HR, 26-10-2010, nr. 08/04911

Het gerechtshof te 's‑Gravenhage heeft bij arrest van 7 november 2008 de verdachte ter zake van ‘een gegevensdrager, bevattende een afbeelding van een seksuele gedraging, waarbij iemand de leeftijd van achttien jaar nog niet heeft bereikt, is betrokken of schijnbaar is betrokken, in bezit hebben’ veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van twee weken.

Namens de verdachte is beroep in cassatie ingesteld. Mr. R.J. Wortelboer, advocaat te Alkmaar, heeft een schriftuur ingezonden, houdende één middel van cassatie.

Het middel klaagt erover, althans zo zal ik de klacht verstaan, dat de bewezenverklaring (kort gezegd: het bezit van kinderporno) — mede bezien in het licht van hetgeen met betrekking tot dit feit door de verdediging is aangevoerd — ontoereikend is gemotiveerd.

Het hof heeft ten laste van de verdachte bewezenverklaard dat:

Het hof doet deze bewezenverklaring steunen op de volgende bewijsmiddelen (opgenomen vanaf pagina 8 van 's hofs arrest en in de aan dat arrest gehechte bijlage, inhoudende een aanvulling op de bewijsmiddelen):

Het proces-verbaal ter terechtzitting d.d. 24 oktober 2008 houdt voor zover relevant als verklaring van de verdachte in:

De aan het hof overgelegde pleitnota van de raadsman houdt vanaf pagina 27 het volgende in:

Het in artikel 240b Sr strafbaar gestelde ‘in bezit hebben’ van kinderporno betreft geen scherp omlijnd juridisch begrip. Binnen het huidige tijdsgewricht, waarin de ontwikkelingen op het gebied van de informatietechnologie een hoge vlucht nemen, is een nauwkeurige definitie van het ‘bezitten’ van een elektronisch bestand behelsende een afbeelding van kinderpornografische aard nauwelijks te geven. Beschikkingsmacht is, lijkt mij, in elk geval een essentieel kenmerk van ‘bezitten’. Het in bezit hebben van een elektronisch bestand dat een afbeelding van kinderpornografische aard inhoudt veronderstelt de mogelijkheid om te bepalen waar het bestand zich bevindt en (dus ook) de mogelijkheid om zich van dat bestand te ontdoen. Indien het bestand is vastgelegd op een gegevensdrager ligt in de beschikkingsmacht over die gegevensdrager de beschikkingsmacht over de daarop vastgelegde gegevens, het bestand, besloten.1. Bezit veronderstelt bovendien opzet.2. In dit verband wil dat zeggen: wetenschap(1)van het bestaan van de gegevensdrager en het bestand,(2)van de beschikking die men daarover heeft, en(3)van de kinderpornografische aard van de betreffende afbeelding.Voorwaardelijk opzet is daarbij — telkens — voldoende.

Het downloaden van bestanden die afbeeldingen bevatten waarvan de naamgeving over het karakter van die afbeeldingen weinig twijfel laat bestaan, is een bewuste blootstelling aan de aanmerkelijke kans dat men aldus kinderpornografisch materiaal binnenhaalt.3.

Het enkele bekijken van kinderpornografie is echter niet strafbaar. In zijn brief4. aan de Voorzitter van de Tweede Kamer, waarin hij (onder meer) reageert op de (niet aangenomen) amendementen ‘Dittrich c.s.’5. en ‘Van der Straaij c.s.’6. schrijft de Minister:

Terug naar de zaak van de verdachte. Omtrent het vereiste opzet op het bezit van de op de laptop aangetroffen beeldfile heeft het hof geen overweging gewijd. Dienaangaande zijn we derhalve aangewezen op de inhoud van de door het hof gebezigde bewijsmiddelen.

In dit verband acht ik in ieder geval niet redengevend voor het vereiste opzet de onder 2 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte, voor zover inhoudende dat hij geen voorkeur heeft voor jonge kinderen en ‘het’ (kennelijk: kinderporno) nooit bewust heeft gedownload. De afwezigheid van enige mate van het hier bedoelde bewustzijn — waarvan blijkens dit bewijsmiddel bij de verdachte sprake was — staat op gespannen voet met, en is in elk geval niet dragend voor het oordeel dat de verdachte opzet heeft gehad op het bewezenverklaarde bezit van kinderporno. Ook de verdere inhoud van dit bewijsmiddel — te weten dat ‘het’ (kennelijk: het downloaden van kinderporno) ‘misschien per abuis is gebeurd als ik andere seks downloadde’ lijkt mij om diezelfde reden onvoldoende om te komen tot het bewijs van het (voorwaardelijk) opzet op het bezit van voornoemde afbeelding. Alleen uit de onder 3 tot het bewijs gebezigde verklaring van de verdachte is mogelijk iets te herleiden omtrent het (voorwaardelijk) opzet van de verdachte op de bewezenverklaarde gedraging: uit de overige bewijsmiddelen kan immers enkel worden afgeleid dat er op de in de woning van de verdachte aangetroffen laptop een kinderpornografische beeldfile was opgeslagen (bewijsmiddel 2 van de aanvulling) en dat de verdachte in de bewezenverklaarde periode (mede) op desbetreffende laptop veel porno heeft gedownload. Bekeken zal dienen te worden of de inhoud van bewijsmiddel 3 voldoende redengevend is om het bewezenverklaarde op toereikende wijze te kunnen schragen.

Bewijsmiddel 3 houdt in als verklaring van de verdachte dat hij op de vraag of hij wel eens kinderporno heeft gezien antwoord: ‘Ja, op de computer. Dat was een laptop die ik in huis had waarmee ik sekssites bezocht.’ Uit de bewijsmiddelen — in onderlinge samenhang beschouwd — zou, hoewel een (bewijs)overweging in dit verband hier niet had misstaan, kunnen worden afgeleid dat het hier om de laptop gaat waarop de verboden beeldfile is aangetroffen. Kennelijk heeft het hof aldus geoordeeld dat de verdachte door het bekijken van kinderporno op de laptop — welke gedraging op zichzelf dus niet onder het bereik van artikel 240b Sr valt — en het veelvuldig downloaden van (‘legale’ althans niet zijnde kinder-) porno bewust de aanmerkelijke kans heeft aanvaard op het downloaden van de kinderpornografische beeldfile.

Ik acht die (kennelijke) redenering van het hof zonder nadere motivering, welke ontbreekt, niet zonder meer begrijpelijk. Dit had mogelijk anders kunnen zijn in het geval uit de bewijsmiddelen zou voortvloeien dat de verdachte bijvoorbeeld porno van ‘twijfelachtige’ sites downloadde of de door hem naar eigen zeggen op de laptop bekeken kinderporno zich ook daadwerkelijk op de harde schijf van die laptop bevond. Hieromtrent houden de bewijsmiddelen echter niets in. Indien men bij het voorgaande voorts in ogenschouw neemt hetgeen door en namens de verdachte is aangevoerd, namelijk dat hij desbetreffende beelden nooit heeft gezien, dat de laptop niet van hem maar van zijn vriendin is7. en dat uit de technische verslaggeving niet blijkt waar op de laptop de beeldfile is aangetroffen, dan kan ik tot geen andere conclusie komen dan dat 's hofs bewezenverklaring ontoereikend is gemotiveerd.

Het middel slaagt.

Ambtshalve gronden waarop Uw Raad de aangevallen beslissing zou moeten vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de bewezenverklaring van het onder 5 tenlastegelegde, tot verwijzing van de zaak naar een aangrenzend gerechtshof om dienaangaande opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De procureur-generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden