Rb. Utrecht, 31-01-2007, nr. 170779 HA ZA 03-2420

vonnis

RECHTBANK UTRECHT

Sector handels- en familierecht

zaaknummer / rolnummer: 170779 / HA ZA 03-2420

Vonnis van 31 januari 2007

in de zaak van

de publiekrechtelijke rechtspersoon

GEMEENTE VEENENDAAL,

zetelend te Veenendaal,

eiseres,

procureur mr. P.J. Soede,

tegen

de naamloze vennootschap

ING BANK N.V.,

gevestigd te Amsterdam,

gedaagde,

procureur mr. L.J. Böhmer.

Partijen zullen hierna de Gemeente en ING genoemd worden.

1. De procedure

1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 24 november 2003;

- het herstelexploit van 27 november 2003;

- de conclusie van antwoord van 4 februari 2004;

- de conclusie van repliek van 16 november 2005;

- de conclusie van dupliek van 8 februari 2006;

- de akte uitlating producties van 8 maart 2006;

- de pleidooien van 22 augustus 2006 en de ter gelegenheid daarvan overgelegde stukken.

1.2 Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De feiten

2.1 De Stichting Freule Lauta van Aysma (verder: “de Stichting”) is op 7 december 1994 opgericht in het kader van de splitsing van werkzaamheden van de eerder opgerichte stichting Hervormd Bejaardencentrum Veenendaal. De verplichtingen van laatstgenoemde stichting uit hoofde van een uit 1981 daterende overeenkomst van geldlening met de Nederlandse Waterschapsbank N.V. (verder: “NWB”) zijn bij de oprichting van de Stichting in 1994 aan de Stichting overgedragen. Deze geldlening diende op 1 oktober 2002 integraal door de Stichting te worden afgelost door middel van een betaling van een bedrag van EUR 10.120.078,54. De Gemeente stond borg voor de nakoming door de Stichting van haar aflossingsverplichting uit hoofde van deze lening.

2.2 In december 2000 waren de bestuursfuncties binnen de Stichting door de navolgende personen als volgt ingevuld:

- [C.v.C.], bestuurslid;

- [P.B.], voorzitter;

- [G.W.L.], secretaris;

- [C.v.H.], penningmeester;

- [A.O.], bestuurslid;

- [A.L.K.], bestuurslid;

- [A.M.B.], bestuurslid.

[G.W.L.], [C.v.H.] en [A.O.] zullen hierna respectievelijk [L., V.H., en O.] worden genoemd.

Bij de Kamer van Koophandel stond op 12 december 2000 bij iedere hiervoor vermelde functionaris vermeld: “Bevoegdheid: gezamenlijk bevoegd (met andere bestuurders, zie statuten).”

2.3 Verder zal in deze zaak onder meer naar de navolgende personen/ondernemingen worden verwezen:

- [W. v.d. B.] (verder “[V.d.B.]”), directeur van [V.d.B.] International B.V.;

- [K.] (verder “[K.]”), directeur van Polyship Holding Limited BVI en Assistant Director van [V.d.B.] International B.V.;

- [G.D.] (verder: “[D.]”), medewerker van ING en contactpersoon bij deze bank voor de Stichting.

2.4 In december 1999 heeft de Stichting twee zogenaamde dollar depositorekeningen bij de ING geopend (verder ook te noemen: “de rekeningen”). Op de rekeningen is door de Stichting een totaalbedrag van USD 9.426.267,00 gestort.

2.5 Op 2 november 2000 is door [L.] en [v.H.], respectievelijk de penningmeester en de secretaris van de Stichting, aan [V.d.B.] een volmacht verstrekt om over de gelden op de rekeningen te beschikken.

2.6 Op 2 december 2000 is tussen Planetary Investment LLP (verder: “Planetary”) en [V.d.B.] International B.V. een Partnership agreement gesloten. In deze Partnership agreement, waarin Planetary als PARTY A en [V.d.B.] International B.V. als PARTY B wordt aangeduid, is onder meer het volgende te lezen:

“WHEREAS, PARTY A represents to PARTY B that it has the rights to enter into a Partnership Agreements in regards to the development of the Turbo Wing Project for Canada.

WHEREAS PARTY B represents to PARTY A to secure and invest the total amount of US $ 9,400,000.00 into Planetary Investment LLP for the further benefit of Turbo Wing Canada Ltd. (…)

PARTY B WILL DO, OR CAUSE TO BE DONE, THE FOLLOWING: (…)

12. Whereas Party B agrees to invest a total amount of US $ 9,400,000.00 into Turbo Wing Canada Ltd. in form of reserved funds, deposited at ING Bank Utrecht, Account name Freule Lauta van Aysma, Account # 02.00.60.572 and Account # 02.02.46.927. Signatory Mr. [W.v.d.B.].

13. Whereas Party B agrees to enter into this Partnership Agreement with Party A in exchange for intellectual properties and other considerations. (…)

PARTY B [V.d.B.] International B.V., Authorized Signatory of Freule Lauta van Aysma

____________________ ___________________________

[W.v.d.B.] [H.K.]

Managing Director Assistant Director”

2.7 Op 11 december 2000 bericht [K.] op briefpapier van Polyship Holding Limited BVI, een vennootschap naar het recht van de Britse Maagdeneilanden, aan ING ter attentie van [D.], voor zover van belang, als volgt:

“In verband met het financierings-arrangement dat op basis van de twee deposito’s van de Stichting door en voor [V.d.B.] International wordt gemaakt vragen wij u het volgende te arrangeren.

De credit verstrekkende Bank in het financierings-arrangement heeft de mogelijkheid nodig van een regelmatige controle van de aanwezige deposito’s. Om te vermijden dat telkens een computer Bank-slip zou moeten worden gemaakt, verzoekt de Stichting u om heden beide deposito’s in de vorm van een Certificate of Deposit (CoD) op (bijv.) het EuroClear bancaire computersysteem te plaatsen. (…)

Met vriendelijke groet,

polyship

[H.K.]”

2.8 Op 11 december 2000 heeft [V.d.B.] op briefpapier van de Stichting het volgende aan ING ([D.]) geschreven:

“Hereby we like to request and instruct you as follows.

Our above referenced accounts have to be blocked, as of today, for the period of one year and fifteen days, for above referenced transaction.

The deposits in these accounts are during this period and for this transaction, assigned to:

Planetary Investment LLP (…)”

2.9 Op 11 december 2000 heeft [v.H.] op briefpapier van de Stichting een zelfde instructie als hiervoor omschreven aan ING gegeven (blokkeren rekeningen voor één jaar en 15 dagen). Voorts schrijft [v.H.] het volgende:

“De stichting wil de huidige situatie ongewijzigd continueren. Dit in verband met de transactie in samenwerking met [V.d.B.] International BV, welke thans wordt gestart.”

2.10 Op 13 december 2000 hebben [v.H.] en [O.], toenmalig bestuurslid van de Stichting, per telefax aan ING verzocht een Swift-boodschap aan de HSBC Bank USA te zenden met de navolgende tekst:

“Hereby we confirm that as of today we hold US$-deposits, in account # 02.00.60.527 in the amount of US$5,846,930.85 and in account # 02.02,46,927 in the amount of US$3,579,336.67 blocked in said accounts for the period of one year and fifteen days.

“The deposits are during this period assigned to: Planetary (…)”

2.11 ING heeft de Swift-boodschap met bovenvermelde tekst op 14 december 2000 aan de HSBC Bank USA per telefax toegestuurd, doch de dag daarna weer ingetrokken. Bij faxbericht van 15 december 2000 heeft [K.], opnieuw op briefpapier van Polyship Holding Limited BVI, over deze gang van zaken het volgende aan ING geschreven:

“Hedenochtend heeft ING Bank het SWIFT-bericht van date: 14DEC2000 time:17:10 aan HSBC wederom per SWIFT geannuleerd. Dit is gedaan zonder voorafgaand overleg met en zonder uitdrukkelijke toestemming van de Stichting. (…)

Als oplossing stelt ING voor kosteloos een Bankgarantie (BG) @ US$ 9,4M te verstrekken op naam van de geassigneerde waarbij een claim op de twee deposito’s wordt gevestigd (…)

ING meldt dit aan de Stichting, waarna als volgt wordt afgesproken:

- maandag legt ING de BG ter goedkeuring voor aan de Stichting. de Stichting zal per ommegaande commentariëren en fiatteren:

- vóór einde werktijd wordt de BG per screen gepresenteerd aan HSBC (Euroclear o.i.d.):

- ING vestigt een claim op de twee deposito’s;

(…) namens de Stichting wordt gecommuniceerd door ondergetekende in directe ruggespraak met bestuurderen van de Stichting. (…)

2.12 Op 19 december 2000 heeft ING de bankgarantie per telex naar de HSBC Bank USA toegezonden. In de bankgarantie is onder meer het volgende opgenomen:

“The undersigned, ING Bank (…), hereby provides a guarantee to planetary (…), hereinafter referred to as the beneficiary, for a sum not exceeding 9.426.267,52 us dollars (…), the same as security for the payment by stichting (…) of everything which the latter owes or will owe to the beneficiary on account of the payment-obligations resulting from transaction code bov/pls/inn/fre-3; this guarantee consequently binds the undersigned to pay as its own debt and immediately on request the sums to be specified, provided that they do not together exceed the above mentioned maximum sum and to do so without requiring any proof of indebtedness other than a mere written statement of the beneficiary to the effect that stichting freule lauta van aysma has failed to perform his/her/its above-mentioned payment obligations. (…)”.

The Partnership agreement heeft de in de bankgarantie genoemde transactiecode bov/pls/inn/fre-3.

2.13 Op 20 december 2000 hebben [v.H.] en [O.] namens de Stichting een contragarantie getekend, waarin onder meer het volgende is bepaald:

“Stichting (…) verklaart (verklaren) hierbij: ING Bank (…) opdracht te hebben gegeven tot het (doen) stellen van de garantie, volgens aangehecht kopie, en met de inhoud daarvan zonder enig voorbehoud akkoord te gaan (...); zich te verbinden om zonder enig voorbehoud op eerste verzoek van de bank de bedragen, die deze heeft en/of op de bank zijn verhaald op grond van de garantie, terstond aan de bank (terug ) te betalen, alsmede de aan de bank volgens haar opgave verschuldigde provisie en kosten te vergoeden en de bank de bevoegdheid te verlenen de hiervoor bedoelde bedragen ten laste van de bij de bank aangehouden rekening(en) van de ondergetekende(n) te brengen; daarom aan de bank (bij voorbaat) te verpanden alle vorderingen die de ondergetekende(n) heeft (hebben) of zal (zullen) verkrijgen op de bank, tot zekerheid van al hetgeen de bank van de ondergetekende(n) te vorderen heeft of krijgt en deze verpanding aan de bank te hebben medegedeeld.”

2.14 Artikel 8 van de statuten van de Stichting luidt, voor zover van belang, als volgt:

“ARTIKEL 8

1. Het bestuur vertegenwoordigt de stichting in en buiten rechte.

2. Deze vertegenwoordigingsbevoegdheid komt mede toe aan de voorzitter en secretaris gezamenlijk handelend.

3. Het bestuur kan volmacht verlenen aan één of meer bestuursleden, alsook aan derden, om de stichting binnen de grenzen van die volmacht te vertegenwoordigen.

4. Een voorafgaand besluit van het bestuur is met inachtneming van het in lid 5 van dit artikel bepaalde nodig voor:

a. het kopen, vervreemden, bezwaren.

b. het aangaan van geldleningen zowel ten behoeve als ten laste van de stichting.

c. het zo eisend als verwerend optreden in rechte, uitgezonderd het nemen van conservatoire maatregelen.

d. het aangaan van dadingen.

e. het tekenen van borgtocht of aval.

f. het aanvaarden van erfstellingen, legaten of schenkingen, waaraan lasten verbonden zijn.

g. en in het algemeen het aangaan van rechtshandelingen of overeenkomsten die ten onderwerp hebben zaken van een hogere waarde of sommen van een hoger bedrag dan vijf duizend gulden (f. 5.000.-) , waarbij gedeelten van dezelfde handeling of overeenkomst als een geheel worden beschouwd.

5. de besluiten van het bestuur voor de handelingen vermeld in lid 4 van dit artikel vereisen de voorafgaande goedkeuring van het College van diakenen en van de Centrale Kerkeraad.”

2.15 In maart 2001 heeft [D.] aan [O.] en [v.H.] thuis een bezoek gebracht. Toen is door [O.] en [v.H.] namens de Stichting een pandakte getekend, waarbij de door ING geadministreerde creditsaldi van de Stichting aan ING worden verpand. Deze pandakte is door ING geantedateerd.

2.16 Op 28 maart 2001 heeft op initiatief van ING een bespreking plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van ING en [v.H.] en [O.]. Tijdens een vervolgbespreking op 10 april 2001, waarbij ook [K.] aanwezig was, is een kopie van de bankgarantie door [O.] en [v.H.] geparafeerd. In het door ING opgemaakte verslag van deze vervolgbespreking staat onder meer het volgende geschreven:

“Het uitgangspunt van dit gesprek was om duidelijkheid te krijgen met betrekking tot de transactie waarvoor de garantie is verstrekt. (…)

Tevens is besproken dat er in de statuten wordt aangegeven dat voorafgaande besluiten moeten worden genomen met betrekking tot financiele transacties die de NLG 5000,= overschrijden. Alle transactie worden vastgelegd volgens het bestuur. De aanagegane en aan te gane verplichting van de US$ rekening is/worden vastgelegd in een overleg met de College van Diakenen en de Centrale Kerkeraad. De garantiestelling is al mondeling besproken maar wordt in het overleg van juni a..s nog vastgelegd. Daarnaast zullen wij een kopie ontvangen van deze vastlegging en kopie notulen van de vergaderingen van het bestuur van de Stichting inzake de US $ rekening en de garantie welke 17 april a.s. wordt vastgelegd. (…)

Aan de gesprekspartner is voorts verzocht ons aan te geven wat de onderliggende transactie is met betrekking tot deze bankgarantie. Men gaf ons nogmaals aan dat er voor de stichting totaal geen risico’s zijn met betrekking tot de verstrekte garantie. (…) Op korte termijn zal de eerste som geld binnen komen en men deelde ons mede dat dit circa 9,4 mln USS zal zijn. Dit bedrag wordt bijgeschreven op de VV rekening van [V.d.B.]. (…)

Afgesproken met de bestuurders dat wij de desbetreffende kopie notulen ontvangen van de bestuursvergaderingen en kopie van de notulen van de Centrale Kerkeraad en het College van Diakenen.”

2.17 In de notulen van de bestuursvergadering van de Stichting van 17 april 2001 is onder het kopje “Wat verder ter tafel komt” het volgende geschreven:

“- Chris ([v.H.], toevoeging rechtbank) deelt mede, dat er op verzoek van de ING-bank een afspraak gemaakt is. Door de dollarrekening ontstaat er een groot voordeel. Daarnaast is er een bankgarantie afgegeven. Met het stellen van de bankgarantie is ingestemd door het bestuur. Overigens is door de bank aangegeven dat het bestuur de CK en Diaconie op de hoogte dient te brengen van de dollarrekening en de afgifte van de contragarantie. Er wordt in strijd met de statuten gehandeld. Besloten wordt in een eerstvolgende vergadering met CK en Diaconie (8 mei a.s.) hiervan mededeling te doen. De statutenwijziging heeft de aandacht van het bestuur.”

2.18 Op 3 december 2001 hebben [v.H.] en [L.] het volgende, voor zover van belang, aan ING geschreven:

“Hierbij delen we u mede dat het bestuur van de Stichting Freule Lauta van Aysma heeft besloten om, met onmiddellijke ingang, het bij u gehouden EURO – depositi (rekening 67.11.67.669) te verlengen tot vrijdag 20 september 2002. (…)

Tevens delen wij u mede dat het bestuur ook heeft besloten de lopende US$ Bankgarantie met nummer 2000.012.820/EL, eveneens met onmiddellijke ingang, te verlengen tot dezelfde datum van 20 september 2002.”

2.19 Bij faxberichten van 4 en 5 februari 2002 is door Planetary respectievelijk haar vertegenwoordiger MEK Securities LLC uitbetaling van het totaalbedrag onder de bankgarantie geclaimd.

2.20 Op 19 februari 2002 heeft de toenmalige secretaris van de Centrale Kerkenraad, H. van Laar, per brief het volgende aan [v.H.] medegedeeld:

“Betreft: Overleg moderamen C.K. en Lauta van Aysma, vergadering sept. 2001

Beste Chris,

Ik was inderdaad als scriba aanwezig bij de bespreking van het moderamen met een delegatie van de Lauta. (…) We hebben gesproken over de herfinanciering, de wijziging van de statuten en een bankgarantie. Ten aan zien van de statuten is er een afspraak gemaakt om een commissie in het leven te roepen die de statuten zodanig aanpast dat er geen belemmeringen in staan inzake financiële zaken. Voor de rest gaar de CK er van uit dat jullie bestuur de zaken zelf goed kan regelen.”

2.21 Omdat ING niet overging tot betaling aan Planetary van het bedrag dat onder de bankgarantie viel als gevolg van een door de Stichting gelegd conservatoir derdenbeslag op die tegoeden, heeft Planetary tegen ING en de Stichting een kort geding aangespannen. De Stichting heeft in dit kort geding verweer gevoerd en ING heeft zich in de procedure gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Op 8 mei 2002 heeft de voorzieningenrechter te Amsterdam geoordeeld dat het door de Stichting onder ING gelegde derdenbeslag dient te worden opgeheven en dat ING verplicht is de door Planetary verzochte betaling ter hoogte van USD 9.426.267,00 onder de bankgarantie te verrichten, aan welke veroordeling voornoemde partijen hebben voldaan. ING heeft vervolgens een beroep gedaan op de op 20 december 2000 door [v.H.] en [O.] namens de Stichting ondertekende contragarantie (zie hiervoor onder 2.13.) en heeft zich op de in die contragarantie genoemde tegoeden van de Stichting verhaald. Als gevolg hiervan was de Stichting niet in staat om de hiervoor onder 2.1. vermelde geldlening van EUR 10.120.078,54 per 1 oktober 2002 aan NWB af te betalen. NWB heeft vervolgens de Gemeente als borg aangesproken voor de terugbetaling van deze lening, aan welke sommatie de Gemeente heeft voldaan.

2.22 Op 23 januari 2003 heeft de toenmalige raadsman van de Stichting per brief ING aansprakelijk gesteld voor respectievelijk aangemaand tot terugbetaling van het onder de (contra)garantie betaalde bedrag van EUR 9.426.267,00, te vermeerderen met rente en kosten. In reactie op deze brief heeft ING aan de Stichting bericht dat haar handelwijze in de onderhavige kwestie geen aanleiding geeft tot aansprakelijkheid.

2.23 Bij akte van 20 maart 2003 heeft de Stichting haar vordering(en) op ING, waaronder begrepen alle daaraan verbonden afhankelijke rechten en nevenrechten, aan de Gemeente verpand. Van deze verpanding is op 9 april 2003 mededeling gedaan aan ING.

2.24 In een brief van 31 oktober 2003 heeft de toenmalige raadsman van de Gemeente onder meer onder verwijzing naar de hiervoor vermelde verpanding ING aansprakelijk gesteld voor een schadebedrag van EUR 10.345.191,45 vermeerderd met rente en kosten. Bij faxbericht van 12 november 2003 heeft ING aan de Gemeente medegedeeld geen aansprakelijkheid te erkennen.

2.25 Op 11 november 2005 heeft de Gemeente, gelet op artikel 160 van de Gemeentewet, een procesbesluit genomen om een rechtsgeding tegen ING te voeren.

3. Het geschil

3.1 De Gemeente vordert na wijziging van eis - samengevat - veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van ING tot betaling van:

1. een bedrag uit hoofde van door de Stichting aan de Gemeente verpande vorderingen van de tegenwaarde van USD 9.426.267,52 in Euro’s op 17 mei 2002, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening;

2. een bedrag krachtens eigen recht van de Gemeente ter vergoeding van door haar geleden schade als gevolg van onrechtmatig handelen van ING, welk bedrag EUR 10.715.830,36 beloopt, te vermeerderen met wettelijke rente;

een en ander met veroordeling van gedaagde in de kosten van dit geding, met inbegrip van EUR 1.000,00, zijnde de kosten van het meebrengen van getuige mr. Lubbers in de voorlopig getuigenverhoren.

3.2 ING voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling

Verpande vordering van de Stichting

Bevoegdheid

4.1 De gemeente doet haar vordering als hiervoor vermeld onder 3.1. onder 1. onder meer steunen op de stelling dat de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie in december 2000 door een daartoe onbevoegde persoon is gegeven. Op grond van artikel 8 van de statuten kan de Stichting namelijk slechts in en buiten rechte worden vertegenwoordigd door het bestuur of door de voorzitter en de secretaris gezamenlijk handelend. De opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie ten behoeve van Planetary is gegeven door [K.], die geen bestuurder van de Stichting was en ook anderszins niet de bevoegdheid had om de Stichting te vertegenwoordigen. Hierdoor is de bankgarantie volgens de Gemeente niet rechtsgeldig tot stand gekomen dan wel vernietigbaar, hetgeen per definitie meebrengt dat de contragarantie nietig, althans non-existent is. Zonder bankgarantie kan er immers ook geen contragarantie bestaan. Nog afgezien daarvan, zo stelt de Gemeente, is ook de contragarantie op 20 december 2000 onbevoegd door [v.H.] en [O.] getekend. [O.] was in die tijd namelijk geen voorzitter, maar bestuurder van de Stichting, en [v.H.] was de penningmeester. Een bestuurder en de penningmeester zijn op grond van de statuten niet (gezamenlijk) bevoegd om de Stichting te vertegenwoordigen.

4.2 ING heeft tegen voornoemde stellingen van de Gemeente ingebracht dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging die aan het bestuur of aan een bestuurder toekomt onbeperkt en onvoorwaardelijk is, voor zover uit de wet niet anders voortvloeit (zie artikel 2:292 lid 3 BW). Een uit de wet voortvloeiende beperking van de vertegenwoordigings-bevoegdheid van de bestuurders van de Stichting, die betrokken zijn geweest bij het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, doet zich volgens ING ten deze niet voor. Een (in afwijking van de wet) uit de statuten voortvloeiende (on)bevoegdheidregeling kan ING niet worden tegen geworpen. ING behoefte daarnaar ook geen onderzoek te doen, mede gelet op het bepaalde in artikel 2:292 lid 3 BW.

4.3 Naar aanleiding van de hiervoor omschreven stellingen van partijen overweegt de rechtbank vooreerst dat uit artikel 8 van de statuten van de Stichting voortvloeit dat uitsluitend het bestuur van de Stichting dan wel de voorzitter en de secretaris gezamenlijk bevoegd zijn om de Stichting te vertegenwoordigen. Uit de door [D.] afgelegde (voorlopige) getuigenverklaring volgt dat hij over het doen stellen van de bankgarantie uitsluitend contact heeft gehad met [K.]. De rechtbank citeert: “In antwoord op vraag 7 zeg ik u dat tussen 18 december 2000 en het verstrekken van de bankgarantie aan de bank in het buitenland alleen contact is geweest tussen mij en de heer [K.] over het concept van die bankgarantie. Ik heb in die tussentijd geen contact gehad met bestuursleden of andere adviseurs van de Stichting”. In het licht van deze verklaring en gegeven het feit dat [K.] op grond van de statuten niet bevoegd was om namens Stichting op te treden, is de conclusie dat de Stichting ter zake het doen stellen van de bankgarantie door een onbevoegde is vertegenwoordigd. Deze conclusie zou mogelijk anders kunnen uitvallen als [K.] een volmacht van het bestuur van de Stichting zouden hebben gekregen om de Stichting te vertegenwoordigen ter zake het doen stellen van een bankgarantie ter hoogte van USD 9.426.267,52. Stukken waaruit een eventuele volmacht zou kunnen worden opgemaakt zijn echter niet overgelegd en ook anderszins is het de rechtbank niet gebleken dat aan [K.] de bevoegdheid is gegeven om de Stichting te vertegenwoordigen.

4.4 De volgende vraag die beantwoord moet worden is of de onbevoegde vertegenwoordiging door [K.] ING kan worden tegengeworpen. De rechtbank beantwoordt deze vraag bevestigend en zij overweegt daartoe het volgende. [D.] heeft in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij vóór het verstrekken van de bankgarantie een uittreksel van de Stichting bij de Kamer van Koophandel heeft ingezien. [D.] heeft uit de daarbij vermelde gegevens kunnen opmaken dat [K.], waarmee hij alle contacten over de bankgarantie en de inhoud daarvan onderhield, niet als een functionaris van de Stichting stond ingeschreven. In het licht hiervan en gegeven het feit dat de bevoegdheid tot vertegenwoordiging op grond van het bepaalde in artikel 2:292 lid 3 in beginsel uitsluitend aan het bestuur of een bestuurder van de Stichting toekomt had het op de weg van ING gelegen om te onderzoeken of aan [K.] een deugdelijke volmacht was verstrekt om de Stichting te vertegenwoordigen. Dit heeft zij echter nagelaten. [D.] heeft daarover immers in het voorlopig getuigenverhoor verklaard dat hij zich niet heeft afgevraagd of [K.] bevoegd was om voor de Stichting op te treden. Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden is de conclusie dat ING op het moment dat zij een bankgarantie aan Planetary verstrekte wist, althans behoorde te weten, dat de Stichting door een onbevoegde werd vertegenwoordigd. Met andere woorden: ING was ervan op de hoogte dat zij van doen had met een persoon die geen bestuurder was en die zonder deugdelijke volmacht namens de Stichting optrad. Reeds op deze grond kan de onbevoegdheid van [K.] ING worden tegengeworpen.

4.5 Uit het vorenstaande volgt dat de Stichting in haar relatie tot ING niet gebonden is aan de onbevoegd gegeven opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie. Indien namens een Stichting onbevoegd wordt gehandeld is de daaruit voortvloeiende rechtshandeling namelijk nietig.

Bekrachtiging

4.6 Vervolgens doet zich de vraag voor of de Stichting na december 2000 een besluit heeft genomen tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, waardoor de eerder door [K.] onbevoegd gegeven opdracht aan ING mogelijk is bekrachtigd. Indien en voor zover als uitgangspunt wordt genomen dat de Stichting dit besluit heeft genomen en dit ook tot bedoelde bekrachtiging heeft geleid, dient beoordeeld te worden of de Stichting tot het doen stellen van een bankgarantie en het vervolgens afgeven van de contragarantie op grond van de wet of haar statuten ook heeft mogen besluiten. Mocht ook deze vraag positief worden beantwoord, dan is de vervolgvraag of zij dat heeft gedaan met inachtneming van alle daarvoor in de statuten voorgeschreven (voorafgaande) handelingen. Luidt het antwoord op deze laatste vraag negatief, dan dient ten slotte te worden beoordeeld of dit gebrek in het besluitvormingsproces de nietigheid van het besluit tot gevolg heeft, en zo ja, of deze nietigheid door bekrachtiging is weggenomen.

Artikel 291 lid 2 BW

4.7 In het kader van de beantwoording van de vraag of de Stichting het besluit tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie heeft mogen nemen, er veronderstellenderwijs van uitgaande dat de Stichting dat besluit heeft genomen (op welke veronderstelling de rechtbank hierna onder 4.11. en verder nog nader zal ingaan), hebben partijen gedebatteerd over de strekking van de tussen [V.d.B.] International B.V. en Planetary gesloten Partnership agreement en over de wijze waarop en de vorm waarin de Stichting bij de uitvoering van deze overeenkomst betrokken is (geweest). In dit debat heeft het bepaalde in artikel 2:291 BW een voorname rol gespeeld. In artikel 2:291 lid 2 BW wordt een aantal overeenkomsten genoemd die het bestuur van een stichting niet bevoegd is om aan te gaan, indien die bevoegdheid niet uitdrukkelijk uit de statuten voortvloeit. Onder deze beperking van de bevoegdheid valt onder meer het aangaan van een overeenkomst waarbij een stichting zich voor een derde sterk maakt. De Gemeente stelt dat de Stichting zich door het doen stellen van de bankgarantie en afgeven van de contragarantie sterk heeft gemaakt voor de nakoming van de verplichtingen van [V.d.B.] International B.V. uit hoofde van de Partnership agreement. Uit de statuten blijkt volgens de Gemeente niet dat de Stichting tot het nemen van deze besluiten bevoegd was. Als aangenomen zou worden dat de Stichting die bevoegdheid wel had, dan zijn die besluiten in ieder geval niet volgens de daartoe in de statuten gestelde procedure genomen respectievelijk op grond van de daartoe aangewezen weg bekrachtigd. ING heeft tegen deze stellingen gemotiveerd verweer gevoerd en de rechtbank zal op dit verweer, voor zover van belang, nader ingaan.

4.8 Met betrekking tot de vraag of de Stichting door het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie - wederom veronderstellend dat daaraan een besluit ten grondslag ligt - zich sterk heeft gemaakt voor een derde in de zin van artikel 2:291 lid 2 BW oordeelt de rechtbank als volgt. Op 12 december 2000 is tussen [V.d.B.] International B.V. en Planetary een Partnership agreement gesloten, waarbij tussen deze partijen onder meer is overeengekomen dat [V.d.B.] International B.V. een bedrag van USD 9.400.00,00 zal investeren in een project genaamd “Turbo Wing” (zie 2.6.). Als tegenprestatie zou [V.d.B.] International B.V. van Planetary intellectuele eigendomsrechten en andere vergoedingen ontvangen (“Intellectual properties and other considerations”). Uit deze afspraken volgt dat [V.d.B.] International B.V. en Planetary contractspartijen van elkaar waren met verplichtingen over en weer. Hoewel de Stichting in de Partnership agreement wordt genoemd, in die zin dat het door Bovenkamp International B.V. te betalen bedrag op de rekeningen van de Stichting bij ING staat gereserveerd, valt hieruit niet op te maken dat de Stichting uit hoofde daarvan jegens Planetary een eigen (betalings)verplichting op zich had genomen. Ook [K.] beschouwde de Stichting blijkbaar niet als een contractpartij van Planetary. In zijn faxbericht van 11 december 2000 schrijft [K.] immers dat het financiering-arrangement door en voor [V.d.B.] International B.V. wordt gemaakt (zie 2.7.). Met andere woorden: het geld van de Stichting op de rekeningen zijn gereserveerd ten behoeve van [V.d.B.] International B.V., welke onderneming zich jegens Planetary had verplicht tot het doen van een investering van USD 9.400.000,00.

4.9 In het licht van het vorenstaande is de conclusie dat de Stichting - door het doen stellen van de bankgarantie ten behoeve van Planetary en het vervolgens afgeven van de contragarantie ten gunste van ING - zich sterk zou maken voor de nakoming van de verplichtingen die [V.d.B.] International B.V. uit hoofde van de Partnership agreement jegens Planetary had. De door ING gestelde omstandigheden dat (1) [V.d.B.] de bevoegdheid had om over de gelden op de rekeningen van de Stichting te beschikken (zie 2.5.) en (2) in de Certificate of Deposit wordt gesproken over “the deposits assigned to: Planetary” (zie 2.8. en 2.10.) en (3) uit de bankgarantie blijkt dat de Stichting een eigen betalingsverplichting jegens Planetary had, brengen in deze conclusie naar het oordeel van de rechtbank geen verandering. De rechtbank overweegt daartoe het volgende.

4.10 Het enkele feit dat [V.d.B.] de bevoegdheid had om over de gelden op de rekeningen van de Stichting te beschikken als gevolg van de op 2 november 2000 aan hem verstrekte volmacht brengt niet mee dat de Stichting daardoor partij bij de overeenkomst met Planetary is geworden. Dat in de Certificate of Deposit wordt gesproken over “the deposits assigned to: Planetary”, maakt dit niet anders. Immers, deze woorden, wat de precieze betekenis daarvan ook moge zijn, maken geen onderdeel uit van de Partnership agreement, waarin juist expliciet is bepaald dat de gelden op de rekeningen van de Stichting gereserveerd worden ten behoeve van de nakoming van de verplichtingen die [V.d.B.] International B.V. jegens Planetary had en dus niet voor de nakoming van een verplichting van de Stichting zelf. Om dezelfde reden is de inhoud van de bankgarantie niet redengevend. Daarbij komt nog dat de bankgarantie door ING is opgesteld zonder dat zij de Partnership agreement kende en dat de onbrekende gegevens in dat document door [K.], die niet bevoegd was om de Stichting te vertegenwoordigen, zijn ingevuld. Een en ander brengt met zich dat (ook) de tekst van de bankgarantie niet als bewijs kan dienen voor de stelling van ING dat de Stichting jegens Planetary een eigen betalingsverplichting op zich had genomen en dat het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie een (direct) uitvloeisel daarvan is.

Bevoegdheid tot het nemen van het besluit

4.11 Nu op grond van al het vorenstaande de slotsom is dat de Stichting zich jegens een derde, te weten Bovenkamp International B.V., sterk zou maken door middel van het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, dient te worden beoordeeld of de Stichting op grond van de statuten bevoegd was hiertoe te besluiten. Dienaangaande overweegt de rechtbank het volgende. In artikel 291 lid 2 BW is, voor zover hier van belang, bepaald dat het bestuur van een stichting bevoegd is besluiten te nemen tot het aangaan van een overeenkomst waarbij een stichting zich voor een derde sterk maakt, indien deze bevoegdheid uit de statuten voortvloeit. ING stelt zich op het standpunt dat zulks het geval is. Zij verwijst hiervoor naar het bepaalde in artikel in artikel 8 lid 4 aanhef en onder sub g van de statuten, waarin is bepaald dat overeenkomsten die ten onderwerp hebben zaken van een hogere waarde dan fl. 5.000,00 door de Stichting mogen worden aangegaan. Tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie is dus bevoegd door de Stichting besloten, aldus ING. De vereiste voorafgaande goedkeuring van het bestuur voor het aangaan van deze overeenkomsten heeft mogelijk ontbroken, maar dit gebrek is volgens ING hersteld. Zo hebben [O.] en [v.H.] op 10 april 2001 een kopie van de verstrekte bankgarantie geparafeerd (zie 2.16.) en hebben [v.H.] en [L.] op 3 december 2001 opdracht geven tot het verlengen van de bankgarantie (zie 2.18.). De voorzitter ([O.]) en de secretaris ([L.]) van de Stichting hebben door deze gang van zaken (alsnog) hun goedkeuring aan het doen stellen van de bankgarantie gegeven, waartoe zij gezamenlijk handelend op grond van artikel 8 lid 2 van de statuten ook bevoegd waren. Daarnaast is ook het bestuur van de Stichting tijdens de bestuursvergadering van 17 april 2001 akkoord gegaan met het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, aldus ING.

Bekrachtiging van het besluit

4.12 De rechtbank gaat er veronderstellenderwijs vanuit dat de hiervoor genoemde stellingen van ING juist zijn. Feit is namelijk dat in het geval de Stichting een overeenkomst wenste aan te gaan met een waarde boven fl. 5.000,00, de Stichting op grond van de statuten daarvoor niet alleen de goedkeuring van het bestuur nodig had, maar ook de voorafgaande toestemming van het College van diakenen en van de Centrale Kerkenraad (zie artikel 8 lid 5 van de statuten). Dat de waarde van garantie en van de contragarantie en de daaruit voor de Stichting voortvloeiende verplichtingen bedoeld bedrag van fl. 5.000,00 ver oversteeg behoeft gegeven al het vorenstaande geen nadere behandeling. De rechtbank is niet gebleken dat bedoelde vereiste toestemming door het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad voorafgaand aan het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie is gegeven. Reeds hierom is de conclusie dat het besluit tot het aangaan van deze overeenkomsten nietig is in de zin van artikel 2:14 lid 1 BW. De door ING genoemde omstandigheden dat het bestendig gebruik was dat het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad niet om toestemming werd gevraagd en/of dat deze instanties geen gebruik hebben willen maken van de aan hen verleende statutaire bevoegdheden brengt in deze conclusie geen verandering. De Stichting heeft in dit verband naar het oordeel van de rechtbank namelijk terecht opgemerkt dat het wel of niet geven van goedkeuring een statutaire plicht van het College van diakenen en van de Centrale Kerkenraad betreft en dus niet een recht waarvan ze simpelweg afstand kunnen doen. In de statuten is immers geregeld dat een in lid 4 van artikel 8 genoemd besluit voorafgaande goedkeuring vereist van het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad. Uit de inhoud van het verslag van de bespreking tussen enkele vertegenwoordigers van ING en [v.H.] en [O.] op 28 april 2001 (zie 2.16.) blijkt dat (ook) laatstgenoemden en ING van mening waren dat de vereiste goedkeuring van het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad voor het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie benodigd was. In het verslag is immers - samengevat - weergegeven dat de verplichtingen die door de Stichting zijn aangegaan en nog dienen te worden aangegaan met betrekking tot de gelden op de rekeningen in een overleg met het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad moeten worden vastgelegd. ING wenst ten bewijze van deze vastlegging zelfs een kopie te ontvangen van de notulen van de vergadering met het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad. Daarnaast volgt ook uit de notulen van bestuursvergadering van de Stichting van 17 april 2001 dat het bestuur van de Stichting en ING van mening waren dat het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad nog geraadpleegd moesten worden in het kader van de bankgarantie en contragarantie (zie 2.17.).

4.13 Nu op grond van het vorenstaande de conclusie is dat het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad niet voorafgaand hun toestemming hebben gegeven voor het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, terwijl dat op grond van de statuten wel een vereiste was, dient gelet op het bepaalde in artikel 2:14 lid 2 BW beoordeeld te worden of deze instanties nadien de besluiten tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie hebben bekrachtigd. In dit artikel is namelijk - samengevat - geregeld dat indien een besluit is genomen ondanks het ontbreken van een door de statuten voorgeschreven voorafgaande handeling van een ander dan het orgaan dat het besluit heeft genomen, het besluit door die ander kan worden bekrachtigd. Naar het oordeel van de rechtbank heeft deze bekrachtiging door het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad niet plaatsgevonden. De inhoud van de brief van de toenmalige secretaris van de Centrale Kerkenraad van 19 februari 2002 biedt voor de andersluidende stelling van ING in ieder geval geen aanknopingspunt. In die brief, die overigens niet mede namens het College van Diakenen is geschreven, wordt, voor zover hier van belang, uitsluitend melding gemaakt van het feit dat “een bankgarantie” is besproken en dat de Centrale Kerkenraad ervan uit gaat dat het bestuur van de Stichting de zaken zelf goed kan regelen (zie 2.20.). Dat de Centrale Kerkenraad hierbij ook doelt op het doen stellen van een bankgarantie en het afgeven van de contragarantie ter hoogte van USD 9.400.000,00 blijkt niet uit die brief. Andere feiten en omstandigheden op grond waarvan aangenomen zou moeten worden dat College van diakenen en de Centrale Kerkenraad genoemde besluiten hebben bekrachtigd in de zin van artikel 2:14 lid 2 BW zijn door ING niet gesteld noch is dit de rechtbank anderszins gebleken.

Nietigheid besluit

4.14 Op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen komt de rechtbank tot het samenvattende oordeel dat de opdracht tot het doen stellen van de bankgarantie onbevoegd door [K.] aan ING is gegeven en derhalve nietig is (zie 4.5.). Het antwoord op de vraag of de Stichting na deze onbevoegd gegeven opdracht (alsnog) een besluit heeft genomen tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, en zo ja, of zij daartoe op grond van de statuten de bevoegdheid had, en zo ja, of daardoor het eerder onbevoegd handelen door [K.] is bekrachtigd, kan in het midden blijven. Immers, indien als uitgangspunt zou worden genomen dat de Stichting tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie een besluit heeft genomen, dan is het zo dat (1) de Stichting zich daardoor sterk heeft gemaakt voor een derde en (2) het besluit daartoe is genomen zonder de vereiste voorafgaande toestemming van het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad, terwijl de uit het besluit voortvloeiende verplichten de waarde van fl. 5.000,00 te boven ging en (3) nadien het besluit ook niet door deze instanties is bekrachtigd. Bedoelde besluiten zijn dan ook in strijd met de wet en statuten van de Stichting genomen (zie artikel 2:291 lid 2 BW). Het gevolg hiervan is dat deze besluiten van rechtswege nietig zijn. Aan het beroep van ING op het bepaalde in artikel 3:50 BW komt de rechtbank dan ook niet toe.

Tegenwerpen nietigheid

4.15 De nietigheid van de besluiten tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie kunnen niet aan ING worden tegengeworpen, indien ING het gebrek dat aan die besluiten kleefde, kende noch behoorde te kennen (zie artikel 16 lid 2 BW). De rechtbank begrijpt dat ING met de door haar gebezigde stellingen in de onderhavige procedure (ook) een beroep heeft willen doen op deze aan haar toekomende wettelijke bescherming. Dit beroep treft geen doel. Voordat het bestuur met het doen stellen van de bankgarantie op 17 april 2001 instemde (zie 2.17.) kende ING namelijk de inhoud van de statuten van de Stichting. Dit blijkt uit het verslag van de op 28 maart 2001 gehouden bespreking met [v.H.] en [O.] (zie 2.16.). ING wist toen dus dat het besluit tot het doen stellen van de bankgarantie, voor zover bedoelde instemming als een besluit is te beschouwen, voorafgaande goedkeuring nodig had van het College van diakenen en de Centrale Kerkenraad. Tijdens voornoemde bespreking van 28 maart 2001 heeft ING zelfs expliciet op het verkrijgen van die vereiste toestemming aangedrongen. Met het oog op deze omstandigheden kan niet gezegd worden dat ING het gebrek dat aan het besluit aangaande het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie kleefde, niet kende. Op grond van het bepaalde in artikel 2:16 lid 2 BW komt ING dan ook geen bescherming toe.

Redelijkheid en Billijkheid

4.16 ING heeft zich verder op het standpunt gesteld dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn als de nietigheid van de besluiten tot het doen stellen van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie ING zou kunnen worden tegengeworpen. Zij voert daartoe aan dat het de Stichting is geweest die de interne vertegenwoordigingsregels niet heeft nageleefd. Een stichting die er zelf van heeft blijk gegeven geen belangstelling te hebben voor de wijze waarop zij wordt vertegenwoordigd en die weigert gebruik te maken van statutair verstrekte controlemogelijkheden, dient de daaraan verbonden nadelen voor eigen rekening en risico te nemen. Deze stellingen van ING worden verworpen en daartoe overweegt de rechtbank het volgende. In het vennootschapsrecht geldt als uitgangspunt dat in het geval namens een stichting onbevoegd wordt gehandeld de daaruit voortvloeiende rechtshandeling nietig is (zie 4.5.). Voorts heeft de wetgever als uitgangspunt genomen dat een Stichting niet bevoegd is tot het aangaan van een overeenkomst waarbij de Stichting zich sterk maakt voor een derde, tenzij uit de statuten anders voortvloeit (2:291 lid 2 BW). Een besluit dat hiermee in strijd is wordt in artikel 2:14 lid 1 als nietig bestempeld. Slechts als de contractant van de stichting niet op de hoogte was van de onbevoegde vertegenwoordiging, en dat ook niet kon zijn, en het gebrek dat aan het besluit kleefde kende noch behoorde te kennen, is er plaats voor bescherming van die contractant (2:6 lid 2 en 2:16 lid 2 BW). Uit dit stelsel van wetsbepalingen volgt dus dat, indien een stichting de vertegenwoordigingsregels en/of het verbod tot het aangaan van bepaalde overeenkomsten (althans de regels daarover in de statuten) niet naleeft, het naar maatstaven van redelijk en billijkheid niet onaanvaardbaar wordt geacht als de gevolgen daarvan (nietigheid) de contractant worden tegengeworpen. De door ING gestelde feiten en omstandigheden acht de rechtbank - gelet op het beschreven stelsel van wetsbepalingen - niet voldoende om van dit wettelijke uitgangspunt af te wijken.

Eigen schuld

4.17 Het beroep van ING op eigen schuld aan de zijde van de Stichting in de zin van artikel 6:101 BW wordt niet gehonoreerd. Dit artikel heeft namelijk betrekking op de mogelijke toerekening van (een gedeelte van) de schade aan de benadeelde partij bij de wettelijke verplichting tot betaling van schadevergoeding aan de zijde van de andere partij. Het rechtsgevolg van een nietige overeenkomst is niet gelegen in een wettelijke verplichting tot het betalen van schade, maar ziet op een verplichting om de zonder rechtsgrond verrichte prestaties ongedaan te maken.

Slotsom

4.18 De conclusie als hiervoor onder 4.14. vermeld brengt mee dat prestaties uit hoofde van de nietige rechtshandelingen respectievelijk nietige besluiten zonder rechtsgrond zijn verricht en dienen om die reden dan ook ongedaan te worden gemaakt. Dit betekent dat ING het bedrag ter hoogte van USD 9.426.267,00, dat zij onder de bankgarantie aan Planetary heeft uitgekeerd en met een beroep op de contragarantie op de Stichting heeft verhaald, aan laatstgenoemde dient terug te betalen. Omdat de Stichting deze vordering bij akte van 20 maart 2003 aan de Gemeente heeft verpand, zal ING worden veroordeeld om voornoemd bedrag aan de Gemeente te voldoen. Tevens zal worden toegewezen dat het gevorderde bedrag van USD 9.426.267,00 moet worden omgerekend naar de tegenwaarde daarvan in Euro’s per 17 mei 2002, te vermeerderen met de wettelijk rente daarover vanaf 17 mei 2002 tot aan de dag der algehele voldoening. Tegen dit gedeelte van de vordering van de Gemeente heeft ING immers geen verweer gevoerd.

Vordering van Gemeente uit hoofde van onrechtmatige daad

4.19 De onder 3.1. onder 2 genoemde vordering doet de Gemeente steunen op de stelling dat ING wist, althans behoorde te weten, dat de Stichting de verplichting had om per 1 oktober 2002 de door NWB verstrekte lening ter hoogte van EUR 10.120.078,54 af te lossen en dat de Gemeente zich voor die aflossingsverplichting borg had gesteld. Door de Gemeente niet te informeren over respectievelijk te waarschuwen voor de risico’s die aan het verstrekken van een bankgarantie kleven en door niet na te gaan of er juridische beletsels aanwezig waren ten aanzien van het doen stellen door de Stichting van de bankgarantie en het afgeven van de contragarantie, heeft ING haar zorgplicht jegens de Gemeente geschonden en derhalve onrechtmatig gehandeld.

4.20 ING heeft tegen deze stellingen van de Gemeente ingebracht dat zij geen waarschuwings- of informatieplicht jegens de Gemeente heeft gehad en in het bijzonder niet eind december 2000 toen de bankgarantie en de contragarantie werden gesteld. Op dat moment was ING niet op de hoogte van de door de Gemeente gestelde borgtocht. Daarnaast wordt een algemene waarschuwingsplicht als door de Gemeente bepleit in de rechtspraak niet snel aangenomen, aldus ING.

4.21 Op grond van de hiervoor vermelde stellingen van partijen overweegt de rechtbank het volgende. Uitgangspunt is dat de Gemeente en ING in de onderhavige aangelegenheid niet in een contractuele relatie met elkaar hebben gestaan. Daarnaast geldt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht meebrengt ten opzichte van derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. De reikwijdte van deze zorgplicht hangt af van de omstandigheden van het geval (HR 23 december 2005, NJ 2006, 289).

4.22 Anders dan de Gemeente stelt, is het niet een feit van algemene bekendheid, ook niet voor een bank, dat gemeentes in Nederland zich borg plegen te stellen voor de nakoming van de verplichtingen van stichtingen, die op het terrein van volkshuisvesting opereren. In het licht hiervan en gegeven feit dat door de Gemeente geen andere (concrete) omstandigheden zijn gesteld die de conclusie zou kunnen rechtvaardigen dat ING ten tijde van het stellen van de bankgarantie al van de borgstelling op de hoogte was, wordt de andersluidende stelling van de Gemeente verworpen. Dit betekent dat ING eerst na raadpleging van de jaarstukken van de Stichting over 1999 van de door de Gemeente afgegeven borgstelling kennis had kunnen nemen. Op pagina 13 van die jaarstukken wordt van de borgstelling immers melding gemaakt. Tussen partijen staat verder vast dat ING in februari 2001 over een exemplaar van bedoelde jaarstukken de beschikking heeft gekregen. Na raadpleging van de jaarstukken heeft op 28 maart 2001 tussen ING en [O.] en [v.H.] een bespreking plaatsgevonden. Uit het verslag daarvan blijkt dat ING (in ieder geval op dat moment) op de hoogte was van het feit dat het proces van besluitvorming binnen de Stichting met betrekking tot het doen stellen van de bankgarantie niet had plaatsgevonden volgens de regels die daartoe in de statuten werden gesteld. In het licht van deze omstandigheden dient de vraag te worden beantwoord of de bijzondere zorgplicht van ING toen meebracht dat zij met deze wetenschap de Gemeente had dienen te waarschuwen voor de mogelijke risico’s die voor de Gemeente aan de gestelde bankgarantie en aan de daarna afgeven contragarantie waren verbonden.

4.23 De rechtbank beantwoordt deze vraag negatief en aan dit oordeel liggen de navolgende omstandigheden ten grondslag. Vanaf februari 2001 tot en met 4 februari 2002 (datum inroepen bankgarantie) heeft ING geen aanwijzing gehad, althans daarvan is de rechtbank niet gebleken, dat de bankgarantie door Planatary zou worden ingeroepen. Dat de Gemeente als gevolg van de gestelde bankgarantie financieel nadeel zou lijden stond dus geenszins vast. Daarnaast is het niet zo dat een algemene waarschuwingsplicht bestaat op het moment dat een bank weet, althans behoort te weten, dat een derde (niet-contractpartij) (mogelijk) financiële risico’s loopt. Deze waarschuwingsplicht bestaat pas als het “niet waarschuwen” in strijd zou zijn te achten met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betamelijk is. De enkele omstandigheid dat een bank weet dat een derde (niet contractspartij) financiële schade kan oplopen, rechtvaardigt niet de conclusie dat de bank onrechtmatig jegens die derde handelt door voor dat risico niet te waarschuwen. Temeer niet als dan nog onzeker is of een bepaalde gebeurtenis zich in de toekomst voor zal doen. Dit oordeel is mede ingegeven door de op de bank rustende geheimhoudingsplicht, die zij in een dergelijke situatie (naast de zorgplicht) ook in acht behoort te nemen. Ware de situatie anders, dan zou op een bank de algemene verplichting rusten om (1) alle aan haar beschikbaar gestelde stukken op mogelijke borgstellingen en andere mogelijke financiële risico’s voor derden te onderzoeken en (2) indien uit dat onderzoek deze risico’s zouden blijken hen daarvoor te waarschuwen, ook al is geenszins zeker dat de geconstateerde risico’s zich zullen verwezenlijken. Een zodanige en vergaande waarschuwingsplicht rust niet op een bank. Het is dan ook niet maatschappelijk onbetamelijk te achten dat ING na kennisneming van de jaarstukken over 1999, indien en voor zover zij toen op pagina 13 van de borgstelling kennis heeft genomen, heeft nagelaten om de Gemeente over de bankgarantie en de contragarantie te informeren. De vordering van de Gemeente van EUR 10.120.078, 54 zal dan ook worden afgewezen.

Proceskostenveroordeling

4.24 ING zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, met inbegrip van EUR 1.000,00, zijnde de kosten van het meebrengen van getuige mr. Lubbers in de voorlopig getuigenverhoren. Omdat een aanzienlijk deel van het gevorderde bedrag wordt afgewezen, begroot de rechtbank de proceskosten aan de zijde van de Gemeente op basis van het toegewezen bedrag op:

- dagvaarding EUR 81,16

- vast recht 3.863,00

- getuigenkosten 1.000,00

- salaris procureur 14.449,50 (4,5 punten × tarief EUR 3.211,00)

Totaal EUR 19.393,66

5.1 De beslissing

De rechtbank

5.1 veroordeelt ING om aan de Gemeente te betalen een bedrag van USD 9.426.267,52 (negen miljoen vierhonderd zesentwintig duizend tweehonderd zevenenzestig USD en tweeënvijftig dollarcent), omgerekend naar de tegenwaarde daarvan in Euro’s per 17 mei 2002 en vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6: 119 BW over het toegewezen bedrag vanaf 17 mei 2002 tot de dag van volledige betaling,

5.2 veroordeelt ING in de proceskosten, aan de zijde van de Gemeente tot op heden begroot op EUR 19.393,66,

5.3 verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

5.4 wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. L.M.G. de Weerd, mr. Ch.E. Bethlem en mr. J.P.H. van Driel van Wageningen en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2007.