Rb. Breda, 07-04-2010, nr. 07/2233

verklaart het beroep gegrond voor zover het de boete betreft;

vernietigt de uitspraak op het bezwaar tegen de boetebeschikking;

vermindert de boete tot € 15.936;

verklaart het beroep voor het overige ongegrond;

veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966;

gelast de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan haar te vergoeden.

2.Gronden

2.1.[X] en zijn vader, [Y], vormen samen in het onderhavige tijdvak belanghebbende. Vanaf 1 april 2002 is ook de echtgenote van [X], [Z], toegetreden tot belanghebbende. Belanghebbende exploiteert een tuinbouwbedrijf. Een van de producten van het bedrijf is winterprei. Belanghebbende regelt het planten, verzorgen en oogsten daarvan zelf. Belanghebbende produceerde in de jaren 2000 tot en met 2002 ook andere landbouwproducten, die zij als “oogst op stam” vóór het oogsten verkocht aan een Poolse vennootschap die de producten oogstte met Pools personeel. Het planten en oogsten van winterprei vond in andere perioden plaats dan de werkzaamheden voor de andere producten: het planten geschiedde doorgaans in juli/augustus, het oogsten in de weken 1 tot en met 14 van het volgende kalenderjaar. Het planten geschiedt met behulp van een plantmachine waarop personen zitten die de plantjes in vooraf geponste gaatjes zetten. Het oogsten gebeurt met een klembandrooier die door de tractor wordt voortgetrokken. Na het oogsten wordt de prei gewassen en van wortel en overtollig blad ontdaan, waarna de prei wordt gesorteerd en in kisten gelegd.

2.2.Blijkens de facturen van de loonwerker die de plantgaatjes voor het planten van de winterprei heeft geponst, was de oppervlakte van de grond die gereed werd gemaakt voor het planten 5,7 hectare in 1999, 6,2 hectare in 2000 en 6,26 hectare in 2001. Belanghebbende heeft de volgende hoeveelheden winterprei verkocht: 139.760 kilo in 2000 (aanplant 1999), 161.600 kilo in 2001 (aanplant 2000) en 178.210 kilo in 2002 (aanplant 2001).

2.3.Belanghebbende had voor het planten en oogsten van de winterprei drie personen op de loonlijst staan ([A], [B] en [C]). Het brutoloon van deze personen tezamen beliep € 5.979 in 2000, € 3.236 in 2001 en € 3.501 in 2002.

2.4.Belanghebbende heeft bij haar bedrijf een ruimte waarin zij tijdelijk buitenlandse arbeiders huisvestte. Daar verbleven Poolse arbeiders tijdens de oogst van andere producten dan de winterprei. Ook in de perioden dat de winterprei werd geplant of geoogst verbleven in de ruimte Poolse arbeiders. Het geschil heeft betrekking op laatstgenoemde groep Poolse arbeiders (verder ook: de Polen). Volgens de administratie van belanghebbende waren er in die perioden geen Poolse werknemers bij haar in dienstbetrekking werkzaam en heeft zij geen vergoeding gekregen voor het verblijf van de Polen.

2.5.Tot de stukken behoort informatie over verzekeringen die zijn afgesloten met betrekking tot deze groep. Deze stukken zijn door de inspecteur als bijlagen bij het verweerschrift gevoegd (voor de jaren 2000 tot en met 2002, bijlage 38 en volgende). Deze bijlagen vermelden onder meer het volgende:

Verzekeringsmaatschappij [verzekeringsmaatschappij K] ([verzekeringsmaatschappij K]) heeft op 25 januari 1999 reisverzekeringen afgesloten op verzoek van [V] Verzekeringen ([V]), waarbij 6 Poolse personen werden verzekerd met de bepaling dat de uitsluiting ten aanzien van beroepswerkzaamheden niet van toepassing was. De verzekerde periode was voor 4 personen van 5 januari 1999 tot en met 5 maart 1999; voor twee personen was de verzekerde periode van 5 januari 1999 tot en met 5 februari 1999.

[verzekeringsmaatschappij K] heeft op 22 juni 1999 reisverzekeringen afgesloten op verzoek van [V], waarbij 2 Poolse personen werden verzekerd met de bepaling dat de uitsluiting ten aanzien van beroepswerkzaamheden niet van toepassing was. De verzekerde periode was 6 februari 1999 tot en met 5 maart 1999; de duur is verlengd tot 5 maart 1999.

[verzekeringsmaatschappij K] heeft op 11 mei 2000 reisverzekeringen afgesloten op verzoek van [V], waarbij 7 Poolse personen werden verzekerd met de bepaling dat de uitsluiting ten aanzien van beroepswerkzaamheden niet van toepassing was. De verzekerde periode was voor 6 personen 24 januari 2000 tot en met 24 maart 2000 en voor 1 persoon 11 februari 2000 tot en met 24 maart 2000. In de bevestigingsbrief aan [V] staat vermeld dat het gaat om een reisverzekering ten behoeve van de Fam. [belanghebbende]. Het verschuldigde bedrag van € 830,50 is gefactureerd aan [Y].

[verzekeringsmaatschappij K] heeft op 8 februari 2001 reisverzekeringen afgesloten op verzoek van Adviesgroep [naam adviesgroep L] ([naam adviesgroep L]), waarbij 8 Poolse personen werden verzekerd met de bepaling dat de uitsluiting ten aanzien van beroepswerkzaamheden niet van toepassing was. De verzekerde periode was 15 januari 2001 tot en met 15 maart 2001 “in verband met een stageperiode”. In de bevestigingsbrief aan [naam adviesgroep L] staat vermeld dat het gaat om een reisverzekering ten behoeve van de Fam. [belanghebbende]. Op verzoek van [naam adviesgroep L] is de nota van € 975 op naam gesteld van [belanghebbende]. [naam adviesgroep L] heeft de nota op 17 januari 2001 aan [Y] gezonden en in de brief vermeld dat de verzekering betrekking heeft op de bij [belanghebbende] “werkzame Poolse toeristen”.

[verzekeringsmaatschappij K] heeft op 23 januari 2002 reisverzekeringen afgesloten op verzoek van [naam adviesgroep L], waarbij 8 Poolse personen werden verzekerd met de bepaling dat de uitsluiting ten aanzien van beroepswerkzaamheden niet van toepassing was. De verzekerde periode was 14 januari 2002 tot en met 28 februari 2002. In de bevestigingsbrief aan [naam adviesgroep L] staat vermeld dat het gaat om een reisverzekering ten behoeve van de Fam. [belanghebbende]. [naam adviesgroep L] heeft bij fax van 16 januari 2002 de verzekeringen aangevraagd “t.n.v. fam [belanghebbende]”. Bij fax van 20 maart 2002 aan [verzekeringsmaatschappij K] vermeldt [naam adviesgroep L] onder het kopje “reisverzekering fam. [belanghebbende]” dat een groep van 8 personen die verzekerd is tot en met 31 maart 2002 door omstandigheden al op 15 maart 2002 is teruggekeerd naar Polen en wordt gevraagd om de polis per 15 maart te beëindigen en de premie aan te passen. [verzekeringsmaatschappij K] stelt de premierestitutie bij fax van 20 maart 2002 vast op € 121,25.

[verzekeringsmaatschappij K] heeft op 11 juli 2002 een reisverzekering afgesloten op verzoek van [naam adviesgroep L], waarbij 1 Poolse persoon werden verzekerd met de bepaling dat de uitsluiting ten aanzien van beroepswerkzaamheden niet van toepassing was. De verzekerde periode was 1 juli 2002 tot en met 31 augustus 2002. In de bevestigingsbrief aan [naam adviesgroep L] staat vermeld dat het gaat om een reisverzekering ten behoeve van de Fam. [belanghebbende]. Op de brief van [verzekeringsmaatschappij K] is met de pen aangetekend: “nota niet versturen aan [belanghebbende]. Klant betaald contant”. [naam adviesgroep L] heeft bij fax van 5 juli 2002 de verzekering aangevraagd “t.n.v. fam [belanghebbende]”.

In alle brieven van [verzekeringsmaatschappij K] is vermeld dat voor het risico geen polis wordt opgemaakt maar dat de bevestiging als zodanig kan worden beschouwd.

2.7.Bij belanghebbende is op 13 juli 2004 een boekenonderzoek ingesteld. Het rapport van dit onderzoek draagt als datum 12 april 2005 en is aan belanghebbende gezonden. Naar aanleiding van dit onderzoek is met dagtekening 31 oktober 2005 de onderhavige naheffings¬aanslag met vergrijpboete en heffingsrente opgelegd. Bij dit controleonderzoek zijn de onder 3 vermelde polissen ter inzage gevraagd. Belanghebbende heeft ontkend deze stukken te hebben of te kennen.

2.8.[H], die als verzekeringsagent bij de onder 2.5 vermelde polissen was betrokken heeft op verzoek van [belanghebbende] schriftelijk verklaard - kort weergegeven - dat hij door [belanghebbende] werd geïnformeerd dat er Polen waren die een verzekering wilden afsluiten, dat hij dan naar het bedrijf van [belanghebbende] ging waar de Polen verbleven, hun gegevens en paspoorten controleerde en de benodigde gegevens noteerde waarna de verzekeringsmaatschappij de polissen opmaakte en dat hij de polissen vervolgens bij de Polen afgaf en bij hen de premies ging innen.

2.9. In geschil is het antwoord op de volgende vragen:

1.Zijn er formele gebreken? Is de hoorplicht geschonden? Is er strijd met artikel 2:4 (vooringenomenheid) van de Awb?

2.Heeft de inspecteur terecht en tot het juiste bedrag de onderhavige naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd?

3.Is de boete terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?

4.Is de heffingsrente terecht en tot het juiste bedrag vastgesteld?

Formele gebreken?

2.10.1.Belanghebbende heeft gesteld dat de inspecteur de hoorplicht heeft geschonden, omdat alle bij de bezwaarprocedure betrokken ambtenaren ook bij het besluitvormingsproces inzake de naheffingsaanslag betrokken zijn geweest.

2.10.2.Uit de stukken blijkt dat er op 12 december 2006 een hoorgesprek heeft plaatsgevonden, waarbij belanghebbende en haar gemachtigden, aanwezig waren. Vanuit de belastingdienst waren hierbij aanwezig [namen]. Uit de stukken van het geding kan de rechtbank echter niet afleiden dat één van deze ambtenaren aangemerkt kan worden als persoon die bij de voorbereiding van de naheffingsaanslag betrokken is geweest.

2.10.3.Naar de oordeel van de rechtbank blijkt uit de door partijen overgelegde stukken ook geen vooringenomenheid tijdens de bezwaarfase.

Ten aanzien van de naheffingsaanslag

2.11.Vaststaat dat de onder 2.5 vermelde verzekeringspolissen betrekking hadden op Poolse arbeiders die tijdelijk bij het bedrijf van belanghebbende waren gehuisvest. Uit de brieven van [verzekeringsmaatschappij K] en de andere in het kader van de verzekeringen overgelegde stukken leidt de rechtbank af dat [Y], als maat van belanghebbende, de verzekeringen heeft gesloten voor die Poolse personen. De stukken laten geen andere conclusie toe dan dat belanghebbende opdracht gaf om die verzekeringen af te sluiten. Aldus is ook verklaarbaar dat de kosten voor meerdere personen in één nota aan belanghebbende werden gefactureerd. De rechtbank gaat voorbij aan hetgeen [H] schriftelijk over de verzekeringen heeft verklaard, omdat die verklaring naar het oordeel van de rechtbank kennelijk leugenachtig is nu hij stelt dat de Polen de verzekeringspremies aan hem betaalden en dat hij hen de polissen bracht. Blijkens de stukken zijn de verzekeringpremies echter betaald door belanghebbende en zijn geen polissen afgegeven. De rechtbank concludeert uit dit een en ander, in onderling verband bezien, dat belanghebbende omtrent deze polissen onjuiste informatie heeft verstrekt. De rechtbank acht aannemelijk dat belanghebbende dat heeft gedaan om te verdoezelen dat deze Polen bij haar werkzaam waren in de onderneming en dat sprake was van dienstbetrekkingen tussen belanghebbende en de Polen. Het gegeven dat de Polen voor hun huisvesting bij belanghebbende niets hoefden te betalen, past bij de constatering dat zij bij belanghebbende in dienstbetrekking werkzaam waren. De rechtbank acht de verklaring van belanghebbende dat zij de Polen uit aardigheid tijdelijk gratis liet verblijven, volstrekt onaannemelijk, dit mede in het licht van hetgeen belanghebbende zelf later in haar brief aan de gemeente over de huisvesting heeft verklaard.

2.12. Nu belanghebbende kennelijk onjuiste informatie heeft verstrekt, wijst de rechtbank het beroep op grond van artikel 27e van de AWR af, tenzij belanghebbende aantoont dat de uitspraken op bezwaar onjuist zijn. Belanghebbende is naar het oordeel van de rechtbank niet geslaagd in het vorenbedoelde bewijs. Zij heeft geen loonadministratie in het geding gebracht waaruit blijkt wat het werkelijke aantal werknemers is geweest, doch heeft slechts volstaan met het verweer dat zij met haar maten, personeel en familieleden alle voorkomende werkzaamheden kon verrichten. Belanghebbende heeft dat echter onvoldoende onderbouwd. De rechtbank acht niet aannemelijk dat belanghebbende met zoveel minder personeel kon werken dan, blijkens de KWIN-normen, verwacht mocht worden.

2.13.Dat er grond is voor omkering van de bewijslast neemt niet weg dat de inspecteur zijn berekening van de naheffingsaanslag - die het karakter heeft van een schatting - zodanig moet onderbouwen dat geoordeeld kan worden dat sprake is van een redelijke schatting. De berekening van de naheffingsaanslag heeft de inspecteur weergegeven in zijn verweerschrift. De conclusies zijn grondig beargumenteerd en voorzien van een uitgebreide cijfermatige onderbouwing. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur een redelijke schatting heeft gemaakt door er van uit te gaan dat de Polen werkzaam waren bij de aanplant of de oogst van de winterprei, bij de berekening van het gewerkte aantal uren aan te sluiten bij objectieve KWIN-normen en een netto uurtarief te hanteren van ƒ 9 voor 1999, 2000 en 2001 en € 4,54 voor 2002.

2.14.De rechtbank dient tevens te beoordelen of de inspecteur zich bij het opleggen van de aanslag in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat belanghebbende reeds in het tijdvak van naheffing had besloten van verhaal af te zien. Belanghebbende heeft zich willens en wetens begeven in een situatie waarin vanaf het begin verhaal de facto onmogelijk was, dit vanwege het ontbreken van vereiste identificatiegegevens van de werknemers in de administratie en de uitbetaling van netto lonen aan niet in Nederland woonachtige personen. De rechtbank acht verhaal ook onwaarschijnlijk gezien de door de inspecteur in dat verband gestelde matige inkomens- en vermogenspositie van de betrokken Polen. Naar het oordeel van de rechtbank is de inspecteur ook in dat opzicht van een redelijk standpunt uitgegaan.

Boete

2.15.Bij de aanslag is een boete opgelegd van € 18.749 of 50% van de nageheven loonbelasting. De rechtbank is van oordeel dat belanghebbende bewust frauduleus, opzettelijk, in samenspanning met [H], overeenkomsten en betalingen ten behoeve van verzekeringen voor Poolse werknemers en vervolgens ook betalingen aan die Poolse werknemers buiten de administratie en uit het zicht van de belastingdienst heeft gehouden. Daarom is er sprake van een zowel absoluut als relatief omvangrijke fraude die een boete van 100% van de nageheven loonbelasting en premie volksverzekeringen, zijnde € 37.499, rechtvaardigt. De door de inspecteur opgelegde boete acht de rechtbank dus zeker niet te hoog.

2.16.De rechtbank heeft in haar oordeel rekening gehouden met de omstandigheid dat de aanslag tot stand is gekomen met toepassing van omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur daarbij zo zorgvuldig gehandeld dat de rechtbank in verband met die omkering van de bewijslast geen aanleiding ziet voor een matiging van de boete.

2.17.Belanghebbende heeft zich beroepen op overschrijding van de redelijke termijn. Tussen het begin van de strafvervolging (de aankondiging van de boete bij brief van 31 augustus 2005) en de uitspraak van de rechtbank op 7 april 2010 zijn meer dan vier en een half jaren verstreken. De boetebeschikking is gedagtekend 19 oktober 2005. Op 12 november 2005 is bezwaar gemaakt. Daarop heeft de inspecteur gereageerd bij brief van 5 april 2006. De uitspraak is gedaan op 16 april 2007. Tussen 5 april 2006 en 16 april 2007 is veelvuldig gecorrespondeerd tussen de gemachtigde en de inspecteur. De daarmee gemoeide tijd acht de rechtbank redelijk. Het beroepschrift is ontvangen bij de rechtbank op 24 mei 2007 en het verweerschrift op 27 september 2007. De rechtbank heeft op 13 februari 2009 een uitnodiging voor een mondelinge behandeling verzonden. Die is niet doorgegaan wegens verhindering van de gemachtigde. Een tweede uitnodiging is verzonden op 22 april 2009. De zitting die plaatsvond op 4 juni 2009 is geschorst in verband met een wrakingsverzoek, waarop de wrakingskamer van de rechtbank uitspraak heeft gedaan op 23 juni 2009. Op 2 juli 2009 heeft de rechtbank contact opgenomen met de gemachtigde voor hervatting van de mondelinge behandeling op 8 september 2009. De gemachtigde was verhinderd. Vervolgens is de zaak gepland op de zitting van 25 maart 2010 waarna de rechtbank heden uitspraak heeft gedaan. De rechtbank is van oordeel dat onredelijk lange termijnen zijn verstreken tussen de binnenkomst van het verweerschrift en de uitnodiging voor een mondelinge behandeling en tussen 2 juli 2009 en de hervatting van de mondelinge behandeling. De overige verstreken termijnen acht de rechtbank redelijk, mede gezien de tussenliggende wrakingsprocedure en de pogingen van de rechtbank om mondelinge behandelingen op eerdere data te plannen. Naar het oordeel van de rechtbank rechtvaardigt de overschrijding van de redelijke termijn in dit geval een matiging van de boete met 15% tot afgerond € 15.936.

Heffingsrente

2.18.De inspecteur dient ingevolge artikel 30f, tweede lid van de AWR heffingsrente in rekening te brengen nu er sprake is van een naheffingsaanslag loonbelasting. Niet is gesteld of gebleken dat het bedrag van de heffingsrente in dit geval onjuist is vastgesteld.