HR, 13-11-2020, nr. 19/00263

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

CIVIELE KAMER

Nummer 19/00263

Datum 13 november 2020

ARREST

In de zaak van

1. AMTRUST INTERNATIONAL UNDERWRITERS DAC,gevestigd te Dublin, Ierland,

2. NORTH SEA PORT NETHERLANDS N.V.,gevestigd te Terneuzen,

EISERESSEN tot cassatie, verweersters in het (deels) voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: NB, ZSP en gezamenlijk: NB c.s.,

advocaat: J. de Bie Leuveling Tjeenk,

tegen

GLENCORE AG,gevestigd te Zug, Zwitserland,

VERWEERSTER in cassatie, eiseres in het (deels) voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

hierna: Glencore,

advocaten: G.C. Nieuwland en J.W.H. van Wijk.

1. Procesverloop

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

NB c.s. hebben tegen het arrest van het hof beroep in cassatie ingesteld. Glencore heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.

Partijen hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend. Met betrekking tot onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep concluderen NB c.s. tot referte.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor NB c.s. mede door F.J.L. Kaptein.

De conclusie van de Advocaat-Generaal E.B. Rank-Berenschot strekt zowel in het principale cassatieberoep als in het incidentele cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De advocaten van Glencore hebben schriftelijk op die conclusie gereageerd.

In deze zaak is aan de orde of aluminium dat is gestold in de ovens van een elektrolysefabriek verbonden is geraakt met de ovens en, zo ja, of het op grond van art. 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van deze ovens of de elektrolysefabriek omdat het niet zonder beschadiging van betekenis kon worden afgescheiden.

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Zeeland Aluminium Company N.V. (hierna: Zalco) hield zich bezig met de productie van aluminium en exploiteerde daartoe onder meer een aluminiumsmelterij (hierna: de elektrolysefabriek). Het aluminium werd geproduceerd door elektrolyse van aluinaarde. Aluinaarde werd bij een temperatuur van 900 tot 1.000 graden Celsius opgelost in vloeibaar kryoliet. Deze oplossing werd door middel van elektrolyse gesplitst, een proces waarbij onder andere vloeibaar aluminium vrijkomt.

(ii) Zalco was eigenaar van de elektrolysefabriek en van het perceel grond waarop de elektrolysefabriek was gebouwd (de ondergrond en het omliggende fabrieksterrein). In 2007 heeft Zalco het perceel grond verkocht en geleverd aan ZSP, onder voorbehoud van een recht van erfpacht en opstal. Dit betekende dat Zalco uit hoofde van het recht van opstal eigenaar bleef van de elektrolysefabriek en op grond van het recht van erfpacht gerechtigd bleef tot het gebruik van het terrein.

(iii) NB heeft aan Zalco een kredietfaciliteit verstrekt. Het in 2007 door NB verstrekte krediet van ongeveer € 20.000.000 was ongedekt. Nadat Zalco in 2009 financiële moeilijkheden kreeg, heeft NB een pandrecht bedongen op de voorraden van Zalco. Daarnaast is ten behoeve van NB een eerste hypotheekrecht gevestigd op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.

(iv) ZSP had een tweede hypotheekrecht op Zalco’s recht van erfpacht en opstal.

(v) Glencore heeft met een moeder- en zustervennootschap van Zalco een overeenkomst gesloten op grond waarvan Glencore aluinaarde leverde aan Zalco.

(vi) Zalco heeft met een onderhandse pandakte van 21 november 2011, geregistreerd op 23 november 2011, een derdenpandrecht (hierna: het pandrecht) ten gunste van Glencore gevestigd op, kort gezegd, het aluminium waarvan Zalco eigenaar is of zou worden.

(vii) Zalco is op 13 december 2011 in staat van faillissement verklaard.

(viii) Ten tijde van de faillietverklaring van Zalco bevond zich aluminium in vloeibare toestand in 427 van de in totaal 512 elektrolysebakken/-ovens (hierna: ovens) van de elektrolysefabriek. Kort na het uitspreken van het faillissement, in de periode van 16 tot en met 19 december 2011, is het productieproces bij Zalco door de curatoren in het faillissement van Zalco (hierna: de curatoren) gefaseerd stilgelegd. Gedurende de periode van stillegging is aluminium uit 10 ovens getapt. Het vloeibare aluminium dat zich toen nog in de overige 417 ovens bevond, is gestold. Het gestolde aluminium wordt hierna ook geduid als: het aluminium.

(ix) Op 11 juni 2012 is tussen de curatoren, ZSP, NB, UTB Holding B.V. (hierna: UTB Holding) en een derde een overeenkomst tot stand gekomen ter zake van de verkoop van een aantal bedrijfsonderdelen van Zalco. In het kader van deze overeenkomst hebben NB en ZSP afstand gedaan van hun hypotheekrechten. Verder zijn het recht van erfpacht en opstal beëindigd. ZSP is daardoor onbezwaard eigenaar geworden van de elektrolysefabriek, terwijl het perceel waarop deze fabriek staat niet langer was bezwaard met beperkte rechten. In de overeenkomst van 11 juni 2012 is voorts onder meer bepaald dat UTB Holding de elektrolysefabriek – waar zich op dat moment het aluminium bevond – volledig zal slopen en het gehele terrein zal saneren.

(x) In mei of juni 2012 hebben NB en ZSP een overeenkomst gesloten waarin zij hebben afgesproken dat NB zal delen in de opbrengst van het aluminium.

(xi) Bij overeenkomst van 19 oktober 2012 heeft UTB Holding het aluminium gekocht, althans het recht verworven om dit uit de ovens te verwijderen en de opbrengst te behouden tegen betaling van een bedrag van € 5.125.000,-- aan ZSP en/of NB.

(xii) UTB Holding en/of UTB Industry B.V. (hierna gezamenlijk: UTB c.s.) heeft/hebben in het kader van de sloop van de elektrolysefabriek het aluminium uit de ovens laten verwijderen.

(xiii) Na de sloop van de elektrolysefabriek zijn de uit de ovens verwijderde plakken aluminium door UTB Holding opgeslagen op het voormalige terrein van Zalco.

(xiv) Op 9 november 2017 hebben Glencore, de curatoren, UTB c.s. en Zalco B.V. met toestemming van de rechter-commissaris een vaststellingsovereenkomst gesloten. Afgesproken is dat de curatoren het aluminium onbezwaard mogen verkopen en dat de opbrengst op een escrowrekening zal worden gestort. In de vaststellingsovereenkomst is bepaald, kort gezegd, dat de positie tussen Glencore, de curatoren en UTB c.s. onderling zal worden behandeld alsof hun rechten, vorderingen, aanspraken en beslagen op het aluminium onveranderd blijven en dat zij hun rechten en vorderingen jegens elkaar zullen behouden.

(xv) Op 27 november 2017 heeft een veiling plaatsgevonden van het aluminium. Het aluminium is verkocht en geleverd aan Glencore voor USD 8.030.000,--.

(xvi) Na aftrek van bepaalde bedragen en kosten resteerde op de escrowrekening een bedrag van USD 6.034.096,18.

Voor zover in cassatie van belang vordert Glencore in deze procedure een verklaring voor recht dat het aluminium door de stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek, en dat haar pandrecht op het aluminium niet is vervallen ten gevolge van deze stolling.

De rechtbank1.heeft geoordeeld dat het aluminium een zelfstandige roerende zaak is gebleven en niet op basis van art. 3:4 lid 2 BW een bestanddeel is gaan vormen van de ovens, en dat dit betekent dat Glencore in beginsel een pandrecht op het aluminium heeft behouden (rov. 4.1 - 4.4).

Het hof2.heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor recht verklaard dat het aluminium door stolling in december 2011 geen bestanddeel is geworden van de elektrolysefabriek. Het hof heeft daartoe als volgt overwogen.

Als uitgangspunt geldt dat de ovens in de elektrolysefabriek onroerend zijn, dat het aluminium, toen dat gedurende het elektrolyseproces nog vloeibaar was, als een roerende zaak moet worden aangemerkt en dat het aluminium dat in de ovens is gestold en daarin is komen vast te zitten volgens verkeersopvatting geen bestanddeel is van de ovens of de elektrolysefabriek, zodat de ovens met daarin het gestolde aluminium volgens verkeersopvatting niet als één zaak kunnen worden beschouwd in de zin van art. 3:4 lid 1 BW. (rov. 4.16 en 4.19)

Ten aanzien van de vraag of het aluminium bestanddeel van de ovens of de elektrolysefabriek is op de grond dat het niet zonder beschadiging van betekenis van de ovens kan worden afgescheiden in de zin van art. 3:4 lid 2 BW, heeft het hof als volgt geoordeeld:

“4.20. Uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 3:4 lid 2 BW valt niet concreet af te leiden wat dient te worden verstaan onder “beschadiging van betekenis”. Wel volgt daaruit dat daarvoor méér nodig is dan dat de (hoofd)zaak of het bestanddeel na de scheiding niet geheel gaaf meer zou zijn en tevens dat de eventuele mogelijkheid om na de afscheiding de beschadiging te herstellen geen rol speelt (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 75 en 76). Bij de beoordeling zal het hof zich aansluiten bij hetgeen Glencore, NB c.s. en UTB c.s. stellen over het toetsingsmoment. Curatoren hebben zich daarover niet uitgelaten. De eerstgenoemde partijen stellen alle dat ter bepaling van het moment waarop het aluminium al of niet is nagetrokken, beslissend is het moment waarop het aluminium is gestold in de ovens. Op detailniveau verschillen de stellingen van deze partijen van elkaar. Partijen verschillen van mening over het antwoord op de vraag of en wanneer het nog mogelijk was het elektrolyseproces op enig moment na het stilleggen daarvan weer op te starten door een zogenaamde crash-restart van de ovens uit te voeren. Voor de te geven beslissingen acht het hof deze nuances niet relevant. Partijen gaan er overigens van uit dat een crash-restart in wezen niet meer mogelijk was vanwege de daaraan verbonden hoge kosten, de aanmerkelijke kans dat de ovens daardoor beschadigd zouden raken en het ontbreken van de daarvoor vereiste vergunningen. Niet in geschil is dat het aluminium nadat het proces van stolling geheel was voltooid alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd.

Bij de beantwoording van de vraag of een afscheiding mogelijk is zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een der zaken, is naar het oordeel van het hof onder andere van belang wat de omvang is van de schade die door de afscheiding ontstaat, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld. Het hof volgt daarmee niet het standpunt van NB c.s. en UTB c.s. die betogen dat het bij de toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW gezien de wettekst slechts gaat om de vraag of de afsplitsing al of niet leidt tot een fysieke beschadiging van betekenis, onafhankelijk van het antwoord op de vraag hoe die beschadiging in economische of vermogensrechtelijke zin als schade kan worden gekwantificeerd of begroot. Uit de totstandkomingsgeschiedenis blijkt afdoende duidelijk dat bij de toepassing van artikel 3:4 lid 2 BW de waardevermindering die door de afscheiding ontstaat en de al of niet economische wenselijkheid van een afscheiding bij de beoordeling een rol dienen te spelen (MvA II, Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 76-77). Voor bestanddeelvorming in de zin van lid 2 van artikel 3:4 BW is, samengevat weergegeven, aldus in ieder geval nodig dat een verbinding bestaat (‘aard of nagelvast’) die niet zonder beschadiging aan een of beide zaken kan worden opgeheven. Het moet bovendien gaan om een beschadiging van betekenis. Wat een beschadiging van betekenis is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij onder andere betekenis toekomt aan de waarde van de zaak en de daarvan af te scheiden zaak.

De onderhavige kwestie kenmerkt zich daardoor dat de oorspronkelijk te identificeren zaken onbedoeld en ongelukkigerwijs aan elkaar zijn verbonden, namelijk als gevolg van het noodgedwongen stilleggen van het productieproces van Zalco in faillissement. In dat opzicht verschillen de voorliggende feiten van de voorbeelden die in de parlementaire geschiedenis aan de orde zijn gekomen en waarin het gaat om zaken die bewust en met een reden zijn samengevoegd, die in beginsel bij elkaar horen of constructief op elkaar zijn afgestemd. (…) Anders dan in deze voorbeelden aan de orde is, heeft de verbinding tussen de ovens en het aluminium geen enkele functie of meerwaarde. Het tegendeel is het geval. De ovens zijn door het daarin vastzittende aluminium onbruikbaar geworden. Het was niet meer mogelijk deze als elektrolyseovens te gebruiken. Naar objectieve maatstaven beoordeeld hadden de ovens op het moment dat het aluminium daarin was gestold geen waarde meer. NB c.s. menen dat de ovens na de stolling van het aluminium nog wel waarde hadden, omdat het de bedoeling was de elektrolysefabriek going concern te verkopen. NB c.s. voeren ter onderbouwing van deze stelling aan dat een koper na de aankoop van de fabriek in alle rust het aluminium uit de ovens had kunnen verwijderen en de ovens vervolgens kon repareren om deze daarna weer te kunnen gebruiken (…).

Uit deze stellingen volgt dat de ovens geen gebruikswaarde meer hadden zo lang het aluminium daarin vast bleef zitten. De waarde van de ovens op het moment van stolling van het aluminium was gelegen in de mogelijkheid dat het aluminium nog eruit kon worden gehaald en de ovens vervolgens gerepareerd konden worden. De afscheiding van het aluminium was voor een koper van de fabriek noodzakelijk om de ovens weer te kunnen gebruiken. De afscheiding van het aluminium leidt daarom niet tot een waardevermindering van de ovens. Alleen na de afscheiding kunnen de ovens een functie vervullen en daarmee waarde hebben in het economisch verkeer. Tegen deze achtergrond hebben NB c.s. niet voldoende gemotiveerd gesteld dat de ovens, nadat het aluminium daaruit gecontroleerd zou zijn verwijderd in objectieve zin een lagere waarde zouden hebben dan op het moment waarop het aluminium daarin vast was komen te zitten, ook als de fysieke beschadiging van de ovens door de afscheiding in aanmerking wordt genomen.

Op het aluminium is het voorgaande van overeenkomstige toepassing. Het aluminium kon door de verbinding met de ovens nergens voor worden gebruikt en het vertegenwoordigde naar objectieve maatstaven beoordeeld geen waarde zo lang het in de ovens vast bleef zitten. Na de verbreking van de verbinding kan het aluminium worden omgesmolten en/of worden verkocht. Het aluminium heeft na de afscheiding een substantiële marktwaarde. Het afscheiden van het aluminium van de ovens leidt niet tot een waardevermindering van het aluminium. Het tegendeel is het geval.

Onder deze omstandigheden is het hof van oordeel dat het aluminium zonder beschadiging van betekenis van de ovens kan worden afgescheiden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. De afscheiding van het aluminium dient in de gegeven omstandigheden ‘koste wat kost’ te gebeuren. Met de instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens is geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang gediend. Het aluminium is daarmee geen bestanddeel van de ovens en/of de elektrolysefabriek geworden in de zin van artikel 3:4 lid 2 BW. (…)

Het voorgaande betekent dat het aluminium nadat het in de ovens is gestold een roerende zaak is gebleven. Dit heeft tot gevolg dat geen hypotheekrecht van ZSP of NB op het aluminium is komen te rusten, dat het aluminium evenmin is nagetrokken door ZSP als eigenaar van het fabrieksgebouw en dat het mogelijk is dat Glencore een pandrecht heeft op het aluminium, althans op een aandeel in het nieuw gevormde aluminium.”

Verbondenheid als bedoeld in art. 3:4 lid 2 BW?

De Hoge Raad ziet aanleiding eerst onderdeel 1.2 van het middel in het incidentele beroep te behandelen. Hierna in 3.3.4 zal blijken dat het middel in het principale beroep doel treft. Daarmee is de voorwaarde vervuld waaronder onderdeel 1 van het middel in het incidentele beroep is voorgedragen.

Onderdeel 1.2 van het middel in het incidentele beroep klaagt dat het hof, door in de rov. 4.16, 4.19 en 4.22 tot uitgangspunt te nemen dat het aluminium verbonden is geraakt met de ovens, heeft blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting dan wel zijn oordeel dienaangaande ontoereikend heeft gemotiveerd. Glencore heeft gesteld dat art. 3:4 lid 2 BW niet kan worden toegepast omdat tussen de ovens en het aluminium geen materiële verbinding bestaat nu het aluminium niet alleen in vloeibare toestand maar ook in gestolde toestand los in de ovens ligt. Het aluminium is dus niet aan de ovens gehecht, is daardoor niet geabsorbeerd, en zit daaraan niet vast. Dat het aluminium is gestold brengt slechts mee dat het in die toestand niet kan worden afgetapt, hetgeen naar de aard een tijdelijke situatie is. Dit betekent dat geen sprake behoeft te zijn van afscheiding of verbreking van het aluminium van of uit de ovens maar slechts van het verwijderen of optillen van het aluminium uit de ovens, aldus het onderdeel.

De stellingen van Glencore komen erop neer dat het aluminium niet verbonden was met de ovens. Zij gaan terecht ervan uit dat een zaak op grond van art. 3:4 lid 2 BW alleen dan als bestanddeel kan worden aangemerkt als zij met de hoofdzaak fysiek is verbonden (zie hierna in 3.3.1-3.3.2). Door in de rov. 4.16, 4.19 en 4.22 ervan uit te gaan dat het aluminium verbonden is met de ovens en tegen die achtergrond te beoordelen of het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW bestanddeel is van de ovens of de elektrolysefabriek, zonder een gemotiveerd oordeel te geven over de stellingen van Glencore, heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het belang van deze stellingen, hetzij zijn oordelen onvoldoende gemotiveerd. Daaraan doet niet af dat het hof in rov. 4.20, in cassatie niet bestreden, heeft geoordeeld dat het aluminium alleen met hak- en breekwerk uit de ovens kon worden verwijderd. Uit het feit dat hak- en breekwerk voor de verwijdering van het aluminium uit de ovens noodzakelijk is, volgt namelijk niet het bestaan van verbondenheid in de zin van art. 3:4 lid 2 BW. Uitgaande van de juistheid van de stellingen van Glencore, is denkbaar dat het hak- en breekwerk slechts nodig is om het in de ovens aanwezige (maar daarmee niet verbonden) aluminium te bereiken en daaruit te verwijderen, nu het door de gestolde toestand niet kan worden afgetapt. De klachten van onderdeel 1.2 van het middel in het incidentele beroep slagen derhalve.

Bestanddeelvorming op grond van art. 3:4 lid 2 BW

Als na verwijzing komt vast te staan dat het aluminium verbonden is geraakt met de ovens, is vervolgens aan de orde of het oordeel van het hof dat het aluminium geen bestanddeel van de ovens of de elektrolysefabriek is geworden in de zin van art. 3:4 lid 2 BW, berust op een juiste uitleg van die bepaling. Zowel het middel in het principale beroep als het middel in het incidentele beroep behelst klachten die gericht zijn tegen dit oordeel en de daaraan ten grondslag liggende rechtsopvatting.

De onderdelen 1a-1d van het middel in het principale beroep zijn gericht tegen rov. 4.20-4.23 van de bestreden uitspraak en klagen in de kern dat het hof bij zijn oordeel dat het aluminium geen bestanddeel is geworden van de ovens of de elektrolysefabriek in de zin van art. 3:4 lid 2 BW, een onjuiste ̶ want niet louter fysieke ̶ maatstaf heeft gehanteerd.

In het verlengde hiervan klaagt onderdeel 3 in het principale beroep erover dat het hof in rov. 4.54 en 4.55 het door NB c.s. (doen) verhinderen dat Glencore het haar toekomende recht van parate executie zou uitoefenen onrechtmatig heeft geoordeeld en in rov. 4.69-4.91 heeft geoordeeld dat NB c.s. zijn gehouden tot vergoeding van de daardoor veroorzaakte schade.

Onderdeel 1.1 van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen het oordeel van het hof (in rov. 4.19) dat art. 3:4 lid 2 BW ook kan worden toegepast als een zaak volgens verkeersopvatting niet als bestanddeel van een andere zaak kan worden beschouwd. Het onderdeel strekt ertoe te betogen dat bij de beoordeling of sprake is van natrekking, onder bepaalde (bijzondere) omstandigheden de verkeersopvatting leidend is en – na constatering dat van bestanddeelvorming op grond van art. 3:4 lid 1 BW geen sprake is – aan toepassing van art. 3:4 lid 2 BW niet wordt toegekomen. Volgens het onderdeel doen dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval voor omdat een gebrek aan verband bestaat tussen enerzijds het aluminium en anderzijds de ovens of de elektrolysefabriek.

De leden 1 en 2 van art. 3:4 BW bevatten elk een zelfstandige grond voor bestanddeelvorming. In deze zaak gaat het om de in het tweede lid vermelde grond.

Op grond van art. 3:4 lid 2 BW wordt een zaak bestanddeel van een hoofdzaak, indien zij zodanig met die hoofdzaak wordt verbonden dat zij daarvan niet kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken.

In de Toelichting Meijers op deze bepaling is onder meer opgemerkt dat het tweede lid bepaalt dat zaken die – onverschillig door wie of door welke oorzaak – met een hoofdzaak zodanig zijn verbonden dat zij niet kunnen worden afgescheiden zonder beschadiging of verbreking van de hoofdzaak, in ieder geval als bestanddeel zijn aan te merken, en dat wat ‘aard- en nagelvast’ is, bestanddeel is, maar dat niet ieder bestanddeel ‘aard- of nagelvast’ is.3.

Voorts is in de totstandkomingsgeschiedenis van art. 3:4 BW opgemerkt dat het tweede lid buiten twijfel stelt dat hetgeen op de daar omschreven wijze aan een (hoofd)zaak is verbonden, steeds bestanddeel van die (hoofd)zaak is en dat de ruimte die het eerste lid aan de verkeersopvatting toestaat, in het tweede lid dus niet wordt verleend. Het verlenen van ruimte voor de verkeersopvatting zou voor ‘aard- of nagelvaste’ onderdelen ongewenst zijn. De woorden “beschadiging van betekenis” brengen tot uitdrukking dat voor bestanddeelvorming op grond van lid 2 meer nodig is dan dat de hoofdzaak of het bestanddeel na afscheiding niet geheel gaaf meer zou zijn. Ook is opgemerkt dat aan de afzonderlijke vermelding van “breken” ̶ welke vermelding nog was opgenomen in de tekst van het Ontwerp-Meijers ̶ naast “beschadiging van betekenis” geen behoefte bestaat, omdat het eerste zich zonder het tweede niet laat denken. Het al dan niet bestaan van de mogelijkheid om na afscheiding de daardoor ontstane beschadiging te herstellen, speelt bij dit criterium geen rol.4.

Uit het voorgaande blijkt dat de wetgever ten aanzien van art. 3:4 lid 2 BW een stelsel voor ogen stond waarin de fysieke verbondenheid van een zaak met een hoofdzaak grond is voor het aannemen van bestanddeelvorming. Bij de beoordeling of sprake is van bestanddeelvorming op de grond dat een zaak niet van de hoofdzaak kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken, gaat het erom dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn. Voor het antwoord op de vraag of de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, is niet relevant wat de door afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen (zoals de gevolgen voor de waarde van de zaken) zijn en of na afscheiding herstel kan plaatsvinden. Voor dit stelsel is in de parlementaire toelichting op art. 3:4 BW verwezen naar het belang van de rechtszekerheid in het rechtsverkeer.5.

Met de situatie dat de fysieke gevolgen van afscheiding van betekenis zijn, moet redelijkerwijs worden gelijkgesteld de situatie waarin afscheiding zonder fysieke gevolgen van betekenis weliswaar technisch mogelijk is, maar daarmee in verhouding tot de waarde van de zaken onevenredig veel inspanningen of kosten zijn gemoeid.

De keuze van de wetgever voor dit stelsel laat onverlet dat de voormalig rechthebbende van een zaak die zijn eigendom door bestanddeelvorming verliest aan de eigenaar van de hoofdzaak, dan wel de voormalig beperkt gerechtigde die zijn beperkte recht op de zaak verliest door bestanddeelvorming, in voorkomend geval een vordering op de eigenaar van de hoofdzaak kan hebben op grond van onrechtmatige daad dan wel ongerechtvaardigde verrijking.

Het hof heeft bij zijn oordeel dat het aluminium niet op grond van art. 3:4 lid 2 BW moet worden aangemerkt als bestanddeel omdat het van de ovens kan worden afgescheiden zonder dat beschadiging van betekenis wordt toegebracht aan een van de zaken, onder meer van belang geacht wat de omvang is van de schade die door de afscheiding ontstaat, in verhouding tot de waarde van de betrokken zaak of zaken, naar objectieve maatstaven beoordeeld (rov. 4.21). In lijn daarmee heeft het hof betekenis toegekend aan de omstandigheden dat (i) de verbinding tussen het aluminium en de ovens onbedoeld tot stand is gekomen, (ii) de ovens door het daarin vastzittende aluminium onbruikbaar zijn geworden en geen waarde meer hadden, (iii) het aluminium geen waarde had zolang het in de ovens vast bleef zitten, (iv) de afscheiding van het aluminium in de gegeven omstandigheden ‘koste wat kost’ dient te gebeuren, (v) het aluminium na de afscheiding een substantiële marktwaarde heeft, en (vi) met de instandhouding van de verbinding tussen het aluminium en de ovens geen enkel redelijk, praktisch of economisch belang is gediend (rov. 4.22).

Met een en ander heeft het hof voor zijn oordeel dat het aluminium kan worden afgescheiden zonder beschadiging van betekenis, ten onrechte beslissend geacht wat de door de afscheiding optredende vermogensrechtelijke gevolgen zijn, en heeft het verzuimd om te onderzoeken of het aluminium kan worden afgescheiden zonder dat de fysieke gevolgen van de afscheiding van betekenis zijn.

Het voorgaande brengt mee dat de klachten van de onderdelen 1a-1d van het middel in het principale beroep slagen, evenals die van het daarop voortbouwende onderdeel 3 van dat middel. Onderdeel 1.1 van het middel in het incidentele beroep faalt omdat het, blijkens hetgeen hiervoor in 3.3.1 is overwogen, berust op een onjuiste rechtsopvatting.

Wettelijke rente

Onderdeel 2 van het middel in het incidentele beroep richt zich tegen rov. 4.87 waarin het hof bij het vaststellen van de ingangsdatum van de door NB c.s. verschuldigde wettelijke rente tot uitgangspunt neemt dat de door Glencore georganiseerde veiling van het aluminium zou hebben plaatsgevonden op 12 september 2012, en klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de vaststelling van het hof in rov. 3.15 dat deze veiling zou hebben plaatsgevonden op 10 september 2012. Volgens de klacht had het hof in rov. 4.87 ook moeten uitgaan van 10 september 2012 als datum van de veiling en de ingangsdatum van de wettelijke rente.

Deze klacht slaagt. Nu het hof in rov. 3.15 heeft vastgesteld dat de door Glencore georganiseerde veiling was bepaald op 10 september 2012, is zijn oordeel in rov. 4.87 ̶ waarin het 12 september 2012 aanmerkt als de datum van de voorgenomen veiling en daarmee als de peildatum voor de schadebegroting en ingangsdatum voor de wettelijke rente ̶ onbegrijpelijk.

Overige klachten in het principale en in het incidentele beroep

De overige klachten van het middel in het principale beroep kunnen niet tot cassatie leiden. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie art. 81 lid 1 RO).

De onderdelen 1.3 en 1.4 van het middel in het incidentele beroep behoeven geen behandeling.

Na verwijzing

Na verwijzing dient het hof allereerst te onderzoeken of het gestolde aluminium met de ovens was verbonden. Indien dit komt vast te staan, dient het met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.3.2 is overwogen opnieuw te beoordelen of het aluminium op grond van art. 3:4 lid 2 BW bestanddeel is geworden van de ovens of de elektrolysefabriek, waarbij het dient te betrekken wat naar aanleiding van de klachten van de onderdelen 1.3 en 1.4 van het middel in het incidentele beroep komt vast te staan.

De Hoge Raad:

in het principale en het incidentele beroep:

- vernietigt het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 oktober 2018;

- verwijst het geding naar het gerechtshof Den Haag ter verdere behandeling en beslissing;

in het principale beroep voorts:

- veroordeelt Glencore in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van NB c.s. begroot op € 6.894,01 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien Glencore deze niet binnen veertien dagen na heden heeft voldaan;

in het incidentele beroep voorts:

- veroordeelt NB c.s. in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Glencore begroot op € 68,07 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten indien NB c.s. deze niet binnen veertien dagen na heden hebben voldaan.

Dit arrest is gewezen door de vicepresident C.A. Streefkerk als voorzitter, de vicepresident M.V. Polak, en de raadsheren G. Snijders, C.H. Sieburgh en F.J.P. Lock, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.J. Kroeze op 13 november 2020.