Rb. Almelo, 25-08-2009, nr. 286535 CV EXPL 4895-08

Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:

De inhoud van deze processtukken geldt als hier ingelast en herhaald.

Het vonnis is aanvankelijk op 9 juni 2009 en vervolgens nader op vandaag bepaald.

Voor de beoordeling van de vordering gaat de kantonrechter uit van de navolgende, voor de beslissing van belang zijnde feiten, welke enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of niet voldoende gemotiveerd zijn weersproken.

Eiser is in zijn arbeidzaam leven tussen 1951 en 1990 bij meerdere bedrijven in loondienst of op detacheringbasis werkzaam geweest in elektrotechnische functies. Volgens eigen opgave bij het Instituut Asbestslachtoffers omtrent zijn arbeidshistorie is hij op meerdere werkplekken kortere of langere tijd blootgesteld geweest aan asbest. Onder meer bij het bedrijf Koninklijke Twentse Stoomblekerij tussen 1962 en ongeveer 1970 als monteur meet- en regeltechniek en van 1971 tot februari 1990 bij Installatietechniek Vonk B.V. en bij dit bedrijf in het bijzonder op plaatsen waar hij in opdracht van Vonk werkzaamheden verrichtte en of gedetacheerd is geweest.

In januari 2005 is bij eiser de diagnose maligne mesothelioom (longvlieskanker) vastgesteld. Er is oorzakelijk verband tussen deze ziekte en de blootstelling aan asbest. Bij brief van 24 februari 2005 heeft eiser Permess aansprakelijk gesteld voor zijn materiële en immateriële schade als gevolg van blootstelling aan asbest bij de Koninklijke Twentse Stoomblekerij (= KTS) tussen 1962 en 1969. Permess heeft de aansprakelijkheidstelling doorgeleid naar haar verzekeraar. Eiser heeft zich gemeld bij het Instituut Asbestslachtoffers. Door of vanwege dit Instituut is aan eiser in het kader van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers een uitkering toegekend groot € 16.476,00 netto. Dit betreft een uitkering onder voorwaarde dat terugbetaald dient te worden indien door een aansprakelijk gesteld voormalig werkgever na vaststelling van aansprakelijkheid schadevergoeding wordt betaald.

Eiser is op 2 maart 2006 op zeventigjarige leeftijd aan de gevolgen van voormeld mesothelioom overleden. Eiseres sub 1 is zijn weduwe en eisers 2 en 3 zijn uit het huwelijk van eisers geboren kinderen. Zij zijn nabestaanden en erfgenamen.

Door eiser en of de erven is allereerst de beweerdelijk rechtsopvolgster van het bedrijf Vonk B.V. aansprakelijk gesteld voor de in de dagvaarding genoemde en vervolgens nader toegelichte schade. Dat heeft niet tot aansprakelijkheidstelling en veroordeling geleid. Er is vast komen te staan dat de aangesproken rechtspersoon niet als rechtsopvolgster van Vonk B.V. kon worden aangemerkt.

Op de in de dagvaarding genoemde en in de schriftelijke toelichting nader toegelichte gronden vorderen de erven veroordeling van Permess om aan hen een bedrag groot € 50.000,00 te betalen wegens immateriële schade en een nog nader bij staat op te maken en volgens de Wet te vereffenen vergoeding wegens materiële schade.

Op de in het antwoord genoemde en in de schriftelijke toelichting nader toegelichte gronden verweert Permess zich tegen het gevorderde. Het meest verstrekkende verweer betreft de ontvankelijkheid. Permess is van mening dat zij niet als rechtsopvolgster van KTS kan worden aangemerkt. Nader stelt zij daartoe dat de bedrijfsactiviteiten van KTS of een deel daarvan op enig moment zijn overgenomen door een rechtspersoon die in 1980 is gefailleerd en wier faillissement in 1982 is opgeheven wegens gebrek aan baten. Permess zegt slechts een aantal activa uit het faillissement overgenomen te hebben, tot in 1987 geen bedrijfsactiviteiten op de plek des onheils in Goor te hebben ontplooid en dat zij (mitsdien) geen rechtsopvolgster is. Op de in de schriftelijke toelichting genoemde gronden handhaven de erven het standpunt dat Permess wel de aan te spreken rechtsopvolgster is.

Indien het ontvankelijkheidsverweer slaagt is geen plaats meer voor een inhoudelijke bespreking, beoordeling en beslissing. Naar het oordeel van de kantonrechter heeft Permess in deze procedure voldoende aannemelijk gemaakt dat zij inderdaad niet de formeel juridische en aan te spreken rechtsopvolgster van KTS is. Tot dat oordeel is het navolgende redengevend.

Eiser heeft tot 1969 / 1970 gewerkt bij KTS. Dit bedrijf, althans de door haar ontplooide activiteiten, zijn in 1978 overgenomen en voortgezet door het bedrijf TSB Finishing en Printing B.V. Op 16 januari 1980 is TSB gefailleerd en op 22 september 1982 is dat faillissement opgeheven. Activa van TSB zijn door de curator deels verkocht aan Lakatex B.V., een dochtervennootschap van Blijdenstijn Willink B.V. en deels aan Koninklijke Nijverdal Ten Cate B.V., een nog steeds bestaande rechtspersoon. Een aantal personeelsleden van het failliete TSB is in dienst getreden van een aan Koninklijke Nijverdal Ten Cate gelieerde rechtspersoon, niet zijnde Permess.

De erven stellen dat in 1986 naamswijziging van die aan Koninklijke Nijverdal ten Cate gelieerde rechtspersoon (Ten Cate Finigoor) heeft plaatsgevonden, met dien verstande dat de rechtspersoon vanaf toen Permess B.V., de thans gedaagde rechtspersoon, zou heten. Permess betwist dat en geeft aan dat het huidige Permess in 2005 is ontstaan na een management buy out. Enig aandeelhouder zou PMQ Holding B.V. uit Goor zijn. Voorheen was het in 1964 opgerichte bedrijf Permess niet in Goor doch in Borne gevestigd en pas in 1987, zeven jaar na het faillissement van TSB, heeft het zich gevestigd in het voormalig pand van TSB en (daarvoor) KTS in Goor.

Het onder 10 overwogene is voor de beslissing omtrent de ontvankelijkheid niet relevant. Aannemelijk is wat Permess terzake heeft gesteld. De erven hebben geen bewijsstukken (uittreksels uit het Handelsregister) overgelegd, waaruit de juistheid van hun standpunt zou kunnen blijken. Cruciaal in deze is evenwel dat vaststaat dat TSB failliet is gegaan. Van een overgang van onderneming of een deel daarvan naar welke rechtsperso(o)n(en) dan ook is geen sprake. Met het faillissement is aan de keten van rechtsopvolgsters van KTS en daarmee aan de voor de schade van eiser aan te spreken rechtspersonen een eind gekomen.

De erven behoren daarom in hun vordering tegen Permess niet-ontvankelijk te worden verklaard en zij dienen de proceskosten te dragen. Ten overvloede zij nog het volgende overwogen omtrent de verjaringsvraag, veronderstellenderwijs aannemende dat bij KTS blootstelling en besmetting plaats heeft gevonden en dat een rechtsopvolgster van KTS daarvoor aansprakelijk zou zijn.

Voorzover de kantonrechter uit publicaties en eerdere rechterlijke beslissingen bekend, kan mesothelioom zich inderdaad nog later dan dertig jaar na de laatste blootstelling openbaren. De algemene verjaringstermijn voor 7:685 BW vorderingen als de onderhavige bedraagt in beginsel dertig jaren. Indien het asbestslachtoffer zich na ontdekking en vaststelling van de oorzaak zo snel mogelijk met aansprakelijkheidstelling en schadeclaim bij de werkgeefster of de rechtsopvolgster daarvan meldt kunnen zich omstandigheden voordoen die maken dat een beroep van die werkgeefster op de verjaringstermijn van dertig jaar in strijd is met maatstaven van redelijkheid en billijkheid en daarom onaanvaardbaar zou zijn. Partijen hebben in de stukkenwisseling uitvoerig aandacht besteed aan de door de Hoge Raad in zijn arrest van 28 april 2000, gepubliceerd als NJ 2000, 430, genoemde gezichtspunten, tenminste zeven in getal, waaraan het wel of niet aanvaardbaar zijn van zo'n beroep op verjaring getoetst behoort te worden.

De erven menen dat uit de in het geval van hun echtgenoot en vader gebleken feiten met betrekking tot die zeven gezichtspunten moet worden afgeleid dat Permess zich niet met succes achter het beroep op verjaring zou kunnen beroepen. Permess is met een verwijzing naar door haar van belang geachte feiten en omstandigheden van oordeel dat haar zodanig beroep wel toekomt. Indien de erven in deze procedure wel in hun vordering tegen Permess ontvangen hadden kunnen worden zou die vordering naar het oordeel ten overvloede van de kantonrechter op die verjaring zijn gestrand. Redengevend daarvoor is het volgende.

Eiser is in zijn arbeidzaam leven bij een aanmerkelijk aantal werkgeefsters en op een aanmerkelijk aantal werkplekken geweest waar hij mogelijk, zeer waarschijnlijk of welhaast zeker, aan asbestbesmetting blootgesteld is geweest. Aangenomen behoort te worden dat de mesothelioom is veroorzaakt door blootstelling op zo'n werkplek of meerdere daarvan. Het valt echter achteraf niet of heel moeilijk (meer) vast te stellen of het asbest bij KTS of dat bij Vonk of dat bij beide bedrijven de veroorzaker geweest is. Wel is uit publicaties bekend dat de ziekte zich doorgaans tot maximaal dertig jaar na laatste blootstelling openbaart. De laatste blootstelling bij KTS kan in 1969 zijn geweest, ongeveer 36 jaar voordat eiser ziek is geworden. Na 1969 heeft hij nog tot 1990 bij Vonk gewerkt. De laatste blootstelling daar kan ongeveer 15 jaar voor het ziek worden zijn geweest. Het is — ergo — aannemelijker dat de besmetting bij Vonk dan bij KTS plaats heeft gevonden. Het is de kantonrechter bekend dat het voor de aansprakelijkheidstelling in zaken als deze bij meerdere potentieel aansprakelijke werkgeefsters niet relevant is om vast te stellen bij wie de (meeste) besmetting plaats heeft gehad. Het slachtoffer mag zich tot een hunner wenden en deze kan dan eventueel regres nemen op andere potentiële veroorzakers.

Voor het beroep op de verjaringstermijn van dertig jaar acht de kantonrechter het echter, naast de zeven HR — gezichtspunten, van enig belang dat het in dit geval het meest waarschijnlijk is dat eiser als gevolg van besmetting tijdens zijn dienstverband bij Vonk de vreselijke, dodelijke ziekte heeft opgelopen. Eiser heeft ook, zij het vergeefs, geprobeerd een opvolgster van Vonk in rechte te betrekken. Ongeveer 39 jaar na de laatste werkdag bij KTS is Permess gedagvaard. De erven hebben geruime tijd, ruim langer dan een jaar, laten verstrijken na het indienen van het bemiddelingsverzoek bij het Instituut Asbestslachtoffers begin 2005 alvorens tot dagvaarding in oktober 2008 over is gegaan.

Voor het wel of niet aanvaardbaar zijn van het verjaringsberoep acht de kantonrechter mede voormeld tijdsverloop van belang. Na 39 jaar is het voor Permess, indien zij al opvolgster zou zijn geweest, moeilijk om aan de hand van geschriften of getuigenverklaringen aannemelijk te maken of in het specifieke geval van eiser wel of niet aan haar zorgplicht voor werknemers is voldaan op het gebied van bescherming tegen asbest, gerelateerd aan wat destijds in de wetenschap bekend was omtrent de gevaren van asbest. In dat kader is van belang dat omtrent het gevaar van asbesteose eerder bekendheid was dan over mesothelioom. De bewijspositie van Permess, dat onbetwist zelf niet materieel werkgeefster van eiser was, zou zien op het aannemelijk maken dat zij tot 1969 alle noodzakelijke maatregelen heeft getroffen om in elk geval asbesteose te voorkomen. Permess bevindt zich door het tijdsverloop, langer dan dertig jaar en doorkruist door een faillissement, in een moeilijke bewijspositie. Bij een aansprakelijkheidstelling binnen dertig jaar zou dat, bij ontvankelijkheid van de vordering, bepaaldelijk een omstandigheid zijn die voor rekening van de werkgeefster zou moeten blijven; na 39 jaar ligt dat genuanceerder en behoort het een ten nadele van de erven te wegen gezichtspunt te zijn.

Eiser is op 2 maart 2006 overleden. Een eventueel toe te kennen vergoeding voor met name immateriële schade zou niet meer aan hem ten goede kunnen komen. Op zich hoeft zulks aan toewijzing van een vordering terzake niet in de weg te staan, doch in de sleutel van de beoordeling van een verjaringsberoep is het een omstandigheid die bijdraagt aan de vaststelling dat het beroep op verjaring niet per se onaanvaardbaar is. Daarenboven is van belang dat Permess heeft gesteld, hetwelk door de erven niet, althans niet voldoende gemotiveerd is betwist, dat zij voor de schade waar de erven aanspraak op maken niet verzekerd is. Voor de beoordeling van het beroep op verjaring heeft de kantonrechter ook kennisgenomen van het feit dat eiser een vergoeding van € 16.476,00 heeft ontvangen in het kader van de Regeling Tegemoetkoming Asbestslachtoffers. Aannemende dat deze uitkering voorwaardelijk is geweest, behoort in de onderhavige procedure te worden vastgesteld dat door het wegvallen van Vonk en nu KTS als aan te spreken oud-werkgeefsters de voorwaarde waaronder terugbetaald zou moeten worden niet in vervulling is gegaan.

Permess was zelf materieel niet de werkgeefster tussen 1962 en 1969. Als zij al rechtsopvolgster zou zijn, hetgeen niet het geval is, dan wordt zij 39 jaar na dato aansprakelijk gehouden voor een gebrek aan zorgplicht door een voorgangster. Formeel juridisch zou zij dan voor nalatigheid ten aanzien van de zorgplicht van KTS verantwoordelijk kunnen worden gehouden. Thans, ruim na de verjaringstermijn en bij een opvolgend werkgeefster (Vonk) bij wie ook blootstelling kan hebben plaatsgehad, draagt het niet-materieel werkgeefster zijn bij aan de vaststelling dat het beroep van Permess niet onaanvaardbaar is.

Ten overvloede behoort mitsdien te worden geconcludeerd dat de vordering van de erven zou moeten worden afgewezen vanwege verjaring van die vordering. Het beroep van Permess op die verjaring is niet onaanvaardbaar. Met het faillissement van Twentse Stoomblekerij Finishing en Printing B.V. is op 16 januari 1980 een eind gekomen aan de mogelijkheid voor eiser en of de erven van eiser om een rechtsopvolgster van KTS aan te spreken voor schade als gevolg van blootstelling aan asbest tussen 1962 en 1969.

De kantonrechter verklaart de erven van eiser niet-ontvankelijk in hun vordering tegen Permess met veroordeling van de erven in de kosten van deze procedure.

Die kosten bedragen tot op deze uitspraak aan de zijde van Permess € 1200,00 terzake van gemachtigdesalaris.

Dit vonnis is gewezen door mr J.H. Olthof, kantonrechter te Almelo in de rechtbank Almelo, en is in het openbaar uitgesproken op 25 augustus 2009 in tegenwoordigheid van de griffier.