Rb. Overijssel, 04-09-2013, nr. C/08/124401 HA ZA 11-692

gedaagden, waarvan de gedaagden 1 tot en met 9 hierna gezamenlijk ook zullen worden aangeduid als Megahome/NPB,

procesadvocaat mr. A. Visser te Wierden,

behandelend advocaat mr. P.J. Peters te Rotterdam.

In conventie en in reconventie:

Het verloop van de schriftelijke procedure blijkt uit de volgende stukken:- De dagvaarding, met producties,- Een akte wijziging van eis van Rabobank, met producties,- De conclusie van antwoord in conventie, tevens conclusie van eis in reconventie, met producties,- De conclusie van repliek in conventie, tevens conclusie van antwoord in reconventie, met producties,- De conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie, met producties,- De conclusie van dupliek in reconventie, tevens akte wijziging van de eis in conventie en akte inbreng producties.

Partijen hebben hun standpunten door hun advocaten doen bepleiten op 30 mei 2013. De pleitnotities zijn overgelegd.

Partijen zijn nog in de gelegenheid gesteld om zich uit te laten over de(on-)wenselijkheid van een comparitie van partijen ten behoeve van een schikkingspoging. Zij bereikten daarover geen overeenstemming.

De rechtbank heeft de datum van de uitspraak vervolgens vastgesteld op vandaag.

Na onderhandelingen zijn de financieringsverhoudingen in nieuwe schriftelijke overeenkomsten vastgelegd. Het betreft onder meer:- de door Megahome/NPB aanvaarde offerte van Rabobank,- de overeenkomst van geldlening d.d. 30 juni 2010,- de Kredietovereenkomst d.d. 30 juni 2010,- de Side-Letter d.d. 30 juni 2010,- alsmede de door Rabobank gehanteerde ‘Algemene Bankvoorwaarden’, ‘Bijzondere Voorwaarden voor zakelijke leningen’ en ‘Algemene Voorwaarden rekening-courant’.

Rabobank verstrekte overeenkomstig die stukken aan Megahome/NPB een geldlening van € 100.000.000,-- en een krediet in rekening-courant tot een bedrag van € 25.000.000,--, met een looptijd tot 15 april 2013.

Krachtens deze en daarbij behorende stukken gelden tussen partijen, voor zover hier van belang, de volgende bepalingen: In de Algemene Bankvoorwaarden (ABV):“26 Zekerheden 1. Door het van toepassing worden van de Algemene Bankvoorwaarden heeft de cliënt zich jegens de bank verbonden om voor alle bestaande en alle toekomstige vorderingen van de bank op de cliënt, uit welken hoofde dan ook, op eerste verzoek van de bank, ten genoegen van de bank, (aanvullende) zekerheid te stellen. Deze dient steeds zodanig te zijn, en daartoe zo nodig door de cliënt ten genoegen van de bank te worden vervangen en/of aangevuld, dat de bank gelet op het risicoprofiel van de cliënt, de dekkingswaarde van de zekerheden en eventuele andere voor de bank relevante factoren, doorlopend voldoende zekerheid heeft en zal hebben. (…)”

In de door Megahome/NPB geaccepteerde offerte van Rabobank zijn partijen overeengekomen dat ten behoeve van Rabobank een hypotheekrecht zal worden gevestigd op een aantal door Megahome/NPB aangewezen registergoederen ter verzekering van een vordering van € 125.000.000,-. Daarbij zijn partijen onder meer overeengekomen dat de waarde van deze hypothecaire dekking nooit lager zal zijn dan de vordering van Rabobank op Megahome/NPB.

Tevens kwamen partijen overeen dat door Megahome/NPB op 8 juni 2009, 18 juni 2009, 5 november 2009 en 26 maart 2010 ten behoeve van NEBO op onroerende zaken van Megahome/NPB gevestigde hypotheekrechten zouden worden doorgehaald.

Artikel 17 van de geldleningsovereenkomst en artikel 16 van de kredietovereenkomst luiden voorts als volgt:“Iedere debiteur dient de bank, zolang uit hoofde van de overeenkomst nog een vordering op enige Debiteur bestaat of eniger tijd nog kan ontstaan, vooraf te informeren indien:a. huidige en in de toekomst nog te verwerven registergoederen met hypotheek of enig ander goederenrechtelijk recht worden bezwaard, verkocht, geruild of op andere wijze worden vervreemd (…)”

Voorts is overeengekomen dat Megahome/NPB er voor instaat dat haar solvabiliteit tenminste 30% van het gecorrigeerde geconsolideerde balanstotaal bedraagt en dat, als niet aan die ratio wordt voldaan, Rabobank gerechtigd is om voorwaarden te stellen tot zekerheid van de nakoming der verplichtingen van Megahome/NPB jegens Rabobank.

Uit artikel 13 en 14 van de krediet- en geldleningsovereenkomsten, en uit artikel 23 sub a en h van de ‘Bijzondere Voorwaarden voor zakelijke leningen’, alsmede uit artikel 32 sub b van de ‘Algemene Voorwaarden rekening-courant’ volgt dat, indien Megahome/NPB de bank niet vooraf heeft geïnformeerd over een vervreemding van een actief, Rabobank gerechtigd is om de financieringsovereenkomsten op te zeggen en op te eisen.

Ingevolge de artikelen 15, respectievelijk 16, van de geldleningsovereenkomst en de kredietovereenkomst diende Megahome/NPB Rabobank volledig inzicht te verschaffen met betrekking tot haar activa en in de geconsolideerde cijfers over het laatst afgesloten boekjaar (2010). Megahome/NPB heeft zich ook verbonden om haar betalingsverkeer te laten verlopen via de Rabobank.

Megahome/NPB heeft aan haar aandeelhouder [betrokkene], althans aan diens kinderen een dividenduitkering toegekend ad € 18,5 miljoen.

Bij brief van 21 juni 2011 schreef Rabobank aan Megahome/NPB onder meer als volgt:“Op basis van de door u aangeleverde cijfers en de definitie zoals deze in voormelde offerte is vastgelegd, hebben wij vastgesteld dat niet (meer) wordt voldaan aan de solvabiliteitsratio. (….) De reden dat niet voldaan wordt aan deze ratio is grotendeels gelegen in de dividenduitkering ad € 18,5 miljoen, die aan u is toegekend (of zoals wij uit uw laatste mededeling begrijpen: uw kinderen).(….)Om te bezien of sprake is van een afdoende stille reserve heeft een waardering van de verhypothekeerde gronden in Emmen plaatsgevonden (…) Uit deze taxatie is niet gebleken dat sprake is van een stille reserve zodanig dat hierdoor alsnog aan de betreffende ratio wordt voldaan. (…)Een oplossing dient (…) van uw kant te komen en kan bestaan uit ofwel het onderzetten van thans nog niet belast onroerend goed (zonder bestemmingsrisico) met voldoende, door een taxatie onderbouwde stille reserve ofwel het achterstellen van de betreffende dividenduitkering. Wij benadrukken dat beide oplossingsrichtingen praktisch gezien ruimschoots binnen uw mogelijkheden liggen (…). Wij stellen u in de gelegenheid om binnen 14 dagen na dagtekening van dit schrijven de doorbreking van het solvabiliteitsrisico ongedaan te maken (…).Indien u niet binnen de gestelde termijn hieraan voldoet, bent u in verzuim. Dit leidt in ieder geval tot verhoging van de “pricing” met minimaal 50 basispunten (….). Daarnaast zal de bank zich beraden over1) de voorwaarde of aanvullende zekerheid moet worden gesteld (…) en/of2) de beëindiging van de financiering (….).”

In de periode vanaf 23 mei 2011 heeft Megahome/NPB een aantal gronden verkocht en geleverd aan NEBO. Megahome/NPB heeft Rabobank daarvan niet op de hoogte gesteld. Rabobank ontdekte dit in september 2011.

Voorts weigerde Megahome/NPB om de met Rabobank overeengekomen doorhaling van de (hiervoor in r.o. 2.6 genoemde) hypotheekrechten van NEBO in te schrijven in de openbare registers.

Op grond dat Megahome/NPB, gezien het voorgaande, niet meer voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitsratio heeft Rabobank Megahome/NPB op 7 oktober 2011 verzocht om aanvullende zekerheid te stellen.

Partijen hebben overlegd over voortzetting van de financiering, echter zonder resultaat. Bij brief van 19 maart 2012 heeft Rabobank de financieringsrelatie opgezegd per 19 juni 2012, en het saldo opgeëist.

Op 30 mei 2013 (de datum der pleidooien) was het krediet overschreden met meer dan€ 3.500.000,-. De achterstand in de rentebetalingen bedroeg toen omstreeks € 3.000.000,-.

In conventie:

In aanvulling op voormelde vaststaande feiten heeft Rabobank het volgende gesteld.

Megahome/NPB heeft haar bedrijfsactiviteiten feitelijk beëindigd. Zij heeft nagenoeg al haar ‘warme’(courante) activa overgedragen aan NEBO. Haar kantoorpand heeft zij verkocht en geleverd aan NEBO. Ook haar personeelsbestand is (mee) overgegaan. Als gevolg daarvan is de grondslag van de verstrekte financiering, namelijk de bedrijfsuitoefening van Megahome/NPB, komen te ontbreken. Megahome/NPB heeft aldus ook geen bron van inkomsten meer om aan haar rente- en aflossingsverplichtingen te kunnen voldoen. Megahome/NPB voldoet niet meer aan haar contractuele verplichtingen en is daartoe ook niet meer in staat. Tevens is NEBO niet bereid om haar eerder gevestigde hypotheekrechten te (laten) doorhalen.

Megahome heeft niet voldaan aan de navolgende verplichtingen:- zij heeft niet op verzoek van Rabobank voldoende aanvullende zekerheid gesteld,- zij heeft haar solvabiliteitsratio niet hersteld tot het overeengekomen niveau,- zij heeft niet voldaan aan haar informatieplichten,- zij heeft, anders dan zij met Rabobank was overeengekomen, de ten gunste van NEBO gevestigde hypotheekrechten niet doorgehaald dan wel laten doorhalen,- zij heeft haar betalingsverkeer niet via Rabobank laten lopen,- zij heeft een ongeoorloofde overstand boven de overeengekomen kredietlimiet.

Bovendien hebben Megahome/NPB en NEBO jegens Rabobank gehandeld in strijd met artikel 3:45 e.v. BW doordat Megahome/NPB in strijd met de overeenkomst tussen Rabobank en Megahome/NPB tegen niet-marktconforme waarden activa heeft overgedragen aan NEBO. Deze handelingen werden onverplicht verricht. Zowel Megahome/NPB als NEBO wisten dat de Rabobank door die rechtshandelingen in haar verhaalsmogelijkheden zou worden benadeeld.

Omdat die handelingen hebben plaatsgevonden binnen één jaar nadat Rabobank een beroep deed op de vernietigingsgrond van artikel 3.45 BW, geldt het wettelijk bewijsvermoeden van artikel 3:46 BW, nu het aangaan van de desbetreffende koop- en verkoopovereenkomst(en), de levering en de verrekening van de koopsom hebben plaatsgevonden tussen rechtspersonen in de zin van artikel 3:46 lid 5 onder c, omdat de heer [betrokkene], bestuurder van Megahome/NPB, tevens middellijk aandeelhouder is van NEBO.

Op grond van het voorgaande vordert Rabobank, na eiswijzigingen, primair om (bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, en met verwijzing van gedaagden in de proceskosten):

I. Megahome/NPB te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, aan de bank binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis de vordering zoals genoemd in haar brief van 19 maart 2012 ad € 125.520.433,75, te vermeerderen met contractuele rente en kosten vanaf 19 maart 2012 integraal te voldoen, te vermeerderen met een bedrag ad € 12.552.000,000, dan wel een door Uw rechtbank in goede justitie nader te bepalen bedrag; en voor zover gedaagden sub 1 tot en met 9 niet binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis aan het sub “I” gevorderde voldoen: II. de rechtshandelingen tussen Megahome/NPB en NEBO op 23 mei 2011, 14 juli 2011 en 12 augustus 2011 alsmede die van 7 oktober 2011, 6 oktober 2011, 5 augustus 2011 en 27 mei 2011, verricht, te vernietigen, zowel voor zover die rechtshandelingen zien op verkoop en koop als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in de op die dag verleden akten genoemde onroerende zaken en de verrekening van de koopsom(men) door NEBO met haar vordering en Megahome/NPB en NEBO te gebieden om binnen zeven dagen na het te dezen te wijzen vonnis die transacties ongedaan te maken, met veroordeling van gedaagden tot betaling van een dwangsom van € 500.000,-- voor elke dag dat zij na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijven en de bank tevens te machtigen om bij het uitblijven van de ongedaanmaking ((terug)levering en inschrijving daarvan in de openbare registers) de bank die (terug)levering en inschrijving in de openbare registers zelf kan doen bewerkstelligen en het te dezen te wijzen vonnis als zodanig in de plaats treedt en daarvoor kan worden ingeschreven;III. Megahome/NPB en NEBO te bevelen om binnen zeven dagen na het te dezen te wijzen vonnis het ertoe te leiden dat de hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van NEBO, gevestigd op 26 maart 2010, 8 juni 2009 en 18 juni 2009 in de registers worden doorgehaald, zulks op straffe van een dwangsom van € 500.000,-- voor elke dag dat Megahome/NPB en NEBO na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijven en de bank machtiging te verlenen om aan de hand van de grosse van een vonnis voornoemde inschrijvingen zelf door te laten halen.

Subsidiair vordert Rabobank (zakelijk weergegeven) om voor recht te verklaren dat de overeenkomsten tussen Megahome/NPB en de bank van 30 juni 2010 c.a. zijn geëindigd per 15 april 2013, en Megahome/NPB gehouden is de uit die overeenkomsten voortvloeiende verplichtingen te voldoen.3.8. Meer subsidiair vordert Rabobank (zakelijk weergegeven) om indien en voor zover Megahome/NPB niet gehouden zijn tot terugbetaling, te gebieden aanvullende en voldoende zekerheid te vestigen ter dekking van de uitstaande vordering van de bank op gedaagden sub 1 tot en met 9, en om voor recht te verklaren dat Megahome/NPB haar verplichtingen jegens de bank onverkort blijven nakomen tot het moment dat alle vorderingen van de bank zijn voldaan en gedurende die tijd te voldoen aan haar informatieplicht, en de bank ter hand te stellen die stukken waartoe zij op grond van de overeenkomst gehouden is, te weten:

geconsolideerde interne jaarcijfers, een overzicht waaruit de transactieresultaten op de bouw blijken, en een prognose van het resultaat voor het lopende boekjaar, alsmede om Megahome/NPB te gebieden om haar betalingsverkeer te laten lopen via de Rabobank, en om voor recht te verklaren dat gedaagden onrechtmatig hebben gehandeld door activa over te hevelen naar NEBO, zonder dat daarvoor een verplichting aanwezig was en zulks met het enkele doel om actief aan het zicht en verhaal van de bank te onttrekken, zulks met veroordeling van gedaagden tot vergoeding van de schade nader op te maken bij staat.3.9. Megahome/NPB en NEBO hebben de vorderingen van de bank gemotiveerd betwist op de volgende gronden. Megahome/NPB heeft ongeveer 20 jaar exclusief gebankierd bij Rabobank. Kenmerkend voor de activiteiten van Megahome/NPB is dat de werkelijke solvabiliteit van Megahome/NPB niet uit de balans blijkt. De verworven gronden worden gewaardeerd tegen de historische kostprijs. Waardevermeerdering blijkt pas bij verkoop. Omdat de gronden vóór verkoop langdurig in eigendom worden gehouden is sprake van zeer aanzienlijke stille reserves.

Deze dus voor de lange termijn bestemde investeringen in grond werden door Rabobank gefinancierd met kortlopende leningen, met een looptijd van bijvoorbeeld 1 jaar. Aldus werd geprofiteerd van de omstandigheid, dat de ‘korte’ rente gedurende enkele jaren laag was ten opzichte van de ‘lange’ rente. Nadat echter in september 2008 de bankencrisis was uitgebroken kwam er verandering in deze rentestructuur.

Op 26 februari 2009 heeft Rabobank met ingang van 1 maart 2009 de aan Megahome/NPB in rekening gebrachte rente verhoogd met 0,5 procent. In diezelfde periode ging de verkoop van woningen, en daarmee dus ook die van voor woningbouw bestemde grond, stroever lopen. Door veranderingen zijn de bedrijfsresultaten van Megahome/NPB onder druk komen te staan.

Volgens de financieringsdocumentatie diende de solvabiliteit van Megahome/NPB 30% te bedragen. Rabobank stelde de solvabiliteit per 31 december 2009 vast op 21%. In werkelijkheid bedroeg deze 22,5%. In deze percentages werd echter geen rekening gehouden met de hiervoor in r.o. 3.7 vermelde zeer aanzienlijke stille reserves. Van een schending van de solvabiliteitsnorm was daarom in werkelijkheid geen sprake.

Ondanks voormelde ontwikkelingen zijn partijen in juni 2010 voor drie jaren een (nieuwe) financieringsrelatie aangegaan. Op 12 mei 2011 vond een bespreking tussen partijen plaats over de voorwaarden, waaronder de financiering na 15 april 2013 zou kunnen worden verlengd. Vanaf dat moment is de discussie tussen partijen gedomineerd door de stelling van Rabobank dat sprake was van doorbreking van de overeengekomen solvabiliteitsratio als gevolg van de dividenduitkering van € 18,5 miljoen.

Dat standpunt van Rabobank was en is echter onjuist, gezien de in opdracht van Megahome/NPB uitgevoerde taxaties van de gronden. De activa van Megahome/NPB zijn ruimschoots toereikend voor de voldoening van al haar schulden. De marktwaarde is meer dan € 350.000.000,-. Megahome/NPB voldoet ruimschoots aan de solvabiliteitsratio. Zij biedt ruim voldoende verhaal. Een plicht tot het verschaffen van aanvullende zekerheden heeft Megahome/NPB (daarom) niet.

Partijen hebben in de overeenkomsten van juni 2010 expliciete afspraken gemaakt over de omvang van de te stellen zekerheden. Al ongeveer een half jaar later verlangde Rabobank meer zekerheden. Op haar rust de bewijslast dat de reeds gestelde zekerheden onvoldoende zijn. Dat bewijs is geenszins geleverd.

Megahome/NPB heeft haar bedrijfsactiviteiten niet beëindigd. Zij is nog druk doende om haar actief (verder) te ontwikkelen. Wel heeft zij onder druk van de crisis, en met kennelijke instemming van de Rabobank, personeel moeten ontslaan om haar kosten te reduceren.

De vermeende ongeoorloofde overstand ten aanzien van de kredietlimiet was het directe gevolg van het feit dat Rabobank haar “pricing” heeft verhoogd op grond van de onjuiste grond, dat sprake zou zijn van doorbreking van de solvabiliteitsratio.

Dat de ten gunste van NEBO gevestigde hypotheekrechten nog niet zijn doorgehaald vindt zijn oorzaak hierin dat dit een voor de notaris zeer bewerkelijke klus bleek te zijn, waardoor vertraging is ontstaan. NEBO heeft op dit punt ook geen contractuele verplichting jegens Rabobank.

Aan de zijde van Megahome/NPB is, gezien het voorgaande, geen sprake van enige tekortkoming. Zij is niet in verzuim.

Het geschil gaat in de kern hierover, dat Rabobank en Megahome/NPB tezamen hebben gekozen voor een financieringsconstructie, waarbij door middel van ‘kort geld’ werd geïnvesteerd in (potentiële) bouwgrond op lange termijn. Dit was tot medio 2008 geen enkel probleem en Rabobank heeft daar veel geld aan verdiend. Nu het economische tij is gekeerd knelt deze situatie, maar Rabobank dient zich te realiseren dat zij dit over zichzelf heeft afgeroepen door destijds voor deze structuur te kiezen.

In dat kader is Rabobank vanaf november 2010 haar verplichting niet meer nagekomen om op te treden als zorgvuldig handelende bank. Immers, vanaf die datum is zij gaan proberen om in strijd met de gemaakte afspraken de op 30 juni 2010 gesloten overeenkomsten open te breken door meer zekerheden te verlangen. Daarom heeft Megahome/NPB het recht om nakoming van haar verbintenissen jegens Rabobank op te schorten als bedoeld in artikel 6:262 BW.

Ten onrechte vordert Rabobank op grond van artikel 3:45 BW vernietiging van de verkoop en levering van gronden door Megahome/NPB aan NEBO in de periode van 23 mei 2011 tot en met 7 oktober 2011. Aan de vereisten van dat artikel is niet voldaan. De rechtshandelingen waren niet onverplicht. Met uitzondering van één transactie hadden (zoals ook uit de relevante akten blijkt) zij als grondslag een verplichting uit hoofde van een ‘Bouwclaimovereenkomst’ van juni 2009.

Deze transacties hebben ook geen benadeling van schuldeisers teweeggebracht en, als wel sprake zou zijn van zulke benadeling, droegen noch Megahome/NPB, noch NEBO enige wetenschap van zulke benadeling.

In reconventie:

In reconventie heeft Megahome/NPB het volgende gesteld. Rabobank heeft beslag gelegd op een aantal door Megahome/NPB van mei tot en met oktober 2011 aan NEBO geleverde gronden. De door Rabobank gepretendeerde grondslag van die beslagen was paulianeus dan wel onrechtmatig handelen van NEBO. Van zulk gedrag was echter geen sprake. NEBO heeft door de beslagen schade geleden doordat zij die gronden wegens de beslaglegging niet heeft kunnen doorverkopen, met als gevolg dat haar bedrijfsactiviteiten voor een belangrijk deel stil vielen.

De financieringsrelatie tussen Rabobank en Megahome/NPB had een looptijd tot15 april 2013. Rabobank heeft deze op 19 maart 2012 met ingang van 19 juni 2012 ten onrechte opgezegd. Die opzegging was niet rechtsgeldig. De overeengekomen einddatum van 15 april 2013 is inmiddels verstreken.

Partijen hebben altijd de bedoeling gehad dat hun financieringsrelatie telkens zou worden verlengd met een marktconforme “pricing”, tenzij de financiële toestand van Megahome/NPB dit niet zou toelaten. Megahome/NPB is een financieel gezond bedrijf. Daarom is Rabobank gehouden om Megahome/NPB ook na 15 april 2013 door te financieren.

Op grond van deze stellingen vordert Megahome/NPB om:I. de door Rabobank op grond van de verloven van de voorzieningenrechter te Almelo d.d. 3 en 7 oktober 2011 gelegde beslagen op te heffen;II. Rabobank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan NEBO ter zake van de onrechtmatig gelegde beslagen, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;III. voor recht te verklaren dat de financieringsovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd;IV. Rabobank te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan Megahome en NPB ter zake van het niet regelmatig beëindigen van het krediet, een en ander op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;V. voor recht te verklaren dat Rabobank gehouden is Megahome en NPB ook na 15 april 2013 door te financieren onder de thans geldende voorwaarden, met dien verstande dat de “pricing” aangepast kan worden aan de ontwikkelingen op de markt en Megahome en NPB gehouden zullen zijn een recht van hypotheek ten behoeve van Rabobank te vestigen op alle aan hen in eigendom toebehorende gronden;VI. Rabobank te veroordelen in de kosten van het geding. 3.28. Rabobank heeft die vorderingen bestreden op de volgende gronden. Zij ontkent dat de beslagen ten onrechte zijn gelegd, nu haar desbetreffende vordering voor toewijzing gereed ligt. Zij betwist ook dat NEBO als gevolg van de beslaglegging enige schade heeft geleden, omdat Rabobank steeds bereid was om mee te werken aan doorverkoop en levering van beslagen percelen grond, met opheffing van de beslagen op voorwaarde dat de opbrengsten bij de notaris in depot worden gehouden.

Rabobank heeft de financieringsrelatie op 19 maart 2012 niet ten onrechte of op onjuiste gronden opgezegd. De relatie is in ieder geval rechtsgeldig geëindigd met ingang van de overeengekomen einddatum 15 april 2013, en Megahome/NPB is dus gehouden om de bestaande schuld te voldoen.

Op Rabobank rust geen verplichting om de financiering na 15 april 2013 voort te zetten. Indien, zoals Megahome/NPB heeft gesteld, zij een financieel gezond bedrijf is, staat niets in de weg aan een overgang naar een andere financier.

Megahome/NPB laat bovendien ten onrechte buiten beschouwing onder welke voorwaarden een voortgezette financiering zou kunnen geschieden. Megahome/NPB heeft de eerder overeengekomen condities niet nageleefd en doet dat nog steeds niet. Onder deze omstandigheden is een weigering tot voortzetting van de financiering niet in strijd met redelijke eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Rabobank stelt zich op het standpunt dat zij het recht heeft op bewaking van haar eigen belangen, die met name bestaan in tijdige en correcte (terug-)betaling en in adequate risicobeheersing.

In conventie:

Megahome/NPB heeft de verstrekte geldlening en krediet (na overname daarvan door een andere instelling) niet afgelost. De daartoe strekkende vordering van Rabobank is voor toewijzing vatbaar, omdat de looptijd van de financieringsrelatie is verstreken en, zoals hierna in reconventie zal worden overwogen en beslist, Megahome/NPB jegens Rabobank geen aanspraak kan maken op voortzetting van die relatie na 15 april 2013.

Megahome/NPB kan ook niet met succes een beroep doen op een opschortingsrecht. Anders dan zij stelt (zie r.o. 3.21) handelde Rabobank niet in strijd met haar verplichtingen als een zorgvuldig handelende bank door meer zekerheden te verlangen. Rabobank had de bevoegdheid daartoe op grond van artikel 26 van de Algemene Bankvoorwaarden.

Zij maakte van die bevoegdheid ook geen misbruik. Zij heeft haar verzoek om meer zekerheden redelijk gemotiveerd in haar brief aan Megahome/NPB d.d. 21 juni 2012 (zoals hiervoor uitvoeriger geciteerd in r.o. 2.12) als volgt: “Een oplossing dient (…) van uw kant te komen en kan bestaan uit ofwel het onderzetten van thans nog niet belast onroerend goed (zonder bestemmingsrisico) met voldoende, door een taxatie onderbouwde stille reserve ofwel het achterstellen van de betreffende dividenduitkering. Wij benadrukken dat beide oplossingsrichtingen praktisch gezien ruimschoots binnen uw mogelijkheden liggen.”

De rechtbank constateert dat Megahome/NPB niet heeft betwist dat het verstrekken van meer hypothecaire zekerheden ruimschoots binnen haar mogelijkheden lag. Dat vervolgens tussen partijen een discussie is gerezen over de omvang van de solvabiliteitsratio in verband met uiteenlopende taxatierapporten doet niet terzake.4.5. Met de verwerping van dit verweer is het in conventie gevorderde bedrag van de hoofdsom, waarvan Megahome/NPB de hoogte niet heeft betwist, voor toewijzing vatbaar. Echter, gezien de omvang van de hoofdsom, is een percentage van 10% daarvan voor incassokosten (zoals gespecificeerd in haar brief van 19 maart 2012; productie 22 bij de akte wijziging van eis d.d. 6 juni 2012)kennelijk excessief. De rechtbank zal de toe te wijzen incassokosten daarom naar redelijkheid en billijkheid beperken tot € 25.000,-.

Eveneens voor toewijzing vatbaar is de eis van Rabobank (ingesteld op voorwaarde dat Megahome/NPB niet binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis aan de hiervoor sub I geformuleerde veroordeling tot betaling voldoet) tot vernietiging en ongedaanmaking van de rechtshandelingen tussen Megahome/NPB en NEBO van 23 mei 2011 tot en met 7 oktober 2011, waarbij Megahome/NPB een aantal percelen grond verkocht en leverde aan NEBO.

De rechtbank is het met Rabobank eens dat die transacties een paulianeus karakter droegen. Door middel van die transacties werden verhaalsobjecten aan het vermogen van Megahome/NPB onttrokken, en dit in een periode, waarin Rabobank Megahome/NPB (bij voormelde brief van 11 juni 2011) waarschuwde dat zij onder meer als gevolg van een dividenduitkering van € 18,5 miljoen niet meer voldeed aan de overeengekomen solvabiliteitsratio.

Aan Megahome/NPB valt een aanmerkelijk verwijt te maken dat zij onder die omstandigheden Rabobank niet van die transacties op de hoogte heeft gesteld, hoewel zij daartoe rechtstreeks gehouden was op grond van haar contractuele informatieverplichtingen.

Zowel Megahome/NPB als NEBO moeten bovendien hebben geweten dat met deze transacties de verhaalsmogelijkheden voor schuldeisers werden beperkt. De bewijslast van het ontbreken van die wetenschap ligt onweersproken op grond van artikel 3:46 BW op Megahome/NPB en NEBO. Zij hebben dienaangaande echter geen relevante feiten gesteld, zodat hun verweer op dit punt moet worden gepasseerd.

Ook toewijsbaar is de (onder dezelfde voorwaarde ingestelde) eis om Megahome/NPB en NEBO op straffe van een dwangsom te bevelen om binnen zeven dagen na het te dezen te wijzen vonnis het ertoe te leiden dat de hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van NEBO, gevestigd op 26 maart 2010, 8 juni 2009 en 18 juni 2009 in de registers worden doorgehaald, en om de bank te machtigen om die inschrijvingen zelf door te (laten) halen.

Megahome/NPB is tot (medewerking aan) die doorhaling verplicht omdat zij dat met Rabobank is overeengekomen. Dat laatste geldt weliswaar niet tevens voor NEBO, maar een weigering van eventueel nog nodige medewerking van NEBO aan die doorhaling zou onder de omstandigheden van dit geding jegens Rabobank onrechtmatig zijn.

Omdat zij in conventie in het ongelijk worden gesteld dienen gedaagden te worden belast met de proceskosten in die instantie.

In reconventie: 4.13. De rechtbank acht de reconventionele vorderingen van Megahome/NPB en NEBO tot opheffing van de gelegde beslagen en tot vergoeding van de door die beslagen geleden schade niet voor toewijzing vatbaar. Rabobank heeft deze beslagen gelegd ter verzekering van de geldvordering, die in conventie wordt toegewezen. Beslaglegging was dus niet ongegrond, noch onrechtmatig.

Die beslagen waren ook niet onnodig vexatoir, nu Rabobank onweersproken heeft gesteld dat zij steeds bereid was om mee te werken aan doorverkoop en levering van beslagen percelen grond, met opheffing van de beslagen op voorwaarde dat de opbrengsten bij de notaris in depot werden gehouden.

Evenmin voor toewijzing vatbaar is de eis om voor recht te verklaren dat de financieringsovereenkomsten niet rechtsgeldig zijn opgezegd, met veroordeling van Rabobank tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade. Megahome/NPB heeft geen procesbelang bij die vorderingen. Rabobank heeft aan die opzegging geen concrete uitvoeringsmaatregelen verbonden, waarna de financieringsrelatie is geëindigd door het verstrijken van de overeengekomen einddatum van 15 april 2013. Van door de opzegging veroorzaakte schade is dus geen sprake, en zulke schade heeft Megahome/NPB ook niet geconcretiseerd.

Tenslotte vordert Megahome/NPB om voor recht te verklaren dat Rabobank gehouden is Megahome en NPB ook na 15 april 2013 door te financieren onder de thans geldende voorwaarden, met dien verstande dat de “pricing” aangepast kan worden aan de ontwikkelingen op de markt en Megahome en NPB gehouden zullen zijn een recht van hypotheek ten behoeve van Rabobank te vestigen op alle aan hen in eigendom toebehorende gronden.4.17. De hier aan de orde gestelde vraag, of Rabobank verplicht is om de financieringsrelatie ook na die datum voort te zetten, betreft kennelijk de materiële kern van het geschil tussen partijen in deze procedure. De rechtbank komt op grond van de volgende overwegingen tot het oordeel dat Rabobank niet tot voortzetting van de financiering kan worden verplicht.4.18. Immers, vastgesteld moet worden dat Megahome/NPB jegens Rabobank herhaaldelijk aanmerkelijke wanprestatie heeft gepleegd. Deze toerekenbare tekortkomingen kunnen worden samengevat als volgt:- Megahome/NPB heeft, in strijd met haar contractuele verplichtingen (vgl. artikel 26 van de Algemene Bankvoorwaarden) niet op verzoek van Rabobank voldoende aanvullende zekerheid gesteld,- Megahome heeft zonder toestemming van Rabobank verhaalsobjecten aan haar vermogen onttrokken (r.o. 4.3 en 4.5, juncto artikel 13 en 14 van de krediet- en geldleningsovereenkomsten, artikel 23 sub a en h van de ‘Bijzondere Voorwaarden voor zakelijke leningen’, en artikel 32 sub b van de ‘Algemene Voorwaarden rekening-courant’- Megahome/NPB heeft in strijd met haar informatieplichten (artikel 17 van de geldleningsovereenkomst en artikel 16 van de kredietovereenkomst) Rabobank niet op de hoogte gesteld van de verkoop en overdracht van gronden aan NEBO,- Megahome/NPB heeft in strijd met de artikelen 15, respectievelijk 16, van de geldleningsovereenkomst en de kredietovereenkomst nagelaten om Rabobank volledig inzicht te verschaffen met betrekking tot haar activa en in de geconsolideerde cijfers over het laatst afgesloten boekjaar,- Megahome/NPB heeft, anders dan zij met Rabobank was overeengekomen, de ten gunste van NEBO gevestigde hypotheekrechten niet doorgehaald dan wel laten doorhalen (r.o. 4.7 en 4.8),- Megahome/NPB heeft, anders dan partijen waren overeengekomen, haar betalingsverkeer niet via Rabobank laten lopen, en- Megahome/NPB heeft een ongeoorloofde overstand boven de overeengekomen kredietlimiet.4.19. Uit het voorgaande vloeit voort dat aan de zijde van Rabobank jegens Megahome/NPB geen juridische verbintenis, noch enigerlei morele verplichting bestaat om, na de verstreken (eind)datum van het tot 15 april 2013 lopende contract, een nieuwe financieringsovereenkomst met Megahome/NPB aan te gaan. Anders dan Megahome/NPB heeft betoogd, is het niet verlengen van de financiering na 15 april 2013 onder de gegeven omstandigheden niet onredelijk en niet in strijd met de eisen van subsidiariteit en proportionaliteit.

4.20. De rechtbank verwerpt in dit verband ook het betoog van Megahome/NPB, dat Rabobank en Megahome/NPB indertijd samen hebben gekozen voor een financieringsconstructie, waarbij door middel van ‘kort geld’ werd geïnvesteerd in (potentiële) bouwgrond op lange termijn, hetgeen tot medio 2008 geen enkel probleem was en waaraan Rabobank veel geld heeft verdiend, en dat Rabobank, nu het economische tij is gekeerd, zich dient zich te realiseren dat zij dit destijds over zichzelf heeft afgeroepen door voor deze structuur te kiezen.

Deze redenering miskent de aard van de verhouding tussen een ondernemer en een financier. Rabobank bracht als kredietverschaffer contractuele rente en kosten in rekening en nam geen deel in de winsten en/of de verliezen van de onderneming van Megahome/NPB. Rabobank heeft zich niet jegens Megahome/NPB verbonden om lage rentetarieven voor korte kredieten in rekening blijven te brengen, nadat die tarieven in of omstreeks 2008 op de geldmarkt sterk waren gestegen.

Op grond van het voorgaande moet de desbetreffende eis in reconventie worden afgewezen.

Omdat zij in reconventie in het ongelijk worden gesteld, dienen gedaagden te worden belast met de proceskosten in die instantie.

De rechtbank

In conventie:

I. Veroordeelt gedaagden sub 1 tot en met 9 (gezamenlijk ook aangeduid als Megahome/NPB) om tegen behoorlijk bewijs van kwijting, des dat de een betalend de ander zal zijn gekweten, aan Rabobank binnen zeven dagen na betekening van het te dezen te wijzen vonnis te betalen € 125.545.433,75 (waarvan € 25.000,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten), te vermeerderen met de contractuele rente over dat bedrag van 19 maart 2012 tot de dag der voldoening,

II. En indien en voor zover Megahome/NPB niet binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis aan de hiervoor sub I geformuleerde veroordeling voldoet:

- Vernietigt de rechtshandelingen tussen Megahome/NPB en NEBO van 23 mei 2011, 27 mei 2011, 14 juli 2011, 5 augustus 2011, 12 augustus 2011, 6 oktober 2011 en 7 oktober 2011, zowel voor zover die rechtshandelingen zien op verkoop en koop als op de juridische levering en feitelijke overdracht van de in de op de genoemde data verleden akten genoemde onroerende zaken en de verrekening van de koopsom(men) door NEBO met haar vordering(en),

- Gebiedt Megahome/NPB en NEBO om binnen zeven dagen na dit vonnis die transacties ongedaan te maken, op straffe van een dwangsom van € 500.000,- voor elke dag dat zij na betekening van het vonnis daarmee in gebreke blijven, met bepaling dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximumbedrag van € 25.000.000,- niet te boven zal gaan.

- Machtigt Rabobank om bij het uitblijven van deze ongedaanmaking van voormelde transacties om de daarvoor vereiste teruglevering en de inschrijving van die teruglevering in de openbare registers zelf te bewerkstelligen, met bepaling dat dit vonnis krachtensartikel 3:300 lid 1 BW dezelfde kracht heeft als een in wettige vorm opgemaakte akte van degene(n), die tot de rechtshandeling gehouden is/zijn.

- Beveelt Megahome/NPB en NEBO om binnen zeven dagen na de betekening van dit vonnis het ertoe te leiden, dat de hypothecaire inschrijvingen ten behoeve van NEBO, gevestigd op 8 juni 2009, 18 juni 2009 en 26 maart 2010 in de registers worden doorgehaald, op straffe van een dwangsom van € 500.000,- voor elke dag dat Megahome/NPB en NEBO na betekening van dit vonnis daarmee in gebreke blijven, met bepaling dat het totaal der te verbeuren dwangsommen een maximumbedrag van € 25.000.000,- niet te boven zal gaan.

- Machtigt Rabobank om die inschrijvingen krachtens een grosse van dit vonnis zelf te laten doorhalen.

III. Veroordeelt Megahome c.s in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Rabobank tot deze uitspraak begroot op € 4.452,33 voor verschotten (griffierecht € 3.621,-, dagvaarding € 125,91 en beslagen € 705,42) en op € 16.055,- (Tarief VIII, vijf punten) voor salaris van haar advocaat.

IV. Verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad.

V. Wijst af het meer of anders gevorderde.

In reconventie:

VI. Wijst de vorderingen af.

VII. Veroordeelt Megahome c.s in de kosten van deze procedure, aan de zijde van Rabobank, tot deze uitspraak begroot op nihil voor verschotten en op € 954,- (Tarief II, twee punten) voor salaris van haar advocaat.

VIII. Verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mrs. Hangelbroek, Lorist en Vermeulen, en op woensdag 4 september 2013 in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier.