het bepalen van de omvang van het geschil. Zij doen dit echter wel op basis van de klacht en het antwoord van de aangeslotene/ondernemer. Dit is het startpunt van de geschillencommissies voor consumentenzaken. De klacht en het antwoord dienen door de consument respectievelijk de ondernemer/aangeslotene met relevante feiten te worden onderbouwd. In geval van bindend advies zijn partijen binnen het afgebakende geschil dus ook primair verantwoordelijk voor de feitengaring. De partijautonomie binnen het afgebakende geschil is daarentegen in mindere mate beperkt dan bij overheidsrechtspraak. Dit is allereerst het gevolg van het feit dat partijen invloed hebben op het gebruik van de bevoegdheden waarover een bindend adviseur beschikt in het kader van de feitengaring. Zowel de geschillencommissies voor consumentenzaken alsook een ad hoc benoemde bindend adviseur beschikken over dezelfde bevoegdheden als de overheidsrechter in het kader van de feitengaring, ook indien dit niet is neergelegd in een reglement of door partijen is overeengekomen. Uit de tussen partijen en de bindend adviseur bestaande overeenkomst van opdracht vloeit voort dat de bindend adviseur deze bevoegdheden heeft, ook indien dit niet in de overeenkomst van opdracht is bepaald. Voor een goede vervulling van zijn taak als bindend adviseur, het geven van een bindend advies, is immers vereist dat de bindend adviseur over de juiste informatie beschikt. De instrumenten als het gelasten van een mondelinge behandeling, het horen van getuigen of deskundigen, het gelasten van een deskundigenonderzoek en het bevelen bepaalde stukken te overleggen, kunnen naar mijn mening in de opdracht worden ingelezen. De aard van de opdracht aan de bindend adviseur en de informele wijze van geschillenbeslechting die met bindend advies wordt beoogd, brengen echter mee dat een bindend adviseur in overleg met partijen gebruik dient te maken van deze bevoegdheden en dat beide partijen hun eventuele bezwaren tegen het gebruik van een bepaald instrument kenbaar kunnen maken. Tussen partijen en de bindend adviseur bestaat een overeenkomst van opdracht met partijen als opdrachtgevers en de bindend adviseur als opdrachtnemer (§ 2.3), waarbij partijen de opdracht hebben gegeven het geschil te beslechten op een korte termijn op basis van de door partijen voorgelegde feiten. Wanneer beide partijen het niet noodzakelijk achten dat bijvoorbeeld een mondelinge behandeling plaatsvindt, zal de bindend adviseur mijns inziens hiervan dienen af te zien. De bindend adviseur is naar mijn mening als gevolg van de tussen de bindend adviseur en partijen bestaande overeenkomst van opdracht in dit opzicht dienend aan partijen. Daarnaast rusten op partijen in de bindend-adviesprocedure verplichtingen vergelijkbaar met de verplichtingen die op grond van art. 21 en art. 22 Rv rusten op partijen in de civiele procedure bij de overheidsrechter. Uit de tussen partijen en de bindend adviseur bestaande overeenkomst van opdracht vloeien voor partijen informatie- en mededelingsplichten voort. In geval van bindend advies betekent dit dat partijen de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid dienen aan te voeren en de voor de beslissing van belang zijnde stukken dienen te overleggen, zodat de bindend adviseur als opdrachtnemer zijn opdracht naar behoren kan uitvoeren. De gevolgtrekkingen die de bindend adviseur kan verbinden aan de niet-naleving van deze verplichtingen, zijn echter beperkter dan de gevolgtrekkingen die de overheidsrechter kan verbinden aan de niet-naleving van de verplichtingen neergelegd in art. 21 en art. 22 Rv. Een bindend adviseur kan de partij die zijn verplichtingen niet nakomt, niet altijd veroordelen in de kosten van de procedure. Wel kan de bindend adviseur een stelling als onjuist aanvaarden.

Een bindend adviseur beschikt aan de andere kant, anders dan de overheidsrechter, echter wel over een beperkte zelfstandige onderzoeksbevoegdheid naar de feiten. De zelfstandige onderzoeksbevoegdheid naar de feiten van de bindend adviseur is beperkt doordat de bindend adviseur slechts zelfstandig onderzoek mag doen naar de feiten wanneer hij vanwege zijn specifieke deskundigheid is benoemd, en slechts naar feiten op het terrein van zijn specifieke deskundigheid. De bindend adviseur dient hierbij wel de fundamentele beginselen van behoorlijk procesrecht in acht te nemen, in het bijzonder het beginsel van hoor en wederhoor. Voor het gebruik van deze bevoegdheid is echter eveneens instemming van beide partijen noodzakelijk.

Concluderend beschikt de bindend adviseur over dezelfde bevoegdheden in het kader van de feitengaring als de overheidsrechter en daarnaast nog over een beperkte zelfstandige onderzoeksbevoegdheid naar de feiten. Het gebruik van deze bevoegdheden kan echter door partijen worden beperkt. Daarnaast is het denkbaar dat van de verplichtingen die op partijen in de bindend-adviesprocedure rusten, een minder sturende werking uitgaat doordat de sancties die de bindend adviseur kan opleggen, beperkter zijn dan de sancties die de overheidsrechter kan opleggen bij schending van de verplichtingen neergelegd in art. 21 en art. 22 Rv. Dit alles heeft tot gevolg dat in geval van bindend advies, meer dan in geval van overheidsrechtspraak, het onwenselijke risico bestaat dat de waarheid in de bindend-adviesprocedure slechts de waarheid van partijen is en niet de waarheid in de zin van de feiten zoals die zich in werkelijkheid hebben voorgedaan.