Hof Amsterdam, 26-06-2018, nr. 200.226.901/01

gevestigd te Den Haag,

advocaat: mr. J.A. van de Hoef te Woerden,

gevestigd te Woerden,

advocaat: mr. P. de Casparis te Woerden,

gedaagden.

Partijen worden hierna ABP, VBM en NPB genoemd.

ABP heeft, met toepassing van een tussen ABP, VBM en NPB in oktober 2017 gesloten prorogatieovereenkomst, bij dagvaarding van 2 november 2017, VBM en NBP gedaagd. De dagvaarding bevat de gronden waarop de vordering is gebaseerd.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- akte overlegging producties, zijdens ABP;

- conclusie van antwoord, met producties, zijdens VBM en NPB.

Partijen hebben de zaak ter zitting van 6 april 2018 doen bepleiten door hun genoemde advocaten, aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd.

Ter zitting hebben beide partijen bevestigd dat de prorogatieovereenkomst beoogt het geschil ter finale beslechting voor te leggen aan dit Hof. Beroep in cassatie tegen het arrest van dit Hof is niet uitgesloten.

Beide partijen hebben bewijs van hun stellingen aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De feiten die als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist zijn komen vast te staan, komen neer op het volgende:

Met ingang van 1 januari 2006 is de Wet aanpassing fiscale behandeling VUT/prepensioen en introductie levensloopregeling van kracht geworden met als doel de arbeidsparticipatie van ouderen te bevorderen door aanspraken op vervroegd pensioen te beperken en een levensloopregeling te introduceren. Een overgangsregeling biedt ruimte om de gevolgen voor bepaalde categorieën personen te verzachten.

In verband daarmee hebben het ABP en het VUT-fonds het Pensioenreglement (verder ook te noemen: PR) respectievelijk het reglement Flexibel pensioen en uittreden (verder ook te noemen: FPU) per 1 januari 2006 gewijzigd en eveneens een overgangsregeling getroffen. Daardoor blijft voor de meeste overheidswerknemers, die verplicht deelnemen in de pensioenregeling van het ABP en de VUT-regeling van het VUT-fonds, die vóór 1 januari 1950 geboren zijn, (verder ook te noemen: de 56-plussers), het uitzicht op de oude regeling in belangrijke mate behouden.

Voor de degenen die na 1949 geboren zijn, (verder ook te noemen: de 56-minners), alsmede de 56-plussers die na 1 januari 1997 bij overheid of onderwijs in dienst getreden zijn, geldt een nieuwe regeling met versterkte pensioenopbouw. Aan deze groep werknemers, voor zover zij op 1 januari 2008 nog in dienst waren, werd, met gebruik van de Uitvoeringsregeling sociaal akkoord 2004, op individuele basis een voorwaardelijke toezegging op ouderdoms- en nabestaandenpensioen gedaan, die per 1 januari 2006 is berekend op basis van de niet gebruikte fiscale ruimte vóór 2006 (verder ook te noemen: VPL-inhaalpensioen). Deze toezegging wordt onvoorwaardelijk als de betreffende werknemer op 1 januari 2023 nog in dienst is of bij eerdere pensionering.

Het ABP heeft deze nieuwe regeling vastgesteld op grond van het door de sociale partners (Stichting Verbond Sectorwerkgevers Overheid en de Centrales van Overheidspersoneel) gesloten Hoofdlijnenakkoord inzake aanpassing ABP-regelingen aan VPL-wetgeving d.d. 5 juli 2005, en na advies op eigen verzoek van de Commissie Gelijke Behandeling (Oordeel d.d. 8 november 2005; 2005-219).

Gedurende de periode van 1 april 1997 tot en met 31 december 2005 bevatte het PR bepalingen waarbij gewezen werknemers tot de leeftijd 62 jaar recht hadden op (gedeeltelijke) voortgezette pensioenopbouw indien en voor zolang zij recht hadden op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering (zoals gedefinieerd in het PR, hierna verder ook te noemen: ontslaguitkering). Vergelijkbare bepalingen golden voor gewezen werknemers die recht hadden op invaliditeitspensioen. In het nieuwe PR 2006 zijn beide regelingen voor voortgezette pensioenopbouw voor gewezen werknemers ongewijzigd van kracht gebleven, zonder onderscheid tussen gewezen werknemers die voor 1 januari 2006 al recht hadden op een ontslaguitkering of invaliditeitspensioen en werknemers die pas na 2005 uit dienst traden en recht hadden op een ontslaguitkering of invaliditeitspensioen. Ook wordt geen onderscheid gemaakt tussen 56-minners en 56-plussers.

Het ingegane invaliditeitspensioen waarop arbeidsongeschikte gewezen werknemers recht konden hebben, eindigde volgens het PR op 62-jarige leeftijd. De gewezen deelnemer met recht op invaliditeitspensioen werd derhalve geacht zijn gewone pensioen en FPU (zo nodig vervroegd) te ontvangen met ingang van de leeftijd van 62 jaar. Ook gewezen werknemers met recht op een ontslaguitkering hadden het recht om op 62-jarige leeftijd hun tot 62-jarige leeftijd opgebouwde aanspraken op pensioen en flexibel pensioen in te laten gaan.

Bij een algehele herziening van de pensioenovereenkomst en het pensioenreglement in 2015 is de beperking in de voortgezette pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering tot leeftijd 62 beëindigd.

Het College voor de Rechten van de Mens (verder ook te noemen: het College) heeft in de beslissing van 25 maart 2016, 2016-25, geoordeeld dat ABP met toepassing van de leeftijdsgrens van 62 jaar voor degenen met een ontslaguitkering verboden onderscheid op grond van leeftijd heeft gemaakt.

Gedaagden zijn vakorganisaties die de belangen behartigen van werknemers en gewezen werknemers die pensioen verwerven of hebben verworven jegens het ABP.

ABP meent dat het in 2.8 genoemde oordeel van het College onjuist is en wenst met het onderhavige geding de vraag of er sprake is van verboden leeftijdsonderscheid aan de burgerlijke rechter voor te leggen in de vorm van een verklaring voor recht dat van verboden onderscheid geen sprake is.

ABP vordert in deze procedure dat het Hof bij arrest:

(1) Primair: voor recht verklaart dat het ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van de leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering;

(2) Subsidiair: voor het geval het Hof zou oordelen dat de leeftijdsgrens wel verboden leeftijdonderscheid maakt en derhalve een nietig beding bevat, de hierdoor ontstane leemte in de ABP-regeling aldus in te vullen dat hiervoor in de plaats wordt gesteld de leeftijd van 62 jaar en 2 of 3 maanden afhankelijk van de leeftijdsklasse conform de toepassing bij de FPU-regeling, dan wel de leeftijdgrens volgens het gemiddelde van de ABP-maatman berekeningen;

(3) Primair en subsidiair: met veroordeling van VBM en NPB in de kosten van de procedure, met wettelijke rente en nakosten.

VBM en NPB hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen onder veroordeling van ABP in de kosten van de procedure. Gedaagden zijn van oordeel dat ABP wel verboden leeftijdsonderscheid maakt door toepassing van de leeftijdsgrens van 62 bij de opbouw van pensioen gedurende de periode dat een gewezen werknemer met recht op een ontslag - of werkeloosheidsuitkering nog (gedeeltelijk) pensioen opbouwt.

Partijen zijn het er over eens dat de rechtsvraag uitsluitend betrekking heeft op de leeftijdsgrens van 62 jaar voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering en niet voor gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen.

Ter zitting hebben gedaagden bevestigd dat de rechtsvraag geen betrekking heeft op de periode voor 1 januari 2006. Mede gezien de afschaffing van de litigieuze regeling per 1 januari 2015, is dit geding dus beperkt tot de vraag of het hanteren van een leeftijdsgrens van 62 jaar voor de voortgezette pensioenopbouw van gewezen werknemers met een ontslaguitkering geen verboden onderscheid opleverde in de periode van 1 januari 2006 tot en met 31 december 2014.

ABP legt aan haar primaire verzoek, samengevat, ten grondslag dat de litigieuze bepaling met de leeftijdsgrens van 62 jaar voor voortgezette pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering met ingang van 1 april 1997 in het PR is opgenomen om te bewerkstelligen dat deze groep gewezen werknemers niet langer recht zou hebben op voortgezette pensioenopbouw dan de groep werknemers die gebruik kon maken van de mogelijkheid tot vrijwillige vervroegde uittreding op de spilleeftijd van 62 jaar volgens de FPU-regeling. Voor beide groepen gold immers dat als zij geen gebruik maakten van de mogelijkheid om hun FPU-rechten te laten ingaan op de leeftijd van 62 jaar, de waarde van hun FPU aanspraken in de basisregeling werd toegevoegd aan het gewone ouderdomspensioen.

Er was geen reden om deze regeling aan te passen bij de afschaffing van de FPU per 1 januari 2006, omdat ook na 1 januari 2006 voor de 56-plussers recht bestond op FPU. Daarnaast bleven de tot 1 januari 2006 opgebouwde basisaanspraken FPU voor de 56-minners, met de mogelijkheid om vervroegd met pensioen te gaan – zelfs met ingang van leeftijd 60 - in stand. Samen met de verhoogde pensioenopbouw na 1 januari 2006, de mogelijkheid van uitruil van ouderdoms- en nabestaandenpensioen bij vervroegde pensionering, de vervanging van de VUT component in de FPU door een VPL inhaalpensioen bij doorwerken tot de pensioendatum (of tot 1 januari 2023) en de invoering van een levensloopregeling, was een evenwichtige regeling door sociale partners tot stand gebracht die de belangen van alle gerechtigden in voldoende mate respecteerde. Omdat de laatste FPU-uitkeringen gedaan werden in 2014 en ook de structurele verbetering van de pensioenopbouw in 2006 ongedaan moest worden gemaakt door versobering van het fiscale raamwerk voor pensioenopbouw, was er na 2014 geen reden meer om de leeftijdsgrens van 62 jaar voor de voortgezette pensioenopbouw van gewezen werknemers met een ontslaguitkering te handhaven. Anders dan het oordeel van het College in oordeel nummer 2016-25, levert de eindleeftijd van 62 jaar volgens ABP geen strijd op met de Wet gelijke behandeling op grond van leeftijd bij de arbeid (WGBLA) omdat geen sprake is van een ongelijke behandeling van gelijke gevallen, aldus ABP. Mocht sprake zijn van verboden leeftijdsonderscheid tussen gewezen werknemers in gelijke omstandigheden, dan is dit objectief gerechtvaardigd aldus ABP.

Aan het subsidiair verzoek legt ABP kort samengevat ten grondslag dat als het Hof zou oordelen dat de leeftijdsgrens van 62 wel verboden leeftijdsonderscheid maakt en het PR dus een nietig beding bevat, er een leemte zou ontstaan in het PR en die leemte zou moeten worden opgevuld door een andere onderbouwde leeftijd voor vervroegde uittreding daarvoor in de plaats te stellen.

VBM en NPB bestrijden dat het pakket aan maatregelen dat per 1 januari 2006 tussen de sociale partners werd overeengekomen qua doel en resultaat vergelijkbaar zou zijn met de situatie voor 2006. Zeker voor de hier aan de orde zijnde groep van gewezen werknemers met een ontslaguitkering betekent de invoering van dat pakket een grote achteruitgang, bij onvrijwillig vervroegd uittreden. De beperking van de (gedeeltelijke) voortgezette pensioenopbouw tot 62 jaar, in plaats van 65 jaar zoals gold voor werknemers, levert dan ook een niet aanvaardbare leeftijdsdiscriminatie op, zoals ook vastgesteld door het College in zijn oordeel 2016-25. Volgens VBM en NPB heeft het College terecht geoordeeld dat in de jaren 2012 tot en met 2014 sprake is van direct verboden leeftijdsonderscheid omdat 56-plussers met een ontslaguitkering die de leeftijd van 62 jaar hadden bereikt geen recht hadden op voortgezette pensioenopbouw, terwijl andere 56 plussers die nog geen 62 jaar waren wel dat recht hadden. Er zou dus wel degelijk sprake zijn van ongelijke behandeling van gelijke gevallen. En in dat geval is het College naar de mening van VBM en NPB ook terecht tot de conclusie gekomen dat geen sprake is van objectieve rechtvaardiging van dat onderscheid.

De eerste vraag die het Hof moet beantwoorden is of de beperking van de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslaguitkering tot leeftijd 62 op grond van de WGBLA verboden direct onderscheid naar leeftijd oplevert omdat een persoon op grond van leeftijd op een andere wijze wordt behandeld dan een ander in een vergelijkbare situatie. Daartoe overweegt het Hof het volgende.

Het College heeft vastgesteld dat een gewezen werknemer met een ontslaguitkering na het bereiken van zijn 62-jarige leeftijd geen pensioen meer opbouwt, terwijl een jongere gewezen werknemer met een ontslaguitkering die na 1 januari 2015 62 wordt wel pensioen opbouwt. Daarmee staat volgens het College vast dat sprake is van direct onderscheid op grond van leeftijd. Het Hof is van oordeel dat het College daarbij een onjuiste maatstaf hanteert omdat – volgens het PR in de jaren 2012 tot en met 2014 – alle gewezen werknemers met een ontslaguitkering recht hadden op voortgezette pensioenopbouw tot de leeftijd van 62 en derhalve geen sprake was van het ongelijk behandelen van gelijke gevallen.

Dat de regeling op 1 januari 2015 is gewijzigd kan er niet toe leiden dat er met terugwerkende kracht in de jaren 2012 tot en met 2014 sprake is van direct onderscheid naar leeftijd. Het ABP leest ten onrechte in het oordeel van het College dat het directe leeftijdsonderscheid is gebaseerd op de ongelijke behandeling van gewezen werknemers met een ontslaguitkering ten opzichte van werknemers geboren voor 1950 die gebruik (kunnen) maken van hun recht om vrijwillig uit te treden met FPU. Anders dan VBM en NPB stellen kunnen de gewezen werknemers met een ontslaguitkering niet gelijk worden gesteld aan actieve werknemers, zoals ABP terecht gemotiveerd stelt.

Het Hof is van oordeel dat voortgezette pensioenopbouw voor actieve werknemers tot de pensioendatum in de rede ligt en voortgezette pensioenopbouw voor vrijwillig of onvrijwillig gewezen werknemers niet voor de hand ligt. Dat de sociale partners al lang geleden hebben besloten om (gedeeltelijke) voortgezette pensioenopbouw toe te kennen aan onvrijwillig gewezen werknemers met een ontslaguitkering geldt juist als een begunstiging. Die begunstiging is sinds 1 april 1997 in de tijd (tot leeftijd 62) beperkt om te voorkomen dat werknemers die vrijwillig gebruik maakten van de FPU en geen recht meer hadden op voortgezette pensioenopbouw slechter af waren. De vergelijking met gewezen werknemers met een invaliditeitspensioen gaat niet op omdat invaliditeit nu eenmaal iets anders is dan onvrijwillige werkloosheid. Bovendien eindigde het invaliditeitspensioen op de leeftijd van 62 jaar, waardoor beperking in de tijd van de voortgezette pensioenopbouw tot de reguliere pensioendatum van 62 ook in de rede ligt.

Concluderend is het Hof van oordeel dat in het onderhavige geval slechts sprake is van één groep van na 1949 geboren onvrijwillig werkloze werknemers, die recht heeft op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering, met voortgezette pensioenopbouw zo lang zij recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering of korter als zij eerder 62 worden. Die eindleeftijd levert geen direct leeftijdsonderscheid op omdat alle gewezen werknemers van deze groep op het moment dat zij 62 worden (of eerder als hun recht op uitkering eerder eindigt) geen recht meer hebben op voortgezette pensioenopbouw en op die datum gebruik kunnen maken van vervroegde ingang van hun opgebouwde basispensioen en FPU-basisrechten.

Zelfs indien het in 4.4 besproken oordeel van het College - dat sprake is van verboden leeftijdsonderscheid in de groep van na 1949 geboren onvrijwillig werkloze werknemers, die recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering, omdat voortgezette pensioenopbouw eindigt als zij 62 worden als zij dan nog recht hebben op een ontslag- of werkeloosheidsuitkering - juist zou zijn, is het Hof – anders dan het College - van oordeel dat het stellen van de leeftijdsgrens objectief gerechtvaardigd is, omdat sprake is van een legitiem doel en de middelen voor het bereiken van dat doel passend en noodzakelijk zijn. Daarmee is voldaan aan het vereiste in artikel 7 lid 1, onder c, WGBLA.

Zoals al is overwogen in 4.4 is de leeftijd van 62 in 1997 in het PR opgenomen, omdat de sociale partners wilden voorkomen dat de onderhavige groep onvrijwillig gewezen werknemers met een ontslaguitkering gunstiger zouden worden behandeld dan de gewezen werknemers die op de reglementaire ingangsdatum van het FPU-basispensioen van 62 jaar vrijwillig gebruik maakten van de FPU.

Alle werknemers die voor 1 januari 2006 FPU rechten opbouwden, konden – voor en na 1 januari 2006 - gebruik maken van de mogelijkheid om hun tot 1 januari 2006 opgebouwde FPU basispensioen op 62 jaar te laten ingaan. Dat geldt dus ook voor de vrijwillig en onvrijwillig gewezen werknemers geboren na 1 januari 1950 (56-minners), zij het dat die groep gewezen werknemers geen recht meer heeft op aanvulling van het FPU basispensioen met VUT, maar de mogelijkheid heeft om hun opgebouwde gewone (hogere) ouderdomspensioen - en VPL-inhaalpensioen als zij daar recht op hebben - vervroegd te laten ingaan. De opbouw van het gewone (hogere) ouderdomspensioen als deelnemer eindigt dan. Dat niet iedere werknemer gebruik maakt van die mogelijkheid om vrijwillig vervroegd uit te treden heeft niet te maken met het leeftijdsonderscheid binnen de hier aan de orde zijnde groep, maar hangt samen met de vrije keuze die actieve werknemers hebben om vrijwillig vervroegd (bijvoorbeeld op leeftijd 62) hun pensioen te laten ingaan.

De onderhavige groep van gewezen werknemers met een ontslaguitkering heeft dat recht ook maar, anders dan de vrijwillig gewezen werknemers, loopt hun ontslaguitkering nog door na 62. Dat zij daarom wellicht geen belang hebben om gebruik te maken van de mogelijkheid om vervoegd te pensioneren, doet daar niet aan af. Zou de ontslaguitkering immers al voor 62 zijn geëindigd dan was hun pensioenopbouw al eerder met het eindigen van de ontslaguitkering geëindigd. De eindleeftijd van 62 voor pensioenopbouw van deze groep gewezen werknemers brengt hen voor die opbouw dan in dezelfde positie als andere werknemers. Anders dan VBM en NPB is het Hof derhalve met het College van oordeel dat sprake is van een legitiem doel. Het Hof hecht ook waarde aan de tweede onderbouwing van het legitieme doel door ABP, dat de sociale partners, waaronder VBM en NPB , een ingewikkeld samenstel van rechten, plichten en voorwaarden – waaronder het litigieuze leeftijdsonderscheid - hebben gecreëerd, met het oogmerk om een evenwichtige en betaalbare pensioenregeling voor alle (gewezen) werknemers en pensioengerechtigden in stand te houden, met daarbinnen een evenwichtige verdeling van middelen, waarbij binnen bepaalde grenzen de (toekenning van) pensioenaanspraken flexibel inzetbaar (is) zijn.

Uit hetgeen het Hof onder 4.4 en 4.6 heeft overwogen volgt dat het gemaakte onderscheid ten opzichte van andere gewezen werknemers ook passend en noodzakelijk is gegeven de door het ABP aangevoerde onderbouwing van het eerste hiervoor beschreven doel. Anders dan VBM en NPB is het Hof van oordeel dat de onderbouwing van het onderscheid voor en na 1 januari 2006 vergelijkbaar is. Dat geldt ook voor het tweede door ABP genoemde doel, het behoud van een evenwichtig en betaalbaar samenstel van pensioenregelingen voor alle ABP deelnemers. Anders dan VBM en NPB stellen - ABP heeft dit ook weersproken - blijkt uit de door hen overgelegde nota van de Directie Financiën ABP aan de Werkgroep Pensioenkamer LPD en het verslag van de vergadering van de Pensioenkamer van 13 september 2006 dat de positie van gewezen werknemers die een ontslag- of werkeloosheidsuitkering ontvangen en zijn geboren na 31 december 1949 uitdrukkelijk aan de orde is geweest. Er is toen door de sociale partners in de Pensioenkamer besloten om de beperking van de pensioenopbouw tot leeftijd 62 voor gewezen werknemers geboren op of na 1 januari 1950 met een ontslaguitkering niet alleen te handhaven voor de gewezen werknemers die al voor 1 januari 2006 gewezen werknemer waren geworden maar ook voor de op 1 januari 2006 actieve werknemers die pas na 1 januari 2006 gewezen werknemer werden met een ontslaguitkering.

Concluderend oordeelt het hof dat het ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van een leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering. De primaire vordering zal worden toegewezen. De subsidiaire vordering behoeft daarmee geen nadere bespreking.

Als de in ongelijk gestelde partij zullen VBM en NPB in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Het Hof:

verklaart voor recht dat ABP geen verboden leeftijdsonderscheid heeft gemaakt door toepassing van de leeftijdsgrens in het pensioenreglement wat betreft de pensioenopbouw voor gewezen werknemers met een ontslag- of werkloosheidsuitkering;

veroordeelt VBM en NPB in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van ABP begroot op € 813,31 aan verschotten en € 3.222,- voor salaris en op € 131,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 68,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, indien niet binnen veertien dagen na dit arrest dan wel het verschuldigd worden van de nakosten aan de kostenveroordeling is voldaan;

verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.C. Boot, J.W. Rutgers en A.C.M. Kuypers en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 juni 2018.