Hof Amsterdam, 22-11-2016, nr. 200.136.929/01

i) Pearson is uitgever van ongeveer 200 psychologische tests. Een test van Pearson bestaat onder meer uit een vragenlijst, testmateriaal, een scoreformulier en een handleiding, met behulp waarvan (aan de hand van normen en scoringsregels) een test kan worden ‘gescoord’ (waarbij de door een testpersoon gegeven antwoorden onder meer worden vergeleken met de resultaten van een normgroep, die in de meeste gevallen staan weergegeven in de normtabellen in de handleiding). Die antwoorden kunnen dan vervolgens ingedeeld worden op een (sub)schaal. Sommige tests van Pearson kunnen, naast handmatig, ook via het digitale scoringsprogramma van Pearson, ‘P2O’, worden gescoord. De (scoringsuitslagen van de) tests die Pearson exploiteert en de daaruit af te leiden plaatsing op een (sub)schaal worden onder meer gebruikt voor psychodiagnostisch onderzoek in het kader van diagnosestelling bij (psychische) stoornissen en ziektebeelden, intelligentie-beoordelingen en medische adviezen.

(ii) [geïntimeerden] is een ontwikkelaar van software en exploiteert onder meer het Roermond’s Score Programma (verder: het RSP). Met dit programma kunnen tests van Pearson en andere testuitgevers door [geïntimeerde sub 2] Softwares afnemers, veelal psychologen, worden ‘gescoord’ op basis waarvan een conceptrapport (de RSP-rapportage) wordt opgemaakt. Het RSP bevat normgegevens van 172 verschillende tests, waaronder 51 tests van Pearson. [geïntimeerden] heeft hiervoor normgegevens en scoringsregels uit de handleidingen van Pearson overgenomen en/of gebruikt. [geïntimeerden] exploiteert het RSP onder meer via beurzen en via haar website www.rsp-score.nl. Ook biedt zij onderhoudscontracten aan haar afnemers aan. [geïntimeerde sub 2] is oprichter en via [geïntimeerde sub 2] Beheer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder van [geïntimeerden] .

(iii) Pearson heeft [geïntimeerden] op 8 juni en 15 juli 2009 gesommeerd ieder gebruik en verdere verhandeling van (delen van) de tests van Pearson, waaronder de normgegevens en normtabellen van deze tests, te staken en gestaakt te houden wegens (door haar gestelde) inbreuk op databank- en auteursrechten van Pearson.

(iv) [geïntimeerden] hebben een opinie en twee aanvullende opinies overgelegd van Prof.mr. P.B. Hugenholtz met betrekking tot de vraag of op de normgegevens en normtabellen databankrecht, auteursrecht en/of geschriftenbescherming rust. Pearson heeft een opinie van Prof. Mr. J. Spoor in het geding gebracht.

Voor zover in hoger beroep nog aan de orde heeft het geschil van partijen betrekking op de vraag of op de door Pearson uitgegeven psychologische tests databank - en auteursrechten rusten waarop door [geïntimeerden] inbreuk wordt gemaakt, dan wel [geïntimeerden] door in het kader van het door haar ontwikkelde RSP gebruik te maken van (onderdelen) van deze psychologische tests zich jegens Pearson schuldig maken aan een onrechtmatige daad.

Pearson heeft in eerste aanleg een verklaring voor recht en een verbod ter zake van de (beweerdelijk) door [geïntimeerden] verrichte inbreukmakende handelingen gevorderd en voorts diverse daarmee verband houdende (neven)vorderingen ingesteld.

De rechtbank komt in haar eindvonnis tot de conclusie dat aan de overgenomen gegevens noch op grond van de auteurswet noch op grond van de databankenwet bescherming toekomt en dat er evenmin sprake is van (bijkomende) omstandigheden die maken dat het gebruik van de gegevens door [geïntimeerden] als onrechtmatig kan worden gekwalificeerd. De rechtbank heeft het door Pearson gevorderde afgewezen en haar veroordeeld in de kosten van de procedure in conventie, aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 74.899,38.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Pearson in hoger beroep met vijfendertig grieven op (waaronder begrepen de hiervoor vermelde acht grieven tegen de feitenvaststelling). Het hof oordeelt omtrent de in deze grieven aan de orde gestelde geschilpunten als volgt.

Auteursrecht

Pearson voert in hoger beroep onder meer aan dat [geïntimeerden] meer ontleend hebben aan de psychologische test van Pearson dan de normgegevens zoals weergegeven in de normtabellen en dat de rechtbank, door de beoordeling van de auteursrechtelijke inbreukvraag toe te spitsen op de normtabellen met de daarin opgenomen normgegevens (als geheel), het geschil betreffende de auteursrechtelijke inbreukvraag te beperkt heeft opgevat en daarbij met name artikel 10 leden 1 en 2 van de Auteurswet over het hoofd heeft gezien.

Zo zouden [geïntimeerden] volgens Pearson behalve de in de handleidingen van haar psychologische tests opgenomen normtabellen met normgegevens, ook de daarin beschreven afname- en scoringsregels hebben overgenomen. Voorts betoogt Pearson dat naast de normtabellen met normgegevens ook de individuele normgegevens en bedoelde afname- en scoringsregels voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen.

[geïntimeerden] erkennen dat in het RSP de in de handleiding van de Pearson tests beschreven scoringsregels worden toegepast. Scoringsregels zijn daarbij, in hun - door Pearson in de kern niet bestreden, maar nader uitgewerkte - visie beschrijvingen van de koppeling van bepaalde testvragen aan een eigenschap (ten behoeve van de bepaling van de plaats op een schaal). [geïntimeerden] betwisten echter gemotiveerd dat zij gebruikmaken van verdere onderdelen van de tests, waaronder de afname-instructies.

Volgens [geïntimeerden] gaat het bij het RSP om een scoringsprogramma dat “helpt bij optellen en dat de opgetelde scores schematisch weergeeft ten opzichte van de normen”. Dat dit anders is en het programma meer omvat dan een digitaal hulpmiddel bij het scoren van de psychologische tests van (onder meer) Pearson is door Pearson onvoldoende toegelicht. Mede gelet op dat karakter en die functie van het RSP is het betoog van Pearson dat [geïntimeerden] (mogelijk) tevens gebruik maken van afname-instructies en andere niet nader aangeduide onderdelen van haar, Pearsons, psychologische tests onvoldoende onderbouwd en zal aan dit betoog verder worden voorbijgaan.

Inzage in het inbeslaggenomen bewijsmateriaal komt Pearson dan ook, bij gebreke van behoorlijk onderbouwde stellingen die zich voor bewijs zouden lenen, niet toe.

Aan de orde zijn vervolgens de vragen of op de als het ware in het RSP geïncorporeerde onderdelen van de tests van Pearson - te weten de normgegevens zoals die in de normtabellen zijn weergegeven, de afzonderlijke normgegevens en de scoringsregels - auteursrecht rust en zo ja of [geïntimeerden] daarop inbreuk maken.

Het hof verwerpt in dit verband het betoog van Pearson dat het feit dat de bedoelde onderdelen elementen zijn van de door Pearson vervaardigde tests die als geheel - naar [geïntimeerden] niet althans onvoldoende motiveert bestrijden - voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen reeds meebrengt dat op die elementen auteursrechtelijke bescherming rust. Indien op een samenstel van onbeschermde (en beschermde) elementen auteursrecht rust leidt dit er niet toe dat de daarin aanwezige zelfstandige onbeschermde elementen als het ware van kleur verschieten, en niet meer door derden mogen worden gebruikt. Het komt er derhalve op aan of bedoelde onderdelen van de tests ook afzonderlijk zijn te beschouwen als creatieve uitingen die het persoonlijke stempel van de maker dragen.

De rechtbank heeft terecht overwogen dat de tabellen met normgegevens niet zijn op te vatten als creatieve uitingen die het persoonlijke stempel van de maker dragen zodat daaraan geen auteursrechtelijk bescherming toekomt. Het gaat hierbij in feite om een verzameling van (objectieve) onderzoeksresultaten, meer specifiek feitelijke informatie over testgedrag van normgroepen, dat in tabellen is weergegeven. Dat bij de vorm van die weergave (de wijze waarop de gegevens tot stand zijn gekomen en de relevantie van de gegevens is vastgesteld speelt bij deze toets geen rol) creatieve keuzes zijn gemaakt valt uit de in het geding gebrachte voorbeelden van de tabellen niet op te maken en is ook verder niet (voldoende) feitelijk onderbouwd. De omstandigheid dat sprake is van een zekere ordening en dat (in de wetenschap gebruikelijke) namen/aanduidingen zijn gebruikt om de onderscheiden tabellen aan te duiden is daartoe niet voldoende, dat zijn triviale en uit een oogpunt van bruikbaarheid noodzakelijke keuzes. Zoals [geïntimeerden] terecht opmerken ziet de auteursrechtelijke bescherming op de vorm/structuur van de weergave van de normgegevens in de normtabellen en kan deze niet worden aangewend om in feite de (niet door [geïntimeerden] overgenomen) achterliggende test te beschermen.

Met betrekking tot de vraag of de afzonderlijke normgegevens voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komen voeren [geïntimeerden] terecht aan dat het om individuele feitelijke gegevens gaat waarin qua presentatie niets creatiefs valt te ontwaren (het gaat om getallen in relatie tot in de assen van de tabel weergegeven parameters), en die bovendien, naar men moet aannemen, het resultaat zijn van objectief wetenschappelijk onderzoek. Ook dit is een uitingsvorm waarop geen auteursrecht rust.

Dit laatste geldt ook voor de scoringsregels. Ten aanzien van dit onderdeel van de tests is door Pearson onvoldoende onderbouwd waarin de specifiek daarop betrekking hebbende (dus los van de test als geheel) creatieve uiting zou zijn gelegen. In dit verband is van betekenis dat op een formule, wiskundige of statistische bewerking of berekeningswijze (in beginsel) geen auteursrecht kan rusten, dat voorts moet worden aangenomen dat de voorgeschreven regels bedoeld zijn om tot een objectief, wetenschappelijk verantwoord, resultaat te leiden en dat het idee dat in die regels is uitgedrukt als zodanig niet voor auteursrechtelijke bescherming in aanmerking komt.

Pearson heeft betoogd dat het niet verlenen van auteursrechtelijke bescherming aan de hierboven besproken onderdelen van haar tests indruist tegen de aan het auteursrecht ten grondslag liggende principes. Daarbij ziet zij over het hoofd dat zoals [geïntimeerden] opmerken (vgl. mva onder 127), het voorgaande niet betekent dat aan de tests geen enkele auteursrechtelijke bescherming toekomt en voorts dat het auteursrecht in Nederland nu eenmaal niet de strekking heeft de skill and labour die in een werk zijn geïnvesteerd te beschermen, doch slechts de creatieve keuzes die in de uiting van het werk gestalte hebben gekregen. Dat dit, wellicht, in de Verenigde Staten anders is doet daarbij niet ter zake. De door Pearson in haar memorie van grieven (onder 90 e.v.) aangehaalde jurisprudentie is dan ook niet relevant voor dit geschil; dat daarop Nederlands recht van toepassing is staat immers vast.

Uit het voorgaande volgt reeds dat de vorderingen van Pearson voor zover op auteursrechtelijke grondslag gebaseerd niet voor toewijzing in aanmerking komen. In hoeverre het gebruik dat [geïntimeerden] van de testonderdelen maakt als openbaarmaking of verveelvoudiging in de door artikel 1 Auteurswet aan de maker voorbehouden zin zijn te beschouwen kan derhalve in het midden blijven. Voor een bewijsopdracht met betrekking tot een op de hier besproken specifieke onderdelen van de tests rustend auteursrecht bieden de feitelijke stellingen van Pearson onvoldoende grond, het hof zal derhalve aan het door haar gedaan bewijsaanbod voorbij gaan.

Databankenrecht

Hiervoor is onder 3.5.4 reeds overwogen dat de in de handleiding van de tests van Pearson opgenomen tabellen met normgegevens niet kwalificeren als eigen intellectuele schepping van de auteur daarvan (in de zin van het in de Auteurswet geïmplementeerde artikel 2 lid 1 van de Databankenrichtlijn).

Aan de orde is vervolgens of [geïntimeerden] door het gebruik in het RSP van de normtabellen met normgegevens afkomstig uit handleidingen van de tests van Pearson

inbreuk maakt op een (sui generis) databankenrecht van Pearson op grond van de Databankenwet.

Dat de normtabellen een verzameling van gegevens vormen die systematisch of methodisch geordend zijn en waartoe afzonderlijk met elektronische middelen toegang kan worden verkregen is - zoals de rechtbank reeds in het bestreden tussenvonnis heeft overwogen - tussen partijen niet in geschil. Het debat in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of voldaan is aan het vereiste dat de verkrijging, de controle of de presentatie van de inhoud in kwalitatief of kwantitatief opzicht getuigt van een substantiële investering.

De rechtbank heeft in het bestreden tussenvonnis onder 5.5 terecht onderscheid gemaakt tussen de kosten die zijn gemaakt om de in de databank opgenomen gegevens te creëren (de zogenoemde datacreatie) en de kosten die zien op het opnemen en de presentatie daarvan in de databank. Zoals uit jurisprudentie van het Hof van Justitie EU over de onderhavige materie volgt (zie onder meer het Fixtures-OPAP arrest van 9 november 2004 C-444/02), spelen investeringen in eerstbedoelde zin immers geen rol bij de vraag of (in databankenrechtelijke zin) in de desbetreffende verzameling van gegevens substantieel is geïnvesteerd, en zullen derhalve in het onderhavige geval de kosten die gemaakt zijn voor het totstandbrengen/creëren van de normgegevens niet in aanmerking kunnen worden genomen. Voorts geldt dat een databank bestaande gegevens dient te ordenen en toegankelijk te maken die ieder op zichzelf beschouwd informatieve waarde hebben (“zelfstandige elementen” zijn in de zin van artikel 1 lid 1 sub a Databankenwet). Daarom zijn (uitsluitend) de kosten die zien op het ontsluiten van dergelijke, reeds bestaande, zelfstandige informatieve elementen - en met name niet de kosten die betrekking hebben op het creëren (van de inhoudelijke waarde) daarvan - relevant voor de vraag of sprake is van een substantiële investering in databankenrechtelijke zin.

[geïntimeerden] wijzen er in dit verband terecht op dat de vereiste informatieve waarde niet louter aan het in een tabel opgenomen getal kan worden ontleend maar dat het de combinatie van drie elementen is (aangeduid als range, schaal, categorie) die informatie verschaft.

Hetgeen Pearson in hoger beroep met betrekking tot door haar gemaakte kosten aanvoert (zie in dit verband de inleiding op de grieven met name onder 17 tot en 44 en voorts de grieven XVIII tot en met XXI en de daarop gegeven toelichting) wettigt niet de gevolgtrekking dat een substantiële investering is gedaan in (louter) het toegankelijk maken van bestaande zelfstandig informatieve gegevens. De werkzaamheden die zij beschrijft in haar uiteenzetting over de vier fases van de totstandkoming van de normtabellen met normgegevens en de daarmee gepaard gaande kosten zien met name op het ontwikkelen en controleren van (de inhoudelijke waarde/deugdelijkheid van) het toetsingsmateriaal dat in de normtabellen ten behoeve van de afname van de tests wordt weergegeven en niet op de wijze van ontsluiting van dit materiaal. Dat met dit laatste substantiële investeringen gepaard zijn gegaan ligt ook niet voor de hand nu het om relatief eenvoudige, in een handleiding afgedrukte tabellen gaat waarin cijfers worden weergegeven. Ook op dit punt bieden de feitelijke stellingen van Pearson onvoldoende grond voor een bewijsopdracht.

Dit brengt mee dat ook het beroep van Pearson op databankenrechtelijke bescherming van de normtabellen met normgegevens faalt. In hoeverre op een aantal daarvan reeds geen bescherming kan rusten omdat meer dan 15 jaar na de voltooiing is verstreken kan verder in het midden blijven.

Wanprestatie/Onrechtmatige daad

Pearson heeft betoogd dat [geïntimeerden] door overname van onderdelen van haar tests zich jegens haar schuldig heeft gemaakt aan wanprestatie dan wel onrechtmatig handelen.

Met betrekking tot dit eerste verwijt verwijst Pearson naar een in haar testhandleidingen opgenomen passage inhoudende dat “geen delen uit de handleiding zonder toestemming mag worden gekopieerd of verveelvoudigd”. Het hof is met [geïntimeerden] van oordeel dat zij deze passage in redelijkheid in die zin hebben mogen begrijpen dat voor zover op de tests auteursrechtelijke bescherming rustte dit recht gehandhaafd zou worden c.q. dat Pearson van haar afnemers verlangde dat een eventueel op de desbetreffende test rustend auteursrecht zou worden gerespecteerd. Nu in het onderhavige geval niet is gebleken dat [geïntimeerden] zich aan schending van een auteursrecht schuldig hebben gemaakt kan in het midden blijven of deze bepaling op rechtsgeldige wijze onderdeel is gaan uitmaken van een (mogelijk) tussen Pearson en [geïntimeerden] als afnemer van de tests ontstane contractuele verhouding. Zelfs als dat het geval is, behoefden [geïntimeerden] die bepaling, die gebruikelijk is in de hiervoor bedoelde betekenis dat auteursrechten zullen worden gehandhaafd, niet op te vatten als een zelfstandig contractueel verbod los van enige auteursrechtelijke (of andere uit de wet voortvloeiende) bescherming. Van het door [geïntimeerden] opzettelijk maken van misbruik van de wanprestatie van degenen die met Pearson een contractuele band zijn aangegaan is reeds daarom evenmin sprake.

Met betrekking tot de vraag of [geïntimeerden] zich schuldig hebben gemaakt aan een onrechtmatige daad geldt als uitgangspunt dat – ter bevordering van de in onze samenleving wenselijk geachte vrije concurrentie en innovatie - men van inspanningen van derden gebruik moet kunnen maken en dat zelfs indien de wet met het oog op de (veelal financiële) belangen van de maker/producent van een bepaald product een (tijdelijke) monopolie daarop toekent, het derden is toestaan om – mits geen beschermde trekken van het product worden overgenomen – zogenoemde add-ons daarvoor te ontwikkelen en op de markt te brengen. Dat er sprake is van bijzondere omstandigheden op grond waarvan de handelwijze van [geïntimeerden] als onrechtmatig jegens Pearson moet worden beschouwd is, mede in het licht hiervan, onvoldoende toegelicht.

Pearson heeft betoogd dat er fouten zitten in de output en toepassing van het RSP-programma die leiden tot een ander resultaat dan indien de tests op de door Pearson voorgeschreven wijze worden gescoord met als gevolg dat de goodwill en/of reputatie van het merk schade lijdt. [geïntimeerden] erkennen dat zich een fout in het RSP-programma heeft voorgedaan met betrekking tot de SIG-test. Deze is volgens hen echter per 2 februari 2011 verwijderd. Dat er aan de RSP op zodanige schaal – met Pearson in verband te brengen – gebreken kleven dat het op de markt brengen van dit digitale scoringshulpmiddel om die reden als jegens Pearson onrechtmatig moet worden gekwalificeerd vindt in de feitelijke stellingen van Pearson onvoldoende steun.

[geïntimeerden] hebben verder ten verwere aangevoerd dat het RSP alleen is te gebruiken door degenen die reeds over de testen van Pearson beschikken, hetgeen gelet op het feit dat het hier om een scoringsprogramma gaat ook voor de hand ligt. Dat de aanwezigheid op de markt van het RSP er niettemin toe leidt dat derden ertoe worden aangezet inbreuk te maken op intellectuele eigendomsrechten van Pearson, zoals Pearson stelt, is in het licht hiervan onvoldoende feitelijk toegelicht.

Dit brengt mee dat ook voor zover zij op de onder 3.7.1 genoemde grondslagen zijn gebaseerd de vorderingen van Pearson niet voor toewijzing in aanmerking komen.

Slotsom en proceskosten

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat ook het hof de vorderingen van Pearson niet toewijsbaar acht, zodat de door Pearson tegen de bestreden vonnissen gerichte grieven geen doel kunnen treffen. Voor zover deze in het voorgaande niet (geheel) zijn besproken bestaat bij de verdere bespreking van de grieven onvoldoende belang. De door [geïntimeerden] ingestelde voorwaardelijke vordering (in incidenteel appel) kan buiten beschouwing blijven. De vordering van Pearson in het incident tot exhibitie is ook bij nadere beschouwing van het geschil tussen partijen, in het bijzonder gelet op de uitkomst van dit hoger beroep (zie rov 3.4 tussenarrest) niet toewijsbaar.

Gelet op de uitkomst van het geding is Pearson terecht in de kosten van het geding in eerste aanleg veroordeeld en komen deze kosten ook in hoger beroep voor haar rekening.

[geïntimeerden] maakt in haar memorie van antwoord bezwaar tegen het feit dat de rechtbank het deel van de kosten dat ziet op verrichtingen van het advocatenkantoor [-] heeft afgewezen. Pearson voert gemotiveerd verweer tegen het alsnog toewijzen van deze kosten. In het licht hiervan, de hoogte van het reeds aan gedingkosten toegewezen bedrag en de hoogte van het indicatietarief in een zaak als de onderhavige (€ 25.000,-) is er onvoldoende grond om deze kosten alsnog toe te wijzen.

De kosten van het geding in hoger beroep zullen eveneens ten laste van Pearson worden gebracht. Tegen de hoogte daarvan voert Pearson verweer (vgl. akte van 27 oktober 2014 naar aanleiding van productie 79). Het hof ziet hierin aanleiding om

de kosten van het geding in hoger beroep (inclusief de incidenten) op basis van het indicatietarief te begroten voor zover het de IE-grondslag betreft en voor het overige op basis van het liquidatietarief in de verhouding 90% tot 10%. Dit brengt mee dat aan advocaatkosten een bedrag van € 23.816,- zal worden toegewezen (90 % van € 25.000,- en 10 % van € 13.160,-).