Hof 's-Hertogenbosch, 26-08-2020, nr. 20-001369-19

Parketnummer : 20-001369-19

Uitspraak : 26 augustus 2020

TEGENSPRAAK

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats ’s-Hertogenbosch, van 18 april 2019 in de strafzaak met parketnummer 82-083884-18 tegen:

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1987,

wonende te [adres verdachte] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is de verdachte ter zake van valsheid in geschrift veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 160 uren subsidiair 80 dagen hechtenis.

Namens de verdachte is tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep en in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bevestigen.

De verdediging heeft:

Ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie

De raadsman heeft de niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie in de vervolging bepleit. Daartoe is – op gronden zoals verwoord in de pleitnota – aangevoerd dat het Openbaar Ministerie, gelet op de feiten en omstandigheden in deze zaak, in redelijkheid niet de conclusie had kunnen trekken dat de verdachte als privépersoon vervolgd moest worden. Het Openbaar Ministerie had niet kunnen overgaan tot de vervolging van de verdachte als pleger van het tenlastegelegde feit, en niet tot de vervolging van de rechtspersoon dan wel van de verdachte als feitelijk leidinggevende van die rechtspersoon, aldus de raadsman.

Dit verweer treft geen doel omdat het, krachtens het in artikel 167, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering neergelegde opportuniteitsbeginsel, aan het Openbaar Ministerie is om te beslissen of - en zo ja - wie vervolgd wordt. Slechts indien zou blijken dat het Openbaar Ministerie bij zijn vervolgingsbeslissing zou handelen in strijd met de wet, een verdrag, of enig beginsel van een goede procesorde, zou dit de ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie kunnen raken. Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gesteld noch gebleken dat van een dergelijke situatie sprake is.

Het hof verwerpt mitsdien het verweer.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd omdat het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de politierechter.

Tenlastelegging

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primairhij op of omstreeks 17 augustus 2017 te Nuenen, gemeente Nuenen Ca, in elk geval in Nederland een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten een analyserapport met betrekking tot de analyse van vis valselijk heeft opgemaakt en/of heeft vervalst, door een briefhoofd en/of logo van [rechtspersoon 1] te kopiëren en/of over te nemen en/of vervolgens zakelijk weergegeven te vermelden dat het een analyserapport opdrachtbon [bonnummer] betrof van de analyse van swordfish, datum onderzoek 28 oktober 2016, althans door in een analyserapport afkomstig van [rechtspersoon 1] het nummer van de opdrachtbon te wijzigen in [bonnummer] en/of de monster/benaming te wijzigen in Swordfish en of de datum van onderzoek te wijzigen in 28 oktober 2016, met het oogmerk om het als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;

subsidiairhij op of omstreeks 17 augustus 2017 te Nuenen, gemeente Nuenen Ca, opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een valselijk opgemaakt en/of vervalst geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten een analyserapport met betrekking tot de analyse van vis, bestaande dat valselijk opmaken en/of die valsheid hierin dat een briefhoofd en/of logo van [rechtspersoon 1] hierin was gekopieerd en/of overgenomen en/of vervolgens zakelijk weergegeven was vermeld dat het een analyserapport opdrachtbon [bonnummer] betrof van de analyse van swordfish, datum onderzoek 28 oktober 2016, althans was in een analyserapport afkomstig van [rechtspersoon 1] het nummer van de opdrachtbon gewijzigd in [bonnummer] en/of de monster/benaming gewijzigd in Swordfish en/of de datum van onderzoek gewijzigd in 28 oktober 2016, als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat opzettelijk gebruik uit het overleggen en/of toesturen van dat geschrift aan een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit;

De in de tenlastelegging voorkomende taal- en/of schrijffouten of omissies zijn verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.

Vrijspraak van het primair tenlastegelegde

De raadsman heeft ten aanzien van het primair tenlastegelegde vrijspraak bepleit. Daartoe heeft hij - op gronden zoals verwoord in de pleitnota - aangevoerd dat de verdachte niet het oogmerk heeft gehad op overtreding van het primair tenlastegelegde.

Uit het procesdossier en het verhandelde ter terechtzitting leidt het hof - voor zover hier van belang - de navolgende feiten en omstandigheden af.

Op 16 augustus 2017 is door [verbalisant 1] , buitengewoon opsporingsambtenaar van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit (hierna: NVWA), in het kader van toezicht een inspectie uitgevoerd bij [rechtspersoon 2] (hierna ook te noemen: [rechtspersoon 2] ). De aanleiding voor de inspectie was een door [rechtspersoon 2] gedane melding over het door [rechtspersoon 2] uit de handel halen van een partij zwaardvis, waarin door de NVWA een overschrijding van de wettelijke norm inzake kwik was vastgesteld. Het doel van de inspectie was na te gaan of de betreffende partij zwaardvis ook daadwerkelijk uit de handel was genomen. Voorts wilde de verbalisant nagaan welke activiteiten [rechtspersoon 2] zelf ondernam om te kunnen garanderen dat de in de handel gebrachte zwaardvis aan de normen van voedselveiligheid voldoet. Tijdens de inspectie sprak de verbalisant met de verdachte. Desgevraagd door de verbalisant bevestigde de verdachte dat zwaardvis steekproefsgewijs op zware metalen was getest. De verdachte kon desgevraagd de bewuste resultaten niet onmiddellijk tonen, maar zou de betreffende analyserapporten later per e-mail aan de verbalisant doen toekomen. Nadat de verbalisant op 16 augustus 2017 per e-mail en op 17 augustus 2017 per telefoon wederom had verzocht om de analyserapporten van het steekproefsgewijs onderzoek doen naar zware metalen in zwaardvis, heeft de verdachte op 17 augustus 2017 omstreeks 12:47 uur een e-mailbericht (met de tekst: ‘In de bijlage de uitslagen van onze eigen test eind vorig jaar’) met als bijlage een PDF-bestand (met de bestandsnaam: ‘ [rechtspersoon 2] test Zwaardvis’) aan de verbalisant verzonden. Het PDF-bestand betrof een analyserapport van laboratorium [rechtspersoon 1] met opdrachtbonnummer [bonnummer] , waarop [rechtspersoon 3] stond vermeld. In dit analyserapport was een toereikend resultaat inzake kwik gerapporteerd. Toen de verbalisant op een later moment het door de verdachte verzonden analyserapport vergeleek met het op 17 augustus 2017 omstreeks 15:20 uur door een laborant van [rechtspersoon 1] naar de verbalisant gestuurde Excel-bestand inhoudende analyseresultaten (genaamd ‘ [rechtspersoon 2] zware metalen"), zag de verbalisant dat het door de verdachte toegezonden analyserapport niet op die Excel-lijst werd genoemd. In een e-mailbericht van 17 augustus 2017 omstreeks 15:45 uur van de laborant aan de verbalisant werd beschreven dat de ‘bonnen’ opgebouwd zijn uit een relatienummer en een opvolgend volgnummer en dat de laatste bon in hun systeem volgnummer 000035 had. Het analyserapport met opdrachtbonnummer [bonnummer] , welke was toegezonden door de verdachte, was aldus niet door [rechtspersoon 1] opgemaakt.

Op 17 augustus 2017 omstreeks 14:23 uur nam de verdachte telefonisch contact op met de verbalisant en deelde hem mede dat het eerder gemailde bestand niet klopte en dat het een resultaat van tonijn was geweest. Het mailtje kon worden weggegooid, er was iets mis gegaan en het juiste bestand zou op een later moment worden toegestuurd, aldus de telefonische mededeling van de verdachte. Een uur later, omstreeks 15:25 uur, heeft de verdachte wederom telefonisch contact opgenomen met de verbalisant en deelde hem mede dat [rechtspersoon 2] geen onderzoek heeft uitgevoerd op zware metalen in zwaardvis, maar dat dat bij de volgende container wel zal worden gedaan.

De verdachte heeft verklaard dat hij een werkelijke testuitslag voor tonijn (bronbestand) met behulp van het computerprogramma Microsoft Paint heeft bewerkt tot een niet-bestaande testuitslag voor zwaardvis. De verdachte heeft verklaard dat hij eind 2016 het (bron)bestand met deze niet-bestaande testuitslag heeft gemaakt en dat het voor intern gebruik bestemd was, namelijk om als voorbeeld voor collega’s te dienen. Een van dat bronbestand door de verdachte gemaakt PDF-bestand, dat vlak voor verzending is gemaakt, is door de verdachte aan de NVWA verzonden.

Het hof is van oordeel dat nu niet kan worden vastgesteld of het bronbestand op of omstreeks 17 augustus 2017 is opgemaakt, het primair tenlastegelegde niet bewezen kan worden verklaard. De verdachte zal derhalve van het primair tenlastegelegde wegens gebrek aan wettig en overtuigend bewijs worden vrijgesproken.

Bewezenverklaring van het subsidiair tenlastegelegde

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

hij op 17 augustus 2017 te Nuenen opzettelijk gebruik heeft gemaakt van een vervalst geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen, te weten een analyserapport met betrekking tot de analyse van vis, bestaande die valsheid hierin dat een briefhoofd en/of logo van [rechtspersoon 1] hierin was gekopieerd en/of overgenomen en/of vervolgens zakelijk weergegeven was vermeld dat het een analyserapport opdrachtbon [bonnummer] betrof van de analyse van swordfish, datum onderzoek 28 oktober 2016, althans was in een analyserapport afkomstig van [rechtspersoon 1] het nummer van de opdrachtbon gewijzigd in [bonnummer] en/of de monster/benaming gewijzigd in Swordfish en/of de datum van onderzoek gewijzigd in 28 oktober 2016, als ware dat geschrift echt en onvervalst, bestaande dat opzettelijk gebruik uit het toesturen van dat geschrift aan een toezichthouder van de Nederlandse Voedsel- en Warenautoriteit.

Het hof acht niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.

Bewijsmiddelen

Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het arrest. Deze aanvulling wordt dan aan dit arrest gehecht.

Bewijsoverwegingen

I.

De raadsman heeft vrijspraak bepleit van het subsidiair tenlastegelegde, nu de verdachte geen (voorwaardelijk) opzet heeft gehad op het gebruik maken van een vervalst geschrift (door het PDF-bestand naar de NVWA te sturen).

Het hof overweegt daarover het navolgende.

Voor de bewezenverklaring van het opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, is vereist dat de verdachte opzet heeft gehad op het gebruik maken van een vervalst geschrift als ware dat geschrift echt en onvervalst (zie het tweede lid van voornoemd artikel).

Zoals ten aanzien van het primair tenlastegelegde is overwogen heeft de verdachte verklaard dat hij een werkelijke testuitslag voor tonijn met het computerprogramma Microsoft Paint heeft bewerkt tot een niet-bestaande testuitslag voor zwaardvis. Hij heeft ook verklaard dat hij dit (bron)bestand met de niet-bestaande testuitslag vlak voor verzending aan de NVWA heeft omgezet naar een PDF-bestand en dat hij dit PDF-bestand als bijlage bij zijn e-mail (met de tekst: ‘In de bijlage de uitslagen van onze eigen test eind vorig jaar’) naar de NVWA heeft verstuurd. De verdachte ontkent echter (voorwaardelijk) opzet te hebben gehad op het gebruik maken van het vervalste geschrift als ware dat geschrift echt en onvervalst.

Het hof is niet gebleken van ‘vol opzet’ en het hof heeft daarom onderzocht of sprake is geweest van voorwaardelijk opzet.

Voorwaardelijk opzet op een bepaald gevolg is aanwezig indien de verdachte zich willens en wetens heeft blootgesteld aan de aanmerkelijke kans dat dat gevolg zal intreden. Voor de vaststelling dat de verdachte zich bewust heeft blootgesteld aan zodanige kans is niet alleen vereist dat de verdachte wetenschap heeft gehad van de aanmerkelijke kans dat het gevolg zal intreden, maar ook dat hij die kans ten tijde van de gedraging bewust heeft aanvaard (op de koop toe heeft genomen). De beantwoording van de vraag of de gedraging de aanmerkelijke kans op een bepaald gevolg in het leven roept, is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij betekenis toekomt aan de aard van de gedraging en de omstandigheden waaronder deze is verricht. Bepaalde gedragingen kunnen naar hun uiterlijke verschijningsvorm worden aangemerkt als zo zeer gericht op een bepaald gevolg dat het - behoudens contra-indicaties - niet anders kan zijn dan dat de verdachte de aanmerkelijke kans op het desbetreffende gevolg heeft aanvaard.

Het hof stelt voorop dat de verdachte zelf het bronbestand met de niet-bestaande testuitslag voor zwaardvis heeft opgemaakt. De verdachte heeft verklaard dat hij het bronbestand had opgeslagen onder de bestandsnaam ‘zwaardvis’. Door naar aanleiding van de door de NVWA verzochte informatie een document met die naam te openen, het vervolgens (blijkbaar) niet te controleren en aan te nemen dat dit een echt en onvervalst analyserapport was, het bestand te converteren naar een PDF-bestand en het ten slotte als zijnde een echt en onvervalst analyserapport op te sturen naar de NVWA, heeft de verdachte naar het oordeel van het hof bewust de aanmerkelijke kans aanvaard dat hij een vervalst document, als ware het echt en onvervalst, naar de NVWA zou sturen.

Het hof heeft daarbij eveneens in aanmerking genomen dat de verdachte de persoon bij uitstek was binnen het bedrijf die zich bezig hield met de voedselkwaliteit en aldus op de hoogte had moeten zijn van het feit dat er helemaal niet was getest op zware metalen in zwaardvis. De verklaring van de verdachte dat hij veelvuldig voor het bedrijf in het buitenland verbleef en daardoor niet op de hoogte was van welke vissoorten wel en niet werden getest acht het hof gelet op het voorgaande niet geloofwaardig.

Het hof verwerpt derhalve het verweer en acht bewezen dat verdachte met (voorwaardelijk) opzet heeft gehandeld zoals ten laste is gelegd.

Naar het oordeel van het hof heeft verdachte zich hiermee schuldig gemaakt aan het opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst, zoals subsidiair ten laste is gelegd.

II.

De beslissing dat het bewezenverklaarde door de verdachte is begaan, berust op de

feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen in onderlinge samenhang beschouwd.

Strafbaarheid van het bewezenverklaarde

Het subsidiair bewezenverklaarde wordt gekwalificeerd als:

opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift, als bedoeld in artikel 225, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, als ware het echt en onvervalst.

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluiten. Het feit is derhalve strafbaar.

Strafbaarheid van de verdachte

Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.

De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezenverklaarde.

Op te leggen straf

De verdediging heeft het hof verzocht bij het bepalen van de strafmaat rekening te houden met de persoonlijke omstandigheden van de verdachte en de bijzondere omstandigheden van het geval en aan hem geen (forse) onvoorwaardelijke taakstraf op te leggen, maar een geldboete met een eventuele voorwaardelijke taakstraf.

Het hof heeft bij de bepaling van de op te leggen straf gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezenverklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen. Daarnaast is gelet op de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komende in het hierop gestelde wettelijke strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd.

Meer in het bijzonder overweegt het hof het navolgende.

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het opzettelijk gebruik maken van een vervalst geschrift als ware het echt en onvervalst, door - kort gezegd - een vervalst analyserapport met betrekking tot de analyse van zwaardvis aan de NVWA toe te sturen, waaruit bleek dat er een toereikend resultaat inzake kwik was gerapporteerd in een monster van zwaardvis. Het is aannemelijk dat als zwaardvis die niet geschikt is voor humane consumptie wel bij consumenten terecht komt, dit een reëel gevaar voor de voedselveiligheid en daarmee voor de volksgezondheid oplevert. Door aldus te handelen heeft de verdachte de NVWA, die juist in het bijzonder aandacht heeft voor deze belangen, bewust op het verkeerde been willen zetten. Het hof rekent dit de verdachte aan.

Ten aanzien van de persoon van de verdachte heeft het hof acht geslagen op de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 26 mei 2020, waaruit blijkt dat verdachte eerder voor (andersoortige) strafbare feiten is veroordeeld. Uit voornoemd uittreksel blijkt tevens dat artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht toepassing vindt.

Voorts heeft het hof gelet op de overige persoonlijke omstandigheden van de verdachte, voor zover daarvan ter terechtzitting is gebleken. Ten overstaan van het hof heeft de verdachte naar voren gebracht dat hij nog steeds binnen [rechtspersoon 2] werkzaam is en nog steeds mede-aandeelhouder van voornoemd bedrijf is. Hij is getrouwd, heeft geen financiële problemen en zijn vrouw is in verwachting van hun eerste kind.

Gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte, zoals van een en ander uit het onderzoek ter terechtzitting is gebleken, acht het hof een geldboete (al dan niet in termijnen te betalen), zoals door de verdediging is bepleit, in dit geval niet passend. Een taakstraf acht het hof gelet op deze omstandigheden wel passend en geboden. Het hof zal evenwel een lagere taakstraf opleggen dan door de politierechter is opgelegd en door de advocaat-generaal is gevorderd, nu het hof van oordeel is dat de ernst van het bewezenverklaarde feiten daarin reeds voldoende tot uitdrukking wordt gebracht.

Redelijke termijn

Ten aanzien van de berechting binnen een redelijke termijn overweegt het hof het volgende.

Het hof stelt voorop dat elke verdachte recht heeft op een behandeling van zijn zaak binnen een redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM. Deze waarborg strekt er onder meer toe te voorkomen dat een verdachte langer dan redelijk is onder de dreiging van een strafvervolging zou moeten leven.

In de onderhavige zaak is het hof - anders dan de verdediging - niet gebleken dat de redelijke termijn is overschreden. Het vonnis van de politierechter is immers gewezen binnen twee jaren nadat er jegens de verdachte een handeling is verricht waaraan hij in redelijkheid de verwachting kon ontlenen dat tegen hem door het Openbaar Ministerie strafvervolging zou worden ingesteld, zijnde op 9 oktober 2017, de dag dat de verdachte als zodanig is gehoord. Nu de politierechter op 18 april 2019 vonnis heeft gewezen, is vorenbedoelde redelijke termijn in eerste aanleg niet overschreden. Overigens zou dit ook het geval zijn indien als aanvangsdatum voor de redelijke termijn niet 9 oktober 2017 maar 17 augustus 2017 (de pleegdatum) zou worden genomen. Evenmin is de redelijke termijn in hoger beroep overschreden. De verdachte heeft immers op 1 mei 2019 hoger beroep ingesteld, terwijl het hof op 26 augustus 2020 - en derhalve binnen twee jaren na het instellen van hoger beroep - arrest wijst.

Er is dan ook geen sprake van een schending van de redelijke termijn, als bedoeld in artikel 6 EVRM.

Alle omstandigheden afwegende acht het hof een taakstraf voor de duur van 120 uren subsidiair 60 dagen hechtenis passend en geboden.

Toepasselijke wettelijke voorschriften

De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 22c, 22d, 63 en 225 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

verklaart niet bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het subsidiair tenlastegelegde heeft begaan;

verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders ten laste is gelegd dan hierboven bewezen is verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij;

verklaart het subsidiair bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar;

veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 120 (honderdtwintig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 60 (zestig) dagen hechtenis.

Aldus gewezen door:

mr. J.F. Dekking, voorzitter,

mr. O.A.J.M. Lavrijssen en mr. D.A.E.M. Hulskes, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. V.A. Batelaan, griffier,

en op 26 augustus 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken.

Mr. Dekking is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.