HR, 11-05-2021, nr. 19/04416

Nummer 19/04416 P

Zitting 16 maart 2021

D.J.C. Aben

In de zaak

[betrokkene] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1970,

hierna: de betrokkene.

1. Het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 23 september 2019 het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld op een bedrag van € 73.647,86 en aan de betrokkene ter ontneming van dat wederrechtelijk verkregen voordeel de verplichting opgelegd tot betaling van een bedrag van € 68.647,86 aan de staat.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de betrokkene. Mr. M.C. van der Want, advocaat te Middelburg, heeft één middel van cassatie voorgesteld.

3. Deze ontnemingszaak betreft het vervolg op de strafzaak waarin de betrokkene bij vonnis van 24 juli 2013 van de rechtbank Zeeland-West-Brabant onder meer is veroordeeld wegens “opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd” in de periode van 1 september 2011 tot en met 1 november 2011. Het hof heeft in het bestreden arrest vastgesteld dat verbalisanten op 1 november 2011 in de woning van de betrokkene aan de [a-straat 1] te [plaats] een in werking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen.

4. In de ontnemingszaak heeft het hof geoordeeld dat de betrokkene uit andere strafbare feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat deze door de veroordeelde zijn begaan, wederrechtelijk voordeel heeft genoten. Daarbij heeft het hof het oog gehad op verschillende andere strafbare feiten. Allereerst heeft het hof kennelijk geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ook in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode zich schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep. Bij de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel dat de betrokkene heeft genoten uit die hennepteelt is het hof uitgegaan van vier eerder gerealiseerde oogsten in de periode van 1 november 2010 tot en met 1 november 2011. Het voordeel verkregen uit het telen van hennep heeft het hof berekend aan de hand van een zogeheten transactiemethode. Daarnaast heeft het hof kennelijk geoordeeld dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich in de periode voorafgaande aan de bewezen verklaarde periode schuldig heeft gemaakt aan witwassen. Het hof heeft het voordeel verkregen uit witwassen in de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 november 2010 bij de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel betrokken. Daarbij heeft het hof gebruikgemaakt van een zogeheten ‘eenvoudige kasopstelling’.1.

5. Het middel klaagt over de schatting van de omvang van het wederrechtelijk verkregen voordeel. In het bijzonder behelst het middel de klacht dat het oordeel van het hof dat dient te worden uitgegaan van vier eerdere oogsten onbegrijpelijk is, althans ontoereikend is gemotiveerd.

6. Het hof heeft in het bestreden arrest, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“Overwegingen ten aanzien van het bewijs

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of de veroordeelde wederrechtelijk voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde feit of andere strafbare feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het wederrechtelijk verkregen voordeel vastgesteld dient te worden op een bedrag van € 1.300,00. Hiertoe heeft de raadsman aangevoerd dat de enkele constatering van de verbalisanten dat de aangetroffen oude lampen een levensduur hebben van een jaar en dat binnen een jaar vijf oogsten gerealiseerd kunnen worden niet de basis kan vormen voor een berekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel met betrekking tot vijf eerdere oogsten. Deze constatering is zonder technische onderbouwing onvoldoende.

(…)

Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

Ten aanzien van de eerdere oogsten

Uit de voormelde bewijsmiddelen blijkt dat verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] op 1 november 2011 in de woning van de veroordeelde aan de [a-straat 1] te [plaats] een inwerking zijnde hennepkwekerij hebben aangetroffen. De hennepkwekerij bestond uit twee kweekruimten waarin in kweekruimte 1 52 hennepplanten en in kweekruimte 2 100 hennepplanten zijn aangetroffen. De hennepplanten in kweekruimte 1 hadden geen oogstrijpe toppen en de hennepplanten in kweekruimte 2 hadden wel of nagenoeg oogstrijpe toppen.

De veroordeelde heeft erkend dat hij de eigenaar was van de aangetroffen hennepkwekerij. De verbalisanten [verbalisant 1] en [verbalisant 2] hebben gerelateerd dat er signalen zijn aangetroffen die duiden op eerdere oogsten. Hierbij hebben de verbalisanten, onder bijvoeging van foto’s, op de volgende sporen gewezen, die zij hebben gezien:

- uitgedroogde plantenresten;

- grijs gekleurde koolstoffilters;

- meerdere losse, oude gebruikte assimilatielampen, waarvan het de verbalisanten bekend is dat deze lampen ongeveer één jaar mee gaan, wat inhoudt dat er ongeveer vijf keer mee geoogst kan worden;

- een dikke laag stof op de assimilatielampen;

- een kalklaag aan de onderzijde van de randen van de potten;

- een aan de onder- en bovenzijde beschimmeld tapijt;

- een dompelbak en een dompelpomp welke waren besmeurd met een kalklaag;

- een dikke laag stof op de ventilator;

- een sladroger met hennepresten;

- meerdere gebruikte schaartjes, welke sommige aan het roesten waren;

- een verkleuring onder de bloempotten welke verwijderd waren;

- gebruikte zwarte zeilen;

- afdrukken op isolatiemateriaal waar potten hebben gestaan;

- gebruikte bloempotten.

Gelet op de hoeveelheid aangetroffen sporen, in onderling verband en samenhang bezien, acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde met de in zijn woning aan de [a-straat 1] te [plaats] aangetroffen hennepkwekerij eerdere oogsten heeft gerealiseerd. In het rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict met behulp van kasopstelling ex art. 36e 2e lid Sr van 16 mei 2013 is men uitgegaan van vijf eerdere oogsten, in het bijzonder gelet op de levensduur van de aangetroffen assimilatielampen. Het hof is van oordeel dat niet gebleken is dat deze veronderstelling onjuist is en door de verdediging zijn onvoldoende concrete feiten of omstandigheden aangevoerd om deze veronderstelling te weerleggen. Nu de aangetroffen hennepplanten in kweekruimte 2 wel of nagenoeg oogstrijpe toppen hadden, gaat het hof er echter in het voordeel van de verdachte vanuit dat er in de gehele hennepkwekerij sprake is geweest van vier eerdere oogsten.

Voorts acht het hof aannemelijk dat de veroordeelde uit deze oogsten wederrechtelijk voordeel heeft genoten.

De verklaring van de veroordeelde dat hij slechts één eerdere oogst heeft gerealiseerd en dat deze oogst € 1.300,00 heeft opgeleverd, acht het hof gelet op de veelheid en intensiteit van de sporen onaannemelijk. Het hof schuift de verklaring van de veroordeelde dan ook terzijde.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

(…)

Schatting van het voordeel

(…)

C. Netto wederrechtelijk verkregen voordeel

Het wederrechtelijk verkregen voordeel uit de onderhavige hennepkwekerij wordt op grond van het bovenstaande in beginsel geschat op € 61.622,02 minus € 5.352,64 = € 56.269,38.

Op basis van het rapport en uitgaande van het hiervoor overwogene wordt het wederrechtelijk verkregen voordeel dat uit witwassen in de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 november 2010 is verkregen, vastgesteld op € 17.378,48.

Het totale wederrechtelijke verkregen voordeel wordt derhalve vastgesteld op € 56.269,38 + € 17.378,48 = € 73.647,86.”

7. Het hof heeft de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel onder meer ontleend aan de volgende bewijsmiddelen:

“2.

Een proces-verbaal van aantreffen hennepkwekerij, d.d. 9 november 2011, p. 18 t/m 23, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten (…):

Op 1 november 2011 hebben wij een nader onderzoek ingesteld naar de aanwezigheid van een hennepkwekerij in pand [a-straat 1] , [plaats] , binnen de gemeente [plaats] . In het pand troffen wij op de tweede verdieping (zolder) een in werking zijnde hennepkwekerij aan.

De middelste zolderkamer (zolderkamer I)

In de ruimte bevond zich de in werking zijnde hennepkwekerij. Deze hennepkwekerij bestond uit twee gedeeltes.

- Kweekruimte 1, linkerzijde: 52 hennepplanten met geen oogstrijpe toppen;

- Kweekruimte 2, rechterzijde: 100 hennepplanten met wel of nagenoeg oogstrijpe toppen.

De linker zolderkamer (zolderkamer 2)

Deze ruimte was zichtbaar eerder gebruikt dienstdoende als hennepkwekerij.

Per kweekruimte namen wij een representatieve plant in beslag. Een deel van de representatieve plant werd veiliggesteld en wordt als referentiemonster bewaard. Op basis van de mij uit ervaring bekende en ook bij deze hennepplanten of delen daarvan waargenomen karakteristieke kenmerken als kleur, geur, uiterlijk en vorm verklaar ik dat de door mij aangetroffen hennepplanten en het representatieve monster hennepplanten van het geslacht Cannabis Sativa zijn. Hennep is genoemd in bijlage II, onderdeel B van de Opiumwet.

Signalen eerdere oogst

Wij hebben uitgedroogde plantenresten van eerdere planten aangetroffen tussen de aangetroffen hennepplanten. Wij zagen dat de koolstoffilters grijs waren verkleurd.

Wij troffen meerdere losse, oude gebruikte assimilatielampen aan. Het is ons bekend dat deze ongeveer 1 jaar mee gaan, wat inhoudt dat je er circa 5x mee kan oogsten.

Wij zagen op de assimilatielampen een dikke laag stof. Er werden twee type lampen gebruikt. Op de oudere bakken, de 400 Watt lampen, was de stoflaag dikker. Wij zagen dat de randen van de potten aan de onderzijde waren besmeurd met een kalklaag. Wij zagen dat het tapijt was besmeurd en beschimmeld aan zowel de onder- als bovenzijde. Wij zagen dat de dompelbak en dompelpomp waren besmeurd met een kalklaag. Wij zagen dat op de ventilator een dikke laag stof zat. Wij hebben in de zolderkamer een sladroger aangetroffen met hennepresten. Wij zagen dat in de kwekerij meerdere gebruikte schaartjes lagen, wij zagen dat sommige zelfs aan het roesten waren. Na ontmanteling van de hennepkwekerij zagen wij een verkleuring onder de bloempotten welke verwijderd waren. Wij zagen in een berging boven de zolder vuilniszakken liggen met hierin gebruikte zwarte zeilen. In de zolderkamer 2 was isolatiemateriaal aangebracht op de wanden en op de grond, op de grond waren meerdere afdrukken zichtbaar waar potten hebben gestaan, wat er op duidt dat er in die ruimte vermoedelijk hennep is gekweekt. Wij troffen in de zolderkamer 2 en 3 gebruikte bloempotten aan.

5.

Een rapport berekening wederrechtelijk verkregen voordeel per delict m.b.v. kasopstelling ex art. 36e, tweede lid Sr, d.d. 16 mei 2013, p. 213 t/m 222, voor zover inhoudende als relaas van verbalisanten (…):

Inleiding

Naar aanleiding van proces-verbaal PL 1952 2011073895 hebben wij een onderzoek ingesteld naar het wederrechtelijk verkregen voordeel van [betrokkene] , geboren op [geboortedatum] 1970.

Onderzoeksperiode

Van 01-01-2009 tot 01-11-2011

Onderzoeksresultaten

Uit financieel onderzoek is gebleken dat verdachte [betrokkene] in de periode van 1 januari 2009 tot en met 1 november 2011 vermoedelijk de beschikking heeft gehad over een niet legale bron van inkomsten, aangezien in alle jaren meer geld is uitgegeven, dan op basis van zijn legale inkomsten mogelijk was. Op basis hiervan is het vermoeden ontstaan dan verdachte [betrokkene] zich schuldig heeft gemaakt aan witwassen van gelden.

(…)

Er zijn voldoende aanwijzingen dat verdachte [betrokkene] meerdere hennepoogsten heeft gerealiseerd en uit onderzoek zijn geen aanwijzingen verkregen dat [betrokkene] de beschikking heeft gehad over een legale contante inkomsten bron. Aannemelijk is het uitgangspunt van minimaal 5 oogsten hennep hetgeen een wederrechtelijk verkregen voordeel oplevert van € 71.086,70 in de periode 1 november 2010 t/m 1 november 2011. Dit bedrag is inclusief een deel van het wederrechtelijk verkregen voordeel op basis van witwassen dat middels de kasopstelling is vastgesteld over de periode vanaf 1 januari 2009 t/m 1 november 2011. Om dubbeltelling te voorkomen is alleen het wederrechtelijk verkregen voordeel uit witwassen over de periode 1 januari 2009 tot 1 november 2010 relevant. Het wederrechtelijk verkregen voordeel over de periode 1 januari 2009 tot 1 november-2010, kennelijk verkregen door witwassen, is op basis van de kasopstelling minimaal € 10.792,55 in 2009 en 10/12 deel van € 7.903,12 in 2010. Dit is minimaal € 10.792,55 +€ 6.585,93 = € 17.378,48 aan wederrechtelijk verkregen voordeel door witwassen verkregen in de periode 1 januari 2009 tot 1 november 2010.”

8. In de toelichting betoogt de steller van het middel dat het exacte aantal eerdere oogsten niet kan worden afgeleid uit de bewijsvoering van het hof. Het door het hof in dit verband als bewijsmiddel 2 gebezigde relaas van de verbalisanten dat zij meerdere losse, oude gebruikte assimilatielampen aantroffen en de door het hof overgenomen gevolgtrekking van de verbalisanten dat deze assimilatielampen ongeveer één jaar meegaan, wat inhoudt dat je er ongeveer vijf keer mee kunt oogsten, is daartoe onvoldoende aangezien de gebezigde bewijsmiddelen niets inhouden over de levensloop/branduren van de aangetroffen assimilatielampen. De bewijsvoering bevat evenmin andere aanknopingspunten, zoals concrete productiedata van de assimilatielampen, waaruit (het begin van) de kweekperiode kan worden afgeleid, aldus de steller van het middel. Daarbij moet volgens de steller van het middel mede in aanmerking worden genomen dat de betrokkene zich steeds op het standpunt heeft gesteld dat hij tweedehands kweekspullen had gekocht en gebruikt.

9. Het hof heeft aannemelijk geacht, gelet op de hoeveelheid aangetroffen sporen, in onderling verband en samenhang bezien, dat de betrokkene met de in zijn woning aangetroffen hennepkwekerij eerdere oogsten heeft gerealiseerd. Het hof is uitgegaan van vier eerdere oogsten in de periode van 1 november 2010 tot en met 1 november 2011. Daarin ligt als ’s hofs oordeel besloten dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, namelijk het meermalen opzettelijk telen van hennep in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode.

10. In een recent arrest van 29 september 2020, ECLI:NL:HR:2020:1523, heeft de Hoge Raad ten aanzien van de vraag hoe de ontnemingsmaatregel zich verhoudt tot de onschuldpresumptie bij het ontnemen van wederrechtelijk verkregen voordeel uit andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr het volgende overwogen:

“2.4.1

Op de ontnemingsprocedure is artikel 6 lid 1 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) van toepassing. Dat betekent onder meer dat ook in de ontnemingsprocedure het – mede in artikel 6 lid 2 EVRM gewaarborgde – recht van een persoon om voor onschuldig te worden gehouden, totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan, dient te worden gerespecteerd. (Vgl. HR 5 december 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZD0312, rov. 6.1, en EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 39 en 40.)

2.4.2

De ontnemingsprocedure heeft een ander karakter dan de strafprocedure. Het bewijs dat de verdachte het tenlastegelegde feit heeft begaan, kan op grond van artikel 338 Sv door de rechter slechts worden aangenomen, indien hij daarvan uit het onderzoek op de terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen de overtuiging heeft bekomen. In de ontnemingsprocedure is de rechter echter voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel gebonden aan artikel 511f Sv waarin is bepaald dat de rechter die schatting slechts kan ontlenen aan de inhoud van wettige bewijsmiddelen. In verband daarmee gelden in de ontnemingsprocedure andere regels van procesrecht dan in de strafprocedure. (Vgl. HR 2 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BK3424.) Artikel 6 EVRM staat er daarbij niet aan in de weg dat de rechter in de ontnemingsprocedure gebruik maakt van bewijsrechtelijke vermoedens (“presumptions of fact or of law”; vgl. EHRM 5 juli 2001, nr. 41087/98 (Phillips tegen het Verenigd Koninkrijk), § 40) en dat de bewijslast ter zake van de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel op redelijke en billijke wijze wordt verdeeld tussen het openbaar ministerie en de betrokkene (vgl. HR 28 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE1182).

2.4.3

Op grond van artikel 36e lid 2 Sr kan een ontnemingsmaatregel mede betrekking hebben op het voordeel dat de betrokkene heeft verkregen door middel van of uit de baten van andere strafbare feiten waaromtrent “voldoende aanwijzingen” bestaan dat deze door de betrokkene zijn begaan.

2.4.4

Indien de rechter in de ontnemingsprocedure oordeelt dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene andere strafbare feiten als bedoeld in artikel 36e lid 2 Sr heeft begaan, dient (de totstandkoming van) dat oordeel binnen het in 2.4.2 bedoelde eigen kader voor het bewijs in de ontnemingsprocedure in overeenstemming te zijn met de onschuldpresumptie. De in artikel 36e lid 2 Sr bedoelde “voldoende aanwijzingen” mogen daarom niet door de rechter worden aangenomen indien niet buiten redelijke twijfel kan worden vastgesteld dat andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Tevens behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.”

11. Uit de bewijsvoering van het hof kan worden afgeleid dat op 1 november 2011 in de woning van de betrokkene een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen. De betrokkene heeft verklaard dat hij de eigenaar van de kwekerij is. Tevens hebben verbalisanten in de woning van de betrokkene verschillende sporen aangetroffen die duiden op eerdere oogsten. In cassatie wordt op zichzelf niet geklaagd over het kennelijke oordeel van het hof dat er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene ook in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode hennep heeft geteeld. Dat oordeel zou ik overigens – vanwege de aard en de grote hoeveelheid van de aangetroffen sporen (waarover straks meer) – geenszins onbegrijpelijk hebben gevonden.

12. De vraag die voorligt is of er voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene zich in de periode van 1 november 2010 tot en met 1 november 2011 vier keer eerder schuldig heeft gemaakt aan het telen van hennep (en hieruit voordeel heeft genoten). Zoals uit het hiervoor genoemde arrest kan worden afgeleid, stelt de Hoge Raad voor de beantwoording van die vraag twee eisen. Allereerst zal buiten redelijke twijfel moeten komen vast te staan dat deze andere strafbare feiten door de betrokkene zijn begaan. Bovendien behoort de betrokkene de gelegenheid te hebben gekregen om aan te (doen) voeren dat en waarom er onvoldoende aanwijzingen bestaan dat andere strafbare feiten door hem zijn begaan.

13. Om met het laatste punt te beginnen. De betrokkene heeft in dit verband slechts aangevoerd dat de hennepkwekerij was opgebouwd met tweedehands goederen, dat hij één keer eerder heeft geoogst en dat deze oogst grotendeels was mislukt, zodat deze slechts € 1.300,- heeft opgebracht. Dat het hof aan deze niet onderbouwde stellingen van de verdediging voorbij is gegaan, acht ik niet onbegrijpelijk. Uit de bewijsvoering blijkt dat verbalisanten in de hennepkwekerij een grote hoeveelheid sporen hebben aangetroffen die erop wijzen dat er al langere tijd een hennepkwekerij in de woning aanwezig was. Daarbij valt niet in te zien hoe de aangetroffen sporen (zoals een dikke laag stof op verschillende gebruikte onderdelen, een verkleuring onder de bloempotten, afdrukken op isolatiemateriaal waar potten hebben gestaan en het aan de onder- en bovenzijde beschimmeld tapijt) reeds kunnen worden verklaard door enkel het gebruik van tweedehands goederen.

14. Het voorgaande neemt echter niet weg dat buiten redelijke twijfel zal moeten vaststaan dat de betrokkene in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2011 (ten minste) vier keer eerder hennep heeft geteeld en hieruit voordeel heeft genoten. Het hof heeft zijn oordeel dat de betrokkene gedurende deze periode vier eerdere oogsten heeft gerealiseerd onder meer ontleend aan het proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ van 9 november 2011. Hieruit blijkt dat verbalisanten in de woning van de betrokkene meerdere losse, oude assimilatielampen hebben aangetroffen, waarvan het de verbalisanten bekend is dat deze ongeveer één jaar meegaan, wat inhoudt dat je er ongeveer vijf keer mee kunt oogsten. Aangezien een deel van de planten (100 stuks) op het moment dat de verbalisanten de hennepkwekerij in de woning aantroffen, (nagenoeg) oogstrijp was, is het hof, in het voordeel van de betrokkene, uitgegaan van vier eerdere oogsten.2.Mede in het licht van de overige in dat proces-verbaal genoemde indicatoren, de omstandigheid dat de betrokkene ook in die periode grote contante uitgaven heeft gedaan zonder dat daar een legale bron van inkomsten tegenover stond (bewijsmiddel 5) en hetgeen door de verdediging ter terechtzitting is aangevoerd, acht ik ‘s hofs kennelijke oordeel dat voldoende aanwijzingen bestaan dat de betrokkene in de periode voorafgaand aan de bewezen verklaarde periode hennep heeft geteeld en daarmee (ten minste) vier eerdere oogsten heeft gerealiseerd niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd.

15. Het middel faalt.

16. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

17. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden