HR, 15-10-2019, nr. 18/01695

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 3 september 2019

CONCLUSIE

D.J.M.W. Paridaens

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1968,

hierna: de verdachte.

“hij in de periode van 1 november 2013 tot en met 6 januari 2014, te Beilen, gemeente Midden-Drenthe, opzettelijk heeft geteeld en bereid en bewerkt en verwerkt, in een pand en/of een bij dat pand behorende schuur, aan of nabij de [a-straat] ongeveer 42 hennepplanten en/of delen daarvan, zijnde hennep een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst II.”

5. De bewezenverklaring steunt op de (2) bewijsmiddelen als genoemd in de aanvulling van 10 juli 2018 op het (verkort) arrest van het hof.

6. Ter terechtzitting van het hof heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat voor de verdachte sprake is van overmacht (noodtoestand). De verdediging heeft daartoe, onder meer onder verwijzing naar een arrest van de Hoge Raad van 16 september 20081., kort gezegd aangevoerd dat de verdachte, die last heeft van lichamelijke klachten, in de veronderstelling verkeerde dat hij moest kiezen tussen twee onderling strijdige plichten en belangen, namelijk enerzijds het maatschappelijk belang van handhaving van het wettelijk verbod op het telen van cannabis2.en anderzijds zijn persoonlijke belang inhoudende het recht op een dragelijk en menswaardig bestaan. Geen van de medicijnen die hij had getest om zijn pijn te verlichten, waren geschikt of boden – anders dan de kwalitatieve eigen gekweekte hennep − het gewenste resultaat, terwijl de verdachte niet wist van het bestaan van alternatieven. Derhalve is sprake van een uitzonderlijke situatie op grond waarvan het beroep op overmacht (noodtoestand) als bedoeld in art. 40 Sr zou moeten worden gehonoreerd, aldus de verdediging.3.

7. Bij tussenarrest van 19 januari 2017 heeft het hof beslist dat nader onderzoek moest worden verricht naar de medische achtergrond en behandeling van de verdachte. In het op te maken deskundigenrapport moesten de volgende aspecten in ieder geval aan de orde te komen:

“Een beschrijving van de medische aandoeningen en klachten van verdachte c.q. een overzicht van zijn medische geschiedenis en de gestelde diagnoses;

Een beschrijving van de medicatie die in voornoemde periode aan verdachte is voorgeschreven alsmede het resultaat dat met het gebruik van die medicatie (op het gebied van pijnbestrijding) is behaald;

Een oordeel van de deskundige(n) in hoeverre er medische alternatieven waaronder medicinale hennep, voor pijnbestrijding/behandeling van de aandoeningen en klachten van verdachte voorhanden zijn;

Een oordeel over de effectiviteit van de medische alternatieven voor pijnbestrijding ten opzichte van hennep uit eigen kweek in dit specifieke geval.”4.

8. Het hof heeft de verwerping van het beroep op overmacht (noodtoestand) in zijn arrest van 29 maart 2018 als volgt gemotiveerd (vetgedrukt en onderstreept in het origineel):

Door de raadsvrouw is bepleit dat er sprake is van een rechtvaardigingsgrond, namelijk overmacht in de zin van noodtoestand en dat verdachte daarom ontslagen dient te worden van alle rechtsvervolging.

Onder verwijzing naar een uitspraak van dit hof van 17 oktober 2006, welke is bekrachtigd door de Hoge Raad op 16 september 2008 (ECLI:NL:HR:2008:BC7923), draagt zij aan dat er voor haar cliënt geen redelijk alternatief was om zijn pijnklachten te bestrijden. Hij mocht in redelijkheid de keus maken om zelf hennep te kweken teneinde deze hennep voor zijn

pijnbestrijding te gebruiken, aldus de raadsvrouw.

Het hof overweegt hierover het volgende.

Vooropgesteld wordt dat in een individueel geval uitzonderlijke omstandigheden met zich mee kunnen brengen dat gedragingen zoals de in artikel 3 van de Opiumwet genoemde handelingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen – in het algemeen gesproken – dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen de zwaarstwegende laat prevaleren.

Ook in een geval als het onderhavige waarin de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen – namelijk in de vorm van de mogelijke verlening van een ontheffing in verband met een geneeskundige toepassing van cannabis – is een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitgesloten, maar een dergelijk beroep zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard.

Over de medische aandoeningen en klachten van verdachte en over de behandeling ervan en de pijnbestrijding is door vier artsen gerapporteerd.

De huisarts van verdachte, [betrokkene 1] , geeft een overzicht van de contacten met de huisartspraktijk, de specialisten, de huisartsenpost en een overzicht van de medicatiehistorie van verdachte.

Orthopedisch chirurg [betrokkene 2] rapporteert op 20 juni 2017 over de behandeling van verdachte. Verdachte werd door hem voor het eerst gezien op 29 februari 2012 in verband [met] schouderklachten aan de rechterzijde die al 20 jaar bestonden. Zijn onderzoek laat een extra rib rechts zien. Hiervoor verwijst hij verdachte naar de thoraxchirurgie in het UMCG.

Op 5 september 2016 consulteerde verdachte hem weer met betrekking tot dezelfde klachten. Nader onderzoek middels onder andere een MRI-scan wees uit dat er op dat moment sprake is van een slijmbeursontsteking en slijtage tussen het sleutelbeen en het schouderblad. Voor de bespreking van de uitslag van de MRI-scan zou verdachte gezien worden op 20 oktober 2016, maar verdachte verscheen niet en nam nadien ook geen contact meer op. Indien verdachte wel was verschenen was hem in overweging gegeven om een stukje bot te laten verwijderen eventueel met het verwijderen van het uiterste deel van het sleutelbeen. Hij heeft geen pijnmedicatie voorgeschreven, omdat dit doorgaans al is gestart via de huisarts. Over hennep als pijnbestrijding kan hij niets zeggen omdat zijn expertise niet zover reikt.

Op 21 mei 2017 rapporteert thoraxchirurg [betrokkene 3] van het UMCG over het consult van verdachte bij hem op 16 juli 2012. Hij beschrijft dat een extra hals rib bij verdachte is aangetoond en dat dit ernstige klachten veroorzaakt in het dagelijks functioneren. Op grond hiervan bestaat een operatie-indicatie. Verdachte gaf aan tijd nodig te hebben om te beslissen over het wel of niet laten opereren van de extra halsrib in verband met mogelijke complicaties en de kans dat geen herstel optreedt. Tot een operatie is het nooit gekomen omdat van de zijde van verdachte daarop niet teruggekomen is. [betrokkene 3] is niet bekend met de medicatie die verdachte eventueel heeft gebruikt en heeft geen ervaring met het gebruik van medicinale hennep.

Deskundige in pijnbestrijding, hoogleraar Anesthesiologie prof. dr. A.P. Wolff , rapporteert op 6 december 2017 over verdachte. Op 15 november 2017 heeft hij verdachte onderzocht. Hij had daarbij de beschikking over de eerder genoemde rapporten van de behandelend artsen. Hij constateert dat bij verdachte sprake is van een diffuus chronisch pijnsyndroom passend bij sensitisatie van het centrale zenuwstelsel (overgevoelig zenuwstelsel). Er zijn op dat moment geen tekenen van neuropathie bij de verdachte.

Opioïden (sterke pijnstillers bereid uit opium) zijn voor verdachte niet geïndiceerd. Theoretisch kunnen opioïden zelfs de pijn ten gevolge van sensitisatie van het centrale zenuwstelsel versterken en dat ziet dr. Wolff ook in de praktijk.

Primair komt medicatie uit de groepen anti-neuropatica in aanmerking. Enkele medicamenten uit deze groepen zijn al geprobeerd door verdachte, maar nog niet alle. Er zijn factoren van psychosociale aard in het chronisch pijn syndroom. Verdachte is echter nog niet binnen de context van het bio-psycho-sociale model bekeken en behandeld. Zo is er geen oordeel van een pijnpsycholoog en dat is bij verdachte een essentieel onderdeel van de pijndiagnostiek.

Vooralsnog is er geen plaats voor het voorschrijven van cannabis bij verdachte. Er zijn nog andere mogelijkheden, waarbij benadrukt wordt dat de pijndiagnose volgens het bio-psycho-sociale model eerst gecomplementeerd moet worden.

Blijkens de voornoemde rapporten van de deskundigen zijn er nog redelijke alternatieven voor verdachte om de pijn te bestrijden/met de pijn om te gaan. Prof. dr. Wolff concludeert dat er vooralsnog geen plaats is voor het voorschrijven van cannabis. Uit zijn rapport blijkt ook dat cannabis de pijn zelfs kan versterken bij een diagnose zoals bij verdachte.

Gelet hierop is naar het oordeel van het hof in de onderhavige zaak geen sprake van een overmacht situatie in de door de verdediging bepleite zin en is het kweken van hennep niet gerechtvaardigd.

Het feit is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die het feit niet strafbaar zou doen zijn.”

9. Bij de beoordeling van het middel stel ik het volgende voorop. Art. 40 Sr bepaalt dat degene die een feit begaat waartoe hij door overmacht is gedrongen, niet strafbaar is. Het betreft een uitzonderingsbevoegdheid van de rechter om onder bepaalde omstandigheden de dader niet strafbaar te achten. In de onderhavige zaak wordt een beroep gedaan op het bestaan van overmacht in de zin van noodtoestand. Een door de rechter gehonoreerd beroep op noodtoestand vormt een rechtvaardigingsgrond en leidt tot ontslag van alle rechtsvervolging. Van noodtoestand is sprake indien de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.5.Een redelijke keuze impliceert dat de vereisten van proportionaliteit en subsidiariteit zijn nageleefd. Ten aanzien van de proportionaliteit moet het gespaarde belang meer waard zijn dan het geschonden belang (dat de overtreden strafbepaling beschermt) en in het kader van de subsidiariteit moet het voor de verdachte onmogelijk zijn geweest om op een andere, minder ingrijpende manier (dan door overtreding van een strafbepaling) het belang te behartigen. Alle relevante belangen moeten voldoende grondig zijn afgewogen.6.Het gaat hierbij echt om de bijzonderheden van een individueel geval.

10. Een alternatief dat bijzondere wetten, zoals de Opiumwet, kunnen bieden, betreft de mogelijkheid om een vergunning of een ontheffing aan te vragen. Is een aanvraag voor zo’n vergunning of ontheffing niet gedaan, dan wordt aanvaarding van een beroep op noodtoestand moeilijk, maar niet onmogelijk.7.

11. In de zaak die ten grondslag lag aan HR 16 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7923, was door het hof bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig had gemaakt aan het telen, bereiden, bewerken en verwerken van hennep. De verdachte betrof een MS-patiënt op wie de door hemzelf gekweekte hennep een positieve uitwerking had, dit in tegenstelling tot het bij hem verkregen effect van legaal bij de apotheek verkrijgbare hennep. De pijn en zijn spastische klachten verminderden bij zijn eigen gekweekte hennep aantoonbaar, zo werd ook gerapporteerd door de deskundigen. Zij verklaarden verder dat er voor de verdachte geen redelijk alternatief was om zijn pijn te bestrijden. Voor een ontheffing als bedoeld in art. 6 van de Opiumwet van het hiervoor bedoelde verbod kwam de verdachte volgens het hof niet in aanmerking, aangezien onder de huidige omstandigheden en wetgeving slechts bedrijven en instellingen een dergelijke ontheffing konden verkrijgen. Het hof oordeelde dan ook dat er, gezien de bijzondere omstandigheden van dit geval, sprake was van overmacht (noodtoestand) bij de verdachte en ontsloeg hem van alle rechtsvervolging. Bij de beoordeling van het namens het Openbaar Ministerie ingestelde cassatieberoep in deze zaak, stelde de Hoge Raad onder rechtsoverweging 5.2 het volgende voorop:

“a. Uitzonderlijke omstandigheden kunnen in een individueel geval meebrengen dat gedragingen zoals de in art. 3 Opiumwet genoemde handelingen die door de wetgever strafbaar zijn gesteld, niettemin gerechtvaardigd kunnen worden geacht, onder meer indien moet worden aangenomen dat daarbij is gehandeld in noodtoestand, dat wil zeggen — in het algemeen gesproken — dat de pleger van het feit, staande voor de noodzaak te kiezen uit onderling strijdige plichten en belangen, de zwaarstwegende heeft laten prevaleren.

b. In een geval als het onderhavige waarin de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de afweging van de aan de naleving van de wet verbonden nadelen — in casu in de vorm van de mogelijke verlening van een ontheffing in verband met een geneeskundige toepassing van cannabis — is een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitgesloten, maar een dergelijk beroep zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard.”

De Hoge Raad overwoog in rechtsoverweging 5.4.2. voorts het volgende:

“Het Hof heeft onderzoek verricht naar de werking van verschillende soorten cannabis op MS-patienten, indien verkregen bij de apotheek, bij de coffeeshop of uit eigen kweek. Het heeft de door de gehoorde deskundigen in dat opzicht afgelegde verklaringen uitdrukkelijk in zijn overwegingen betrokken en heeft op grond daarvan geoordeeld dat er voor de verdachte geen redelijk alternatief bestond. Het Hof heeft, naar in dat oordeel ligt besloten, aannemelijk geacht dat, zoals door en namens de verdachte is betoogd, de verdachte bij de door hem beproefde, via de apotheek verkrijgbare variëteiten van cannabis, geen baat had. Anders dan het middelonderdeel kennelijk voorstaat, behoefde het Hof gelet op het verhandelde ter terechtzitting geen blijk ervan te geven nader te hebben onderzocht of niettemin ‘via de apotheker op doktersrecept cannabis kan worden verstrekt die afkomstig is van een cannabisplant die precies bij de cannabinoïd-receptoren van de verdachte past en op hem eenzelfde positieve uitwerking kan hebben’ (naar de Hoge Raad begrijpt: als de door hem geteelde cannabis). Opmerking verdient dat niet blijkt dat het Openbaar Ministerie het standpunt van de verdediging dat de verdachte de bij de apotheek verkrijgbare variëteiten cannabis tevergeefs heeft beproefd, in feitelijke aanleg heeft weersproken. Evenmin blijkt dat het heeft aangevoerd dat naast de bij de apotheek verkrijgbare variëteiten, verstrekking op doktersrecept van een andere, specifiek op de verdachte toegesneden variëteit tot de mogelijkheden behoort. In dat licht kon het Hof, anders dan in het middelonderdeel wordt betoogd, ook in het midden laten of de door de verdachte geteelde cannabis de enige soort is die hem soelaas biedt.

De desbetreffende motiveringsklachten falen dus. […]”

De beslissing van het hof tot ontslag van rechtsvervolging wegens overmacht-noodtoestand, werd door de Hoge Raad in stand gelaten.

12. Samengevat volgt uit de geciteerde rechtspraak dat handelingen in strijd met art. 3 van de Opiumwet in individuele gevallen gerechtvaardigd kunnen worden geacht indien de pleger van het feit genoodzaakt is te kiezen voor een belang dat prevaleert boven het belang dat het strafbare feit beschermt. Ook indien de wetgever een bijzondere regeling heeft getroffen voor de aan de naleving van het verbod verbonden nadelen, in dit geval een ontheffing, is een beroep op noodtoestand niet zonder meer uitgesloten, maar zal slechts bij hoge uitzondering kunnen worden aanvaard. Uit hetgeen ik heb vooropgesteld onder randnummer 9 volgt dat de beoordeling van een dergelijk beroep een bevoegdheid van de feitenrechter betreft en in cassatie derhalve slechts op zijn begrijpelijkheid kan worden getoetst. De feitenrechter dient bij die beoordeling de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit te betrekken en ook overigens alle relevante belangen af te wegen.

13. In de onderhavige zaak heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het telen, bereiden, bewerken en/of verwerken van cannabis, dat strafbaar is op grond van art. 3 onder B van de Opiumwet. De verdachte heeft dit feit bekend en ter terechtzitting van het hof verklaard dat hij de hennep nodig heeft voor pijnbestrijding. Op grond van het door hem geïnitieerde (uitgebreide) deskundigenonderzoek stelt het hof onder meer vast dat om zijn (pijn)klachten te bestrijden, de verdachte nog niet alle eventueel verlichtende operaties, medicamenten en/of therapieën heeft geprobeerd die hij zou kunnen proberen om die (pijn)klachten te bestrijden en dat uit het onderzoek blijkt dat ‘vooralsnog geen plaats [is] voor het voorschrijven van cannabis bij verdachte”. Het hof overweegt dat de verdachte nog redelijke alternatieven heeft om de pijn te bestrijden en met die pijn om te gaan. Een beroep op overmacht (noodtoestand), wijst het hof dan ook af. De verschillen met de zaak die voorafging aan HR 16 september 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC7923 waarin een beroep op overmacht (noodtoestand) wél werd gehonoreerd, springen in het oog. In die zaak had het hof immers nadrukkelijk vastgesteld dat de uit de apotheek afkomstige cannabis bij de verdachte niet voldeed en dat uit deskundigenonderzoek bleek dat voor die verdachte geen redelijk alternatief bestond voor door hem zelf gekweekte cannabis.8.In de onderhavige zaak ligt in ’s hofs oordeel onder meer besloten dat (uit deskundigenonderzoek blijkt dat) het gebruik van medicinale cannabis überhaupt nog niet aan de orde was, laat staan eventueel door hem zelf gekweekte cannabis.

14. Daarin ligt, in weerwil van hetgeen de steller van het middel betoogt, voorts besloten de verwerping van het namens de verdachte gevoerde verweer dat hij voor zijn pijnbestrijding baat had bij de door hem zelf gekweekte cannabis. Ik stelde immers reeds voorop dat slechts in uitzonderlijke gevallen sprake is van een situatie van overmacht waarin het belang van het verbod als bedoeld in art. 3 van de Opiumwet minder zwaar weegt dan een eventueel persoonlijk belang. Dat van een dergelijke situatie in het onderhavige geval (nog) geen sprake is, heeft het hof, gezien zijn overwegingen hieromtrent, niet onbegrijpelijk vastgesteld. De omstandigheid dat de verdachte zelf stelt baat te hebben bij de door hem zelf gekweekte hennep doet daaraan af.

15. Tot slot klaagt het middel dat het hof, in strijd met hetgeen hij vaststelt over het onderzoek van de deskundige Wolff , heeft overwogen dat “cannabis de pijn zelfs kan versterken bij een diagnose zoals bij verdachte”. De steller van het middel zij toegegeven dat uit ’s hofs vaststellingen inzake dat onderzoek van deskundige Wolff volgt dat Wolff voornoemde opmerking maakt inzake opioïden, en niet met betrekking tot cannabis. Echter, uit ’s hofs geheel aan vaststellingen, in onderlinge samenhang bezien, volgt dat hij het gebruik van (zelfgekweekte) cannabis voor pijnbestrijding bij de verdachte op dit moment (nog) niet aangewezen acht. De bestreden overweging betreft waarschijnlijk een kennelijke verschrijving van het hof en ook met weglating daarvan acht ik ’s hofs oordeel niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

16. Resumerend acht ik dat ’s hofs oordeel dat ‘geen sprake [is] van een overmacht situatie in de door de verdediging bepleite zin en het kweken van hennep niet gerechtvaardigd [is]’ geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk gemotiveerd is.

17. Het middel faalt en kan worden afgedaan met een aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering.

18. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

19. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

plv. AG