HR, 03-09-2010, nr. 09/00211

Tussen partijen staat onder meer — en voor zover in cassatie van belang — het volgende vast. De feiten zijn ontleend aan rov. 3.1.1 tot en met 3.1.9 van het bestreden arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 26 juni 2008.

Verweerster in cassatie, [verweerster], is een onderneming die zich onder meer toelegt op groothandelsactiviteiten in technische producten en het exploiteren van franchiseformules voor de doe-het-zelf-markt. Op 3 september 1992 zijn aan [verweerster] alle aandelen geleverd van Bekopart International B.V. (hierna: Bekopart), een houdstermaatschappij van een aantal dochtervennootschappen, waaronder Hadva Koelink B.V., Plus Klus B.V. en Happy Hobby B.V. Ten tijde van de levering was [eiser] houder van 18,2% van de aandelen in Bekopart en de commercieel directeur van Bekopart. Van de laatste twee genoemde dochtervennootschappen was hij directeur. Met de overdracht van de aandelen van Bekopart aan [verweerster] werden de groothandelsactiviteiten en franchise-activiteiten van Bekopart in [verweerster] geïntegreerd.

[Eiser] heeft uit hoofde van voornoemde aandelentransactie een bedrag ontvangen van € 377.219,33. Op 3 september 1992 is hij in dienst getreden bij [A] B.V. als Hoofd Handelsgroep Detailhandel. Onder zijn verantwoordelijkheid vielen onder andere de franchiseformules.

Artikel 8, leden 1 en 3, van de overeenkomst van verkoop en levering van de aandelen van Bekopart van 3 september 1992 bevat een zogenoemd concurrentiebeding met een boetebeding, eindigend op 3 september 1997, waarvan de tekst in de respectieve leden als volgt luidt:

Ten gevolge van een conflict over de franchiseformule heeft [eiser] zich op 12 juni 1995 ziek gemeld. Hij heeft op 1 augustus 1995 de vennootschappen Beap B.V. en Beap Beheer B.V. opgericht en is vervolgens een automatiseringsbedrijf gestart.

Op 20 augustus 1995 zijn [betrokkene 1] en [betrokkene 2], twee oud-werknemers van [verweerster], een vennootschap onder firma aangegaan genaamd Multi Doe v.o.f. Op 16 november 1995 is de Bouwmarkt Multi Doe geopend. In december 1995 is de naam Multi Doe veranderd in Multimate.

De arbeidsovereenkomst met [verweerster] is op 1 februari 1996 door de kantonrechter ontbonden. Medio 1996 heeft [eiser] zijn automatiseringswerkzaamheden ondergebracht in Beap B.V. (hierna ook Beap).

Op 17 september 1996 is de vennootschap Serboucom B.V. (hierna: Serboucom) opgericht, met [betrokkene 1] als directeur. De bedrijfsomschrijving van Serboucom ziet op het exploiteren van een winkelformule voor service-bouwmarkten en het verlenen van diensten aan servicebouwmarkten. Serboucom is enig aandeelhouder van Multimate en exploitant van de franchiseformule Multimate.

Serboucom maakt gebruik van een franchise-overeenkomst waarin in artikel 45 van de versie van 5 juni 1996 onder andere staat dat de gekozen wijze van automatiseren onlosmakelijk is verbonden met het winkelconcept en de werkwijze, c.q. dienstverlening van Serboucom, dat Serboucom een contractleverancier heeft aangetrokken die tegen concurrerende prijzen de configuratie levert en dat de deelnemer zich verplicht de door Serboucom geselecteerde configuratie aan te schaffen en te gebruiken.

Beap heeft vanaf 1996 automatiseringsproducten geleverd aan Multimate en Serboucom.

Bij exploot van 8 februari 1999 heeft [verweerster] [eiser] gedagvaard voor de rechtbank Amsterdam. [Verweerster] heeft in eerste aanleg gevorderd [eiser] te veroordelen tot betaling van een bedrag van f. 2.323.000,- ter zake van verbeurde boetes, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, alsmede voor recht te verklaren dat [eiser] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden en te lijden schade, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet.

[Verweerster] heeft daartoe aangevoerd dat [eiser] het concurrentiebeding vanaf 20 augustus 1995, de oprichtingsdatum van Multimate Midi Bouwmarkt v.o.f., tot aan de datum waarop dit beding afliep, te weten 3 september 1997, heeft overtreden.

In haar tussenvonnis van 15 november 2000 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld:

De rechtbank heeft de zaak vervolgens voor akte naar de rol verwezen, tussentijds hoger beroep uitgesloten en iedere verdere beslissing aangehouden.

Naar aanleiding van het voortgezette partijdebat — waarin [verweerster] heeft voorgesteld om een deskundige te benoemen — heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 1 augustus 2001 een deskundigenbericht bevolen met betrekking tot het onder rov. 3.6 van het tussenvonnis van 15 november 2000 behandelde geschilpunt, zoals hiervoor weergegeven, onder benoeming van [betrokkene 3] van KPMG Forensic Accounting als deskundige.

[Betrokkene 3] heeft op 26 september 2003 een voortgangsverslag uitgebracht. In haar eindvonnis van 31 mei 2006 heeft de rechtbank — mede op grond van het deskundigenbericht — [eiser] veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 50.000,- te betalen, [eiser] in de kosten (waaronder die van het voortgangsverslag) veroordeeld, en het meer of anders gevorderde (waaronder begrepen de door [verweerster] gevorderde verklaring voor recht) afgewezen. De rechtbank heeft aan dit laatste oordeel ten grondslag gelegd dat [eiser] het concurrentiebeding vanaf 24 juni 1996 heeft overtreden en dat de billijkheid eist dat het gevorderde boetebedrag wordt gematigd tot € 50.000,-.

Aan dat oordeel heeft de rechtbank in rov. 8 ten grondslag gelegd dat de vraag of sprake is van een dekmantelconstructie niet los kan worden gezien van de vraag of de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was. Indien dat het geval is, is volgens de rechtbank de conclusie gerechtvaardigd dat sprake is geweest van een dekmantelconstructie. De stelling van [eiser] dat voor strijd met het concurrentiebeding tevens noodzakelijk is dat sprake is van actieve bemoeienis van [eiser] met Serboucom, is dan ook door de rechtbank gepasseerd.

Bij exploot van 7 augustus 2006 is [verweerster] in hoger beroep gekomen van het tussenvonnis van 15 november 2000, het tussenvonnis van 1 augustus 2001 en het eindvonnis van 31 mei 2006. Daarop heeft [eiser] geantwoord en incidenteel appel ingesteld. Vervolgens hebben partijen de zaak doen bepleiten, aan de hand van door ieder van partijen overgelegde pleitnotities.

Bij eindarrest van 26 juni 2008 heeft het hof Amsterdam — recht doende zowel in het principaal als in het incidenteel hoger beroep — de op 15 november 2000 en op 1 augustus 2001 gewezen tussenvonnissen bekrachtigd en het op 31 mei 2006 gewezen eindvonnis vernietigd voor zover daarin [eiser] is veroordeeld om aan [verweerster] een bedrag van € 50.000,- te betalen, het meer of anders gevorderde afgewezen en dit eindvonnis voor het overige bekrachtigd. Opnieuw rechtdoende heeft het hof [eiser] veroordeeld aan [verweerster] te betalen een bedrag van € 803.190,98, voor recht verklaard dat [eiser] aansprakelijk is voor de door [verweerster] geleden en te lijden schade, nader op maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, onder veroordeling van [eiser] in de kosten van het geding.

Aan dat oordeel heeft het hof onder meer het volgende ten grondslag gelegd. In de eerste grief van [verweerster] in het principaal appel wordt betoogd, dat de rechtbank een te beperkte maatstaf heeft aangelegd bij de vraag of sprake is van de schending van het concurrentiebeding door te beoordelen of de door Beap verrichte automatiseringswerkzaamheden voor Serboucom de overwegende activiteit van Beap was. Daarmee heeft de rechtbank de overige door [verweerster] gestelde betrokkenheid van [eiser] bij de Multimate franchiseformule miskend, aldus grief 1. Het hof heeft deze grief verworpen met — naar de kern genomen — de overweging dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat de organisaties van Beap en Multimate op een lijn kunnen worden gesteld of gelijksoortig zijn aan [verweerster] en haar dochtervennootschappen (rov. 3.3.2).

Vervolgens heeft het hof in rov. 3.3.3 overwogen dat [verweerster] noch [eiser] bezwaar hebben gemaakt tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat indien mocht blijken dat de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was, de door [eiser] verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met het concurrentiebeding.

Voorts heeft het hof geoordeeld dat de rechtbank uit het voortgangsverslag terecht de conclusie heeft getrokken dat de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom, Multimate Midi Bouwmarkt v.o.f. en/of Multimate B.V. vanaf juni 1996 tot 3 september 1997 de overwegende activiteit van Beap was. Met de rechtbank komt ook het hof tot de conclusie dat vast is komen te staan dat het leveren van automatiseringsproducten aan Serboucom, Multimate of van het Multimate bouwmarktconcept deel uitmakende klanten in de jaren 1996 en 1997 de overwegende activiteit van Beap was en dat [eiser] aldus in die jaren in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld en dientengevolge boetes heeft verbeurd.

Aan de betaling van een factuur ter zake van de verkoop door Beap van een ‘KassaMatic-automatiseringssysteem’ aan Multimate v.o.f. op 20 januari 1996 heeft het hof de conclusie verbonden dat het concurrentiebeding met ingang van 20 januari 1996 is geschonden, voor welk oordeel het hof voorts grond vond in twee getuigenverklaringen (rov. 3.3.6–3.3.8). Het voorgaande heeft het hof tot de conclusie gebracht dat over de periode van 20 januari 1996 tot 3 september 1997 een boete van f 3.000, - per dag is verbeurd, hetgeen (omgerekend in euro's) uitkomt op een bedrag van € 803.190,98 (rov. 3.3.9).

Het beroep van [eiser] op matiging op de voet van artikel 6:94 BW is door het hof verworpen.

[Eiser] heeft (tijdig) beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof. [Verweerster] heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. [Eiser] heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep. Beide partijen hebben de zaak schriftelijk toegelicht. [Eiser] heeft gerepliceerd.

Het cassatiemiddel keert zich tegen rov. 3.3.3 (en de beslissingen die op deze rechtsoverweging voortbouwen) waarin het hof heeft overwogen als volgt:

Het middel klaagt dat die vaststelling met de inhoud van de processtukken onverenigbaar is en derhalve onbegrijpelijk, aanzien dat uitgangspunt uitdrukkelijk is weersproken en wel in de memorie van antwoord (tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel) van 21 juni 2007.

Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. De rechtbank heeft in rov. 3.5 van haar (tussen)vonnis van 15 november 2000 bij de beoordeling van de vraag of in het onderhavige geval sprake is geweest van een schending door [eiser] van het concurrentiebeding vooropgesteld dat partijen het erover eens zijn dat ‘automatiseringswerkzaamheden’ geen kernactiviteit van [verweerster] betreffen en dat deze werkzaamheden derhalve niet kunnen worden aangemerkt als het drijven van een onderneming gelijk of gelijksoortig aan die van [verweerster]. Voorts heeft de rechtbank geoordeeld dat het concurrentiebeding — gezien de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs daaraan mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten — niet zo strikt mag worden uitgelegd dat van [eiser] als ondernemer in de automatiseringsbranche mag worden verlangd dat hij automatiseringsopdrachten van organisaties als Multimate c.q. Serboucom weigert. Daaraan heeft de rechtbank toegevoegd dat indien echter kan worden vastgesteld dat de automatiseringswerkzaamheden van [eiser] een dekmantel waren om zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de Multimateformule te verbloemen, [eiser] wel degelijk in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld. Ten slotte is van belang dat de rechtbank in rov. 3.6 van het (tussen)vonnis van 15 november 2000 heeft geoordeeld dat indien zou blijken dat de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was, de door [eiser] verrichte werkzaamheden zouden kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met het concurrentiebeding.

In hoger beroep heeft [verweerster] in grief 1 aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte alleen de activiteiten die [eiser] heeft ontplooid door middel van Beap in de beoordeling heeft betrokken, door te overwegen dat (eerst) sprake is van een schending van het concurrentiebeding indien komt vast te staan dat de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was.

Bij memorie van antwoord (van 21 juni 2007, onder nr. 34) heeft [eiser] onder meer als reactie op de door [verweerster] aangevoerde grief gesteld dat — kort gezegd — ook indien de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was, er geen sprake is van de schending van het concurrentiebeding en het oordeel van de rechtbank op dit punt zich ook niet verdraagt met de eerdere overweging van de rechtbank dat het leveren van automatiseringsproducten aan Serboucom op zich geen overtreding van het concurrentiebeding is, nu de automatisering geen kernactiviteit is van [verweerster].

Voorts neem ik in aanmerking dat door [eiser] in het incidenteel hoger beroep een grief is gericht tegen de overweging van de rechtbank dat indien vastgesteld kan worden dat de automatiseringswerkzaamheden van [eiser] een dekmantel waren om zijn betrokkenheid bij de totstandkoming van de Multimate-formule te verbloemen, [eiser] in strijd met het concurrentiebeding heeft gehandeld. Deze grief bestrijkt naar mijn mening tevens het in rov. 3.6 van het tussenvonnis van 15 september 2000 uitgesproken oordeel van de rechtbank dat indien mocht blijken dat de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was, de door [eiser] verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met het concurrentiebeding. Deze overweging is naar mijn mening niet anders op te vatten dan een nadere uitwerking van de door de rechtbank aanvaarde maatstaf dat het concurrentiebeding is geschonden wanneer sprake is van een dekmantelconstructie, welke maatstaf door [eiser] in het incidenteel hoger beroep is bestreden.

Het voorgaande brengt mij tot de conclusie dat zonder nadere motivering — die ontbreekt — niet begrijpelijk is 's hofs oordeel in rov. 3.3.3 dat [eiser] geen bezwaar heeft gemaakt tegen het uitgangspunt van de rechtbank dat indien mocht blijken dat de levering van automatiseringsproducten aan Serboucom de overwegende activiteit van Beap was, de door [eiser] verrichte werkzaamheden kunnen worden gekwalificeerd als in strijd met het concurrentiebeding. Het principale cassatiemiddel slaagt naar mijn mening.

Het incidentele middel is ingesteld onder de voorwaarde dat het principaal beroep slaagt, welke voorwaarde mijns inziens zal worden vervuld. Het incidentele middel keert zich tegen de volgende rechtsoverweging:

Het middel klaagt dat onjuist, althans onbegrijpelijk is, dat het hof overweegt dat [verweerster] onvoldoende heeft gesteld om te kunnen oordelen dat ‘deze organisaties op één lijn kunnen worden gezet of gelijksoortig zijn aan [verweerster] of haar dochtervennootschappen.’ Daarbij begrijpt het middel deze overweging aldus dat het hof onder ‘deze organisaties’ heeft verstaan Multi Doe v.o.f. dan wel Multi Doe Bouwmarkt.

Het komt mij voor dat het hof in de door het middel bestreden overweging heeft onderzocht of [eiser] een onderneming heeft (mede)gedreven waarvan gezegd kan worden dat haar werkzaamheden gelijksoortig zijn aan de werkzaamheden van [verweerster], zoals dat wordt verboden door het concurrentiebeding. Waar het hof — naar mij voorkomt abusievelijk — spreekt over organisaties, moet daarvoor gelezen worden de onderneming van [eiser], hetgeen ook blijkt uit hetgeen overigens door het hof in de bestreden rechtsoverweging wordt overwogen. Daarin worden immers de door [verweerster] aangevoerde activiteiten van [eiser] besproken die naar 's hofs oordeel onvoldoende aanknopingspunten geven om aan te nemen dat sprake is geweest van een overtreding van het concurrentiebeding. Daarop faalt het middel bij gebrek aan feitelijke grondslag.

De conclusie strekt

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G