Hof Amsterdam, 18-06-2013, nr. 106.000.666/01

De in deze zaak gewezen tussenarresten van 27 december 2011 (het tweede tussenarrest) en 1 mei 2012 (het derde tussenarrest) hadden betrekking op de incidentele vordering van [ X ] tot volledige inzage van een in 1995 gesloten Convenant tussen de Staat, de provincie Noord-Holland en de Gemeente, alsmede de Nota Kostenverhaal Bodemsanering van 19 november 1996. Bij het derde tussenarrest heeft het hof die vordering afgewezen.

Omdat de combinatie die het tweede en het derde tussenarrest heeft gewezen vorenbedoelde stukken in het kader van de incidentele vordering heeft ingezien, maakt geen van de leden daarvan deel uit van de combinatie die het onderhavige arrest wijst. Bedoelde stukken maken geen deel uit van de processtukken en de inhoud daarvan is de huidige combinatie niet bekend.

De grieven 1 tot en met 9 hebben alle betrekking op de aansprakelijkheid van [ X ] als verkoper jegens de Gemeente als koper voor de ernstige bodemverontreiniging van het [ X ]-terrein. Het hof heeft in zijn tussenarrest van

Partijen hebben ter comparitie inlichtingen gegeven en getracht een minnelijke regeling te bereiken. Dat laatste is niet gelukt waarna het debat van partijen is voortgezet.

De Gemeente heeft in § 2 van haar memorie na comparitie haar na het eerste tussenarrest resterende vordering nog eens geformuleerd. Zij vordert samengevat- dat het hof [ X ] zal veroordelen aan de Gemeente te betalen de kosten van onderzoeken en sanering van de aan de Gemeente in eigendom toebehorende, door [ X ] verontreinigde terreinen, waaronder de tri-verontreiniging onder de Bakenessergracht, op te maken bij staat.

Voor de beoordeling van deze vordering is allereerst van belang dat tussen partijen vaststaat dat (eerste tussenarrest rov. 3.1. sub 5) de bodem en het grondwater onder het [ X ]-complex ernstig tot zeer ernstig vervuild waren met onder andere tri. Eveneens staat tussen partijen vast dat de ondergrond van de Bakenessergracht met tri verontreinigd is (eerste tussenarrest rov. 3.23). In haar memorie na comparitie heeft de Gemeente nog een korte samenvatting gegeven van de verontreinigingssituatie aan de hand van de beschikking van haar college van Burgemeester en Wethouders van 2 juli 2008. Onderwerp van deze Saneringsbeschikking is het voormalig bedrijfsterrein van [ X ] en de drie vlekken grondwaterverontreiniging in het ondiepe (freatisch pakket), middeldiepe (strandwalpakket) en diepe (eerste watervoerend pakket) grondwater onder de Bakenessergracht en omgeving. De Gemeente wijst er op dat in het kader van de Wet Milieubeheer de gehele verontreiniging als één geval wordt beschouwd.

Waar het voor de beoordeling van grief 10 kort gezegd om gaat is of –zoals de Gemeente stelt maar [ X ] betwist- de gehele tri-verontreiniging door [ X ] veroorzaakt is. Gelet op de betwisting door [ X ] dient de Gemeente voldoende concrete feiten te stellen, en zonodig te bewijzen, waaruit kan volgen dat de tri-verontreiniging van de omliggende percelen door [ X ] is veroorzaakt in die zin dat komt vast te staan dat de verontreiniging van die percelen een uitvloeisel is van de verontreiniging van het [ X ]-complex. Het hof achtte zich dienaangaande nog onvoldoende ingelicht en heeft daarom in het eerste tussenarrest de onder 2.2 aangehaalde vragen gesteld.

De Gemeente heeft zich over deze vragen als volgt uitgelaten.

De toenmalige advocaat van de Gemeente heeft in § 6 van zijn brief van 10 november 2006, gericht aan de raadsheercommissaris, opgemerkt dat de door het hof verlangde inlichtingen omtrent de verontreiniging van gemeentegronden buiten het [ X ]-terrein, zijn vervat in een negental (a-i) bij die brief gevoegde producties, dat deze producties geen inhoudelijke bespreking behoeven omdat de informatie die het hof heeft gevraagd daarin is te vinden, en dat de hoofdpunten van de aldus verschafte informatie zijn te vinden in de sub a overgelegde notitie van de Afdeling Milieu van de Gemeente van 8 november 2006. Het hof ontleent aan deze notitie het volgende:

“(…) Onder de Bakenessergracht, tussen de Vrouwestraat en de hoek Bakenessergracht en Nauwe Appelaarsteeg is een in termen van bodemverontreiniging uitzonderlijk grote vervuiling met tri aangetroffen in de vorm van een zinklaag met “puur product” (centraal gelegen vlek). Daarnaast zijn nog drie vlekken met hoge tot zeer hoge gehalten aan tri in het grondwater aangetroffen, namelijk de noordelijke, centraal gelegen en zuidelijke vlek. Deze hebben een directe relatie met de vroegere activiteiten van [ X ].

Er zijn grote hoeveelheden tri door (…) [ X ] in het drukproces gebruikt. Pas in 1965 werd gebruik gemaakt van het reinigen van tri in het zogenaamde trihok, daarvoor is tri zeer waarschijnlijk op het rioolstelsel geloosd. Door een vroegere werknemer van [ X ] is aangegeven dat bij het trihok wel eens incidenten waren waarbij tri uit het systeem op de bestrating terechtkwam. Deze bestrating was niet vloeistofdicht. Verder is door onderzoek vastgesteld dat de slibresten uit het voormalige bedrijfsriool zeer hoge gehalten aan tri bevatten.

Op grond van de hiervoor genoemde punten kan met grote mate van zekerheid gesteld worden dat er een directe relatie is tussen de aangetroffen bodemverontreiniging en de in het bedrijf uitgevoerde activiteiten (…)”

Bij zijn brief van 11 april 2007 heeft de toenmalige advocaat van de Gemeente een addendum van 14 december 2006 bij de hiervoor aangehaalde notitie overgelegd waaraan het hof het volgende ontleent:

“( …) in de Nauwe Appelaarsteeg [waren] tien aansluitpunten (…) van het bedrijfsgebouw aan de Nauwe Appelaarsteeg op het rioolstelsel in deze steeg (…). Juist in dit gebouw bevonden zich de 17 drukpersen, waarbij naar schatting jaarlijks 2.200 liter tri werd gebruikt om deze schoon te maken (…) tri kan door beton heendringen. PVC is zelfs niet bestand tegen de invloed van deze stof. Ook [de afdichtings]ring [van rioolbuizen] is niet bestand tegen tri.

Het riool in de Nauwe Appelaarsteeg en Wijde Appelaarsteeg bestond en bestaat nog steeds uit PVC. Dit riool dateerde uit 1983 en liep af naar de Bakenessergracht. (…) Algemeen mag worden aangenomen dat als een riool vervangen wordt, er meestal sprake is van lekkage. Juist in de periode dat nog geen gebruik werd gemaakt van terugwinning van tri in het zogenoemde trihok, zal er veel trihoudend afvalwater op het riool in de Nauwe Appelaarsteeg geloosd zijn (…). Er mag zonder meer worden aangenomen dat, naast morsingen vanuit het trihok, juist over het traject in de Nauwe Appelaarsteeg, in de richting van de Bakenessergracht en in die straat in de richting van het Spaarne, lekkage vanuit het riool heeft plaatsgevonden. (…)”

In haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen, gedateerd 19 april 2007, merkt de Gemeente op dat het rapport van GeoDelft van 2003 (productie 7 bij memorie van grieven) een direct verband legt tussen de bedrijfsactiviteiten van [ X ] en de zinklaag onder de Bakenessergracht. Het hof ontleent aan de conclusies van dat rapport het volgende:

“(…) Op basis van de beschikbare meetgegevens is niet eenduidig aan te geven wat de herkomst is geweest van deze zinklaag [onder de Bakenessergracht]. Op basis van zijn huidige ligging zou een aannemelijke aanvoerroute de infiltratie via de Bakenessergracht zijn geweest. De overstort ter plaatse van MF5 zou dan als mogelijke bron hebben kunnen fungeren. Andere incidenten op of langs de gracht zijn echter niet uit te sluiten.

Op basis van de heersende grondwaterstroming zou een mogelijke aanvoerroute ook gelegen kunnen hebben op het (…) [ X ] terrein, waarbij mogelijke afstroming over het Hollandveen naar de geconstateerde zandgeul lang de Bakenessergracht van invloed geweest kan zijn. Een aanvoer door of langs het riool in de Nauwe Appelaarsteeg is op basis van de momenteel beschikbare meetgegevens minder aannemelijk. (…)”

Voorts wijst de Gemeente in deze aantekeningen er op dat Omegam in een onderzoek van april 1993 verontreinigingen op een diepte van 20 tot 75 meter aan de oostzijde van het [ X ]-terrein heeft vastgesteld, maar ook verder oostwaarts waarmee de verbinding met Bakenessergracht is gelegd.

Verder brengt zij onder de aandacht dat tri relatief duur is. Volgens haar kunnen de hoeveelheden tri die onder Bakenessergracht zijn aangetroffen alleen van een groot bedrijf als [ X ] afkomstig zijn. De kleinere bedrijfjes die op en aan de Bakenessergracht gevestigd waren zijn financieel noch kwantitatief tot deze triverontreiniging in staat geweest. De Gemeente heeft ten zien van deze andere bedrijfjes ook niet kunnen vaststellen dat zij met tri hebben gewerkt. Volgens de Gemeente is het zelfs zeker dat drukkerij Planeta niet met tri heeft gewerkt.

In haar memorie na comparitie heeft de Gemeente, onder verwijzing naar (onder meer) de onder 2.5.1 en 2.5.2 aangehaalde stukken, haar stelling dat [ X ] de verontreiniging van de Bakenessergracht en omgeving heeft veroorzaakt, nog eens onderbouwd.

Volgens de Gemeente is de verontreiniging van het noordelijk deel van het bedrijfsterrein van [ X ] zo goed als zeker het gevolg van een opslag van vaten met chemicaliën achter de panden aan de Bakenessergracht 60 tot en met 64 en van de opslag van chemicaliën in een bovengrondse tank van 500 liter achter de waterzuivering nabij de bezinkputten. Aan het eind van de Korte Begijnesteeg bevindt zich een riool-overstort waar gechloreerde koolwaterstoffen in de bodem terecht zijn gekomen.

De verontreiniging in het zuidelijk deel van het voormalig bedrijfsterrein heeft verschillende oorzaken. Er zijn grote hoeveelheden tri geloosd op de bedrijfsriolen. Op het eerste bedrijfsriool in de Nauwe Appelaarsteeg kwamen tien aansluitingen uit van het gebouw waarin ten minste zeventien drukpersen hebben gestaan. Verder bevond zich in de Nauwe Appelaarsteeg een bezinkput waaruit zich tri heeft kunnen verspreiden. Op de hoek van de Nauwe Appelaarsteeg en de Bakenessergracht zijn zeer hoge gehalten tri aangetroffen. Daar is de zinklaag ontstaan. Ook in het bedrijfsriool in de Damsteeg, waar een sterke tri-geur is waargenomen, en bij de rioolput aan de Damstraat zijn grote hoeveelheden tri aangetroffen in de slibresten. De bedrijfsriolen hebben gelekt, doordat de afsluitringen tussen de rioolbuizen niet tegen tri bestand waren en de riolen die van beton of PVC waren vervaardigd evenmin. Ook bij het trihok zijn grote hoeveelheden tri in de bodem terechtgekomen. De grond voor het trihok heeft blank gestaan met tri dat in de bodem is gezakt. Dichtbij het trihok was een bezinkput. Waarschijnlijk is ook daar tri op het riool geloosd.

Het grondwater ter plaatse stroomt, aldus nog steeds de Gemeente, in oostelijke en zuidoostelijke richting; dus van het [ X ]-terrein in de richting van de Bakenessergracht.

Bij gelegenheid van het op 31 oktober 2012 gehouden pleidooi heeft de Gemeente aan het voorgaande (nogmaals) de conclusie verbonden dat [ X ] de gehele verontreiniging alleen veroorzaakt heeft.

[ X ] bestrijdt het betoog van de Gemeente. Zij heeft met betrekking tot de vragen van het hof onder meer het volgende aan de orde gesteld.

Bij brief van 13 november 2008 heeft de toenmalige advocaat van [ X ] een notitie van Ingenieursbureau Oranjewoud B.V. (hierna: Oranjewoud) in het geding gebracht. Het hof ontleent aan deze notitie het volgende:

“(…) er [zijn] geen gegevens beschikbaar (…) die duiden op een bedrijf/industrie in de directe omgeving die concreet een verontreiniging veroorzaakt heeft. (…)

In hoeverre er tot op heden industriële activiteiten in de omgeving hebben plaatsgevonden die een tri-verontreiniging kunnen (cursivering hof) hebben veroorzaakt dan wel een bijdrage aan een tri-verontreiniging kunnen hebben geleverd, is wel aan te geven.

In 1990 of in 1992 (…) is in opdracht van de Gemeente (…) door Chemielinco een historisch onderzoek uitgevoerd. (…) Uit het rapport blijkt dat op de Bakenessergracht (…), de Damstraat (…) en de Lange Begijnestraat (…) in totaal 7 drukkerijen, 1 zeefdrukkerij, 5 smederijen, 1 wasserij, 1 electrogalvanisatiebedrijf, 1 inrichting voor bleekwater, 1 metaalsmelterij en –gieterij en 1 bedrijf met benzine-opslag en garage-activiteiten gevestigd zijn geweest. (…).

Op basis van de opsomming van feiten in het rapport wordt duidelijk dat er in de directe omgeving van het (…) [ X ]-terrein industriële activiteiten hebben plaatsgevonden waarvan verwacht mag worden dat zij een matige tot sterke bodemverontreiniging hebben veroorzaakt met de in die industrie toegepaste stoffen, waaronder gechloreerde koolwaterstoffen (o.a. tri). In welke mate de betreffende, en andere niet nader gespecificeerde bedrijven in de omgeving in hun productieproces gebruik hebben gemaakt van gechloreerde koolwaterstoffen is nu niet bekend. (…)”

Bij haar aantekeningen ten behoeve van de comparitie van partijen, gedateerd 19 april 2007, heeft [ X ] een uitvoerig commentaar van Oranjewoud van 27 november 2006 overgelegd, waarmee zij zich verenigt. Aan dat commentaar ontleent het hof enige opmerkingen:

Ten aanzien van de noordelijke vlek:

“(…) de concentraties aan verontreinigende stoffen [nemen af] van oostelijke richting naar westelijke richting. Met andere woorden: de gehalten nabij de Vrouwestraat zijn hoger dan de gehalten nabij het voormalige (…) [ X ]-terrein. (…) De bron zal dus vermoedelijk een andere zijn (hof: dan [ X ]). De meest in het oog springende potentiële bron is de drukkerij Planeta die van de jaren ’50 tot en met eind jaren ’80 op de hoek van de Vrouwestraat met ’t Krom gevestigd was. Exact daar waar nu de contouren worden getekend. (…)”

Ten aanzien van de centrale vlek:

“(…) een bodemvolume van 17.000 m3 [zal] niet verontreinigd (…) raken vanwege een opslag van lege vaten. (…) De andere optie, lekkage uit de riolering, is interessant omdat de vlek buiten het terrein van (…) [ X ] is gelegen. Als de riolering ter plaatse als bron van de verontreiniging moet worden aangemerkt dan ontstaat de vraag wie er op deze riolering hebben geloosd. (…)”

Ten aanzien van de zuidelijke vlek:

“(…) Gezien de ligging van de vlek is (de riolering van) het trihok inderdaad de meest voor de hand liggende bron. Circa 1/3-deel bevindt zich onder het (…) [ X ]-terrein; het overige 2/3-deel bevindt zich onder terreinen van derden. (…)

Het trihok was gelegen op de eerste verdieping en zal dus niet rechtstreeks een verontreiniging kunnen hebben veroorzaakt. Als er sprake is van de bron ter plaatse van het trihok zal verspreiding via de riolering hebben plaatsgevonden. (…)”

[ X ] bespreekt in haar (antwoord)memorie na tussenarrestde door de Gemeente gegeven antwoorden op de vragen van het hof aan de hand van voormeld uitvoerig commentaar van Oranjewoud. Haar conclusie is dat de Gemeente er niet in is geslaagd het verband tussen de verontreiniging buiten het terrein van [ X ] en de bedrijfsvoering van [ X ] te bewijzen.

Bij gelegenheid van het op 31 oktober 2012 gehouden pleidooi heeft [ X ] herhaald dat de Gemeente er niet in is geslaagd te bewijzen dat de verontreiniging van haar gronden met tri afkomstig is van het [ X ]-terrein.

Evenals partijen zal het hof bij de beantwoording van de thans voorliggende vraag of de verontreiniging van de gronden van de gemeente met tri afkomstig is van het [ X ]-terrein tot uitgangspunt nemen dat er buiten het [ X ]-terrein op drie plaatsen verontreinigingen zijn geconstateerd te weten de noordelijke, centrale en zuidelijke vlek.

Voor de beantwoording van de vraag of de verontreiniging van de noordelijke vlek het gevolg is van de verontreiniging van het [ X ]-terrein acht het hof van belang wat de stroomrichting van het grondwater ter plaatse is. Volgens de Gemeente is de stroomrichting (zuid)oostelijk. [ X ] betwist dit omdat volgens haar de verontreiniging in westelijke richting afneemt, hetgeen wijst op een andere stroomrichting.

De Gemeente heeft een tweetal in haar opdracht vervaardigde rapporten van september 2012 van Bioclear B.V. (hierna: Bioclear) in het geding gebracht (prod. 12 en 14), respectievelijk getiteld “Monitoringsronde 2012, geval Klokhuisplein” en “Bronzone onderzoek geval Klokhuisplein”, beide met het nummer NH 039200111. In eerstgenoemd rapport komt Bioclear in hoofdstuk 4.1 op basis van door haar verrichte metingen tot de conclusie dat de stroming in het strandwalpakket zuid-zuidoostelijk gericht is en in het eerste watervoerend pakket zuidoostelijk tot oostelijk gericht is. In hoofdstuk 2.2 van het tweede rapport vermeldt Bioclear dat de stromingsrichting in het strandwalpakket zuid-zuidoostelijk is en dat de grondwaterstroming in het eerste watervoerend pakket oostelijk gericht is. De conclusies van Bioclear onderbouwen derhalve de stelling van de Gemeente. Daartegenover heeft [ X ] op basis van verontreinigingsgevens geconcludeerd: hoe verder weg van de Bakenessergracht richting [ X ]-terrein, hoe schoner de grond. Dat mag zo zijn, maar daarmee is niet weerlegd dat de verontreiniging van het [ X ]-terrein afkomstig is. Verder meent [ X ] dat de in voormelde rapporten opgenomen zuid-zuidoostelijke stroomrichting afwijkt van hetgeen eerder werd aangenomen. [ X ] bestrijdt echter niet dat bij deze stroomrichting verontreiniging in de noordelijke vlek terecht heeft kunnen komen.

Het hof acht de betwisting van [ X ] niet toereikend, zodat de stelling van de Gemeente als onvoldoende deugdelijk bestreden vast staat. Daardoor heeft de Gemeente ook genoegzaam bewezen dat -gelet op de ernstige vervuiling van het stroomopwaarts gelegen [ X ]-terrein en de stroomrichting- dit terrein de bron van verontreiniging is van de noordelijke vlek is.

Omtrent de centrale vlek heeft [ X ] opgemerkt dat het niet waarschijnlijk is dat de omvangrijke verontreiniging het gevolg is van opslag van lege vaten op het [ X ]-terrein. Dat mag zo zijn, maar dat is niet de kern van het betoog van de Gemeente. Zij wijst erop dat het bedrijfsriool van [ X ] loosde op het gemeenteriool dat niet tegen tri bestand was, waardoor tri heeft kunnen weglekken.

Niet in geschil is dat [ X ] grote hoeveelheden tri heeft verwerkt en ook op het riool heeft geloosd, waardoor behoudens tegenbewijs vast staat dat de centrale vlek veroorzaakt is door tri-lozingen op het [ X ]-terrein.

[ X ] heeft er op gewezen dat er ook andere bedrijven in de buurt werkzaam waren die chemicaliën gebruikten. Zij geeft echter geen concrete aanwijzingen voor het gebruik van tri maar baseert zich op een historisch onderzoek van Chemielinco dat louter is gedaan aan de hand van de aard van de bedrijven. Het verweer van [ X ] is niet alleen te speculatief om haar tot tegenbewijs toe te laten, maar bovendien ontzenuwt dit verweer niet de stelling dat de verontreiniging van de centrale vlek (mede) afkomstig is van het [ X ]-terrein. Daarmee staat in deze zaak tussen partijen vast dat de verontreiniging van de centrale vlek afkomstig is van de verontreiniging van het [ X ]-terrein.

Omtrent de zuidelijke vlek is in het hiervoor onder 2.6.2 aangehaalde rapport van Oranjewoud, waarmee [ X ] zich heeft verenigd, opgemerkt dat het trihok op het [ X ]-terrein de meest voor de hand liggende bron van verontreiniging is, zij het dat de verontreiniging niet rechtstreeks uit het trihok afkomstig is maar via de riolering zal hebben plaatsgevonden. Daarmee staat tussen partijen als onvoldoende bestreden evenzeer vast dat de verontreiniging van de zuidelijke vlek zijn oorsprong vindt op het [ X ]-terrein.

Zowel bij de centrale vlek als bij de zuidelijke vlek speelt afvoer van tri van het [ X ]-terrein via de bedrijfs- en vervolgens gemeentelijke riolering een belangrijke rol. Niet in geschil is dat het rioleringsstelsel, of dit nu bestond uit betonnen buizen of uit PVC-buizen, niet tri-bestendig was, waardoor -zo mag als vaststaand worden aangenomen- tri uit de riolering is gelekt hetgeen een directe oorzaak is van de verontreiniging van centrale en zuidelijke vlek. Gelet op de eigenschappen van tri, die bij [ X ] bekend waren, was het voor [ X ] voorzienbaar dat vanuit de riolering lekkage van tri zou plaatsvinden in de omliggende grond.

Het hof acht het lozen van tri via de riolering onrechtmatig.

Voor dat oordeel is allereerst redengevend dat, zo blijkt uit de Sektorstudie Chemische Wasserijen die de Gemeente in het geding heeft gebracht, al in de periode 1950-1970 op grond van de toentertijd reeds bekende stofeigenschappen (oplosbaarheid, dichtheid) vermoed kon worden dat het lozen van grote hoeveelheden tri in de bodem tot problemen zou leiden. Een groot, deskundig drukkerijbedrijf als [ X ] zal derhalve daarvan op de hoogte zijn geweest, althans had daarvan op de hoogte kunnen en behoren te zijn. Dat het lozen van tri op het riool pas in 1980 verboden werd, betekent niet dat de lozingen in de jaren daarvoor niet onrechtmatig immers gelet op de bekende stofeigenschappen maatschappelijk onzorgvuldig- waren jegens hen wier grond door de als gevolg van aantasting door uit het riool lekkend tri werd verontreinigd. Evenmin kan worden aanvaard dat de Gemeente als eigenaar van de riolen ervoor had behoren zorg te dragen dat deze tri-bestendig waren.

Voorts is van belang dat onbestreden vaststaat dat [ X ] tot 1965 tri heeft geloosd op de riolen. In dat jaar heeft zij een installatie voor recycling van tri in gebruik genomen. Doch, gelet ook op de bevindingen van Oranjewoud die [ X ] tot de hare heeft gemaakt, staat als onvoldoende betreden vast dat ook nadien nog trilozingen op het riool hebben plaatsgevonden, zij het – zo is aannemelijk – op aanmerkelijk geringere schaal. Verder is aannemelijk dat [ X ] na 1980, toen het lozen van tri op het riool verboden werd, zulks achterwege heeft gelaten.

Aan het voorgaande doet niet af dat als vuistregel is aanvaard dat ondernemingen eerst vanaf 1975 er rekening mee moesten houden dat zij door de overheid zouden worden aangesproken voor de kosten van sanering van door hen verontreinigde grond.

De conclusie van het voorgaande is dat in deze procedure tussen partijen is komen vast te staan dat [ X ] de verontreiniging van omliggende terreinen heeft veroorzaakt en dat deze verontreiniging onrechtmatig is ten aanzien van de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen, zoals de Bakenessergracht. Op die grond vordert de Gemeente (zie hiervoor rechtsoverweging 2.3) vergoeding van de kosten van onderzoeken en sanering van de haar in eigendom toebehorende omliggende terreinen, op te maken bij staat.

Voor een verwijzing naar een schadestaatprocedure is alleen dan plaats indien aannemelijk is dat de Gemeente als gevolg van de onrechtmatige daad van [ X ] inderdaad enige schade heeft geleden die voor vergoeding in aanmerking komt.

In dat kader is van belang dat op grond van artikel 75 van de Wet bodembescherming (Wbb) de ten laste van het Rijk dan wel van de provincie of de gemeente komende kosten van onderzoek van onderzoeksgevallen, van saneringsonderzoek en van sanering kunnen worden verhaald op degene door wiens onrechtmatige daad de bodem is verontreinigd en die jegens enige overheid krachtens burgerlijk recht aansprakelijk is voor de gevolgen daarvan. De thans nog aan de orde zijnde vordering van de gemeente is niet gegrond op artikel 75 Wbb; (in de woorden van haar memorie van grieven (p. 39): “De gemeente vordert geen kosten van overheidssanering. (…) De gemeente wordt als eigenaar en koper van het vervuilde [ X ] terrein door de provincie en de staat verplicht geacht voor eigen rekening de verontreiniging te saneren”. De gemeente heeft ook niet gesteld dat [ X ] jegens haar als overheid onrechtmatig heeft gehandeld. De vordering van de gemeente berust op de stelling dat [ X ] aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen jegens de gemeente als eigenaar van de omliggende grond. Niet valt in te zien dat de Gemeente als eigenaar van de omliggende terreinen kosten heeft gemaakt of dient te maken voor onderzoek en sanering van die terreinen, zodat evenmin valt in te zien dat de Gemeente in die hoedanigheid ter zake enige schade lijdt of zal lijden. Voor zover de gemeente schade lijdt als eigenaar van het [ X ]-terrein, stuit aansprakelijkheid van [ X ] voor die schade af op het exoneratiebeding in de koopovereenkomst tussen [ X ] en de gemeente (zie rov. 3.18 van het eerste tussenarrest).

Nu niet aannemelijk is dat de Gemeente als eigenaar van omliggende terreinen enige schade zal lijden voor kosten van onderzoeken en sanering, kan vorenbedoelde vordering van de Gemeente niet worden toegewezen.

Uit het eerste tussenarrest vloeit voort dat de vordering van de Gemeente ook voor het overige niet toewijsbaar is. Het vonnis zal daarom worden bekrachtigd. De Gemeente dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak te dragen. [ X ] heeft incidenteel gevorderd. Die vordering is bij het derde tussenarrest afgewezen, zodat zij de kosten daarvan moet dragen.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

wijst af hetgeen de Gemeente in hoger beroep meer heeft gevorderd dan in eerste aanleg;

verwijst de Gemeente in de kosten van het hoger beroep in de hoofdzaak, tot op heden aan de kant van [ X ] begroot op € 295,18 voor verschotten en € 2.682,-- voor salaris;

verwijst [ X ] in de kosten van het incident in hoger beroep, tot op heden aan de kant van de Gemeente begroot op € 894,-- voor salaris;

verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mr. G.C. Makkink, mr. J.H. Huijzer en mr. N. van Lingen, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 juni 2013.

Voor het verloop van het geding tot het tussenarrest van 4 mei 2006 verwijst het hof naar dat arrest.

Ingevolge voornoemd tussenarrest heeft op 19 april 2007 een comparitie van partijen plaatsgevonden, welke comparitie is voortgezet op 30 september 2009. Van deze comparities is proces-verbaal opgemaakt.

Vervolgens heeft de Gemeente een memorie na comparitie genomen, waarbij zij een aantal producties in het geding heeft gebracht. De Gemeente heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, Enschedé zal veroordelen tot betaling aan de Gemeente van de kosten van onderzoek en sanering van de verontreiniging onder de Bakenessergracht en omgeving, met veroordeling van de Gemeente in de kosten van beide instanties.

Daarna heeft Enschedé een memorie na tussenarrest en comparities genomen, waarbij zij een aantal producties in het geding heeft gebracht, en tevens een incidentele vordering tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv heeft ingesteld. Enschedé heeft geconcludeerd dat het hof in het incident de Gemeente zal veroordelen tot overlegging aan het hof van de volledige tekst van het Convenant en de Nota Kostenverhaal, met gelijktijdige toezending van een volledig afschrift aan Enschedé, en in de hoofdzaak het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen.

De Gemeente heeft bij memorie van antwoord in het incident tot inzage of afschrift van bescheiden ex artikel 843a Rv geantwoord en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van Enschedé tot afgifte zal afwijzen, met veroordeling van Enschedé in de kosten van het incident.

Ten slotte is in het incident arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak, voor zover in het onderhavige incident van belang, om het volgende.

De vraag waar het in het onderhavige incident primair om gaat is of voldoende grond bestaat voor toewijzing op de voet van artikel 843a lid 1 Rv van de vordering van Enschedé tot volledige inzage van een tweetal stukken die haar door mr. M.E. Biezenaar, advocaat van de Gemeente, bij brief van 9 juli 2010 (slechts) gedeeltelijk zijn toegezonden, te weten een Convenant tussen de Staat, de provincie Noord-Holland en de Gemeente van 1995 (verder: het Convenant) en de Nota Kostenverhaal Bodemsanering van 19 november 1996 met bijlagen (verder: de Nota Kostenverhaal).

Enschedé baseert haar vordering tot inzage hierop, kort gezegd, dat zij er belang bij heeft de volledige tekst van het Convenant in te zien omdat de Gemeente geen schade lijdt als gevolg van de verontreiniging wanneer de kosten ter zake niet door haar maar door anderen (de Staat of de provincie Noord-Holland) worden gedragen, waarmee de basis aan haar vordering tot vergoeding van die schade zou komen te ontvallen. Om die reden heeft zij herhaaldelijk aangedrongen op een afschrift van de documenten waarin die afspraken waren opgenomen (het Convenant en de Nota Kostenverhaal). Omdat het College van B&W inmiddels kenbaar heeft gemaakt dat de desbetreffende stukken volledig aan de rechter zullen worden overgelegd indien een gerechtelijke procedure dit noodzakelijk maakt, is het, aldus Enschedé, thans aangewezen een vordering ex artikel 843a Rv te dezer zake in te stellen, waarbij overigens geldt dat aan de vereisten van deze bepaling is voldaan en langs deze weg op de snelste wijze over de volledige inhoud van beide stukken kan worden beschikt. Het oordeel van het College van B&W over het door Enschedé ter zake van deze stukken ingestelde Wob-verzoek is nog niet onherroepelijk en Enschedé heeft er geen bezwaar tegen als de uitspraak in het onderhavige incident wordt aangehouden totdat definitief op het Wob-verzoek is beslist, aldus (nog steeds) Enschedé.

De Gemeente heeft hiertegen, kort samengevat, aangevoerd dat zowel het Convenant als de (bijlagen bij de) Nota Kostenverhaal uitsluitend betrekking heeft op het Enschedé-complex zelf en niet op de omliggende terreinen die aan de Gemeente toebehoren, zodat deze stukken voor de verdere beoordeling van de zaak niet relevant zijn, en dat zowel bijlage 1 als bijlage 2 bij de Nota Kostenverhaal geheim is verklaard met toepassing van artikel 55 Gemeentewet gezien de juridische positie van de Gemeente in de onderhandelingen met derden respectievelijk in verband met de lopende procedure tegen Enschedé. Voorts heeft de Gemeente aangevoerd dat artikel 843a Rv een uitzonderingsbepaling is die (slechts) ziet op het geval dat de inhoud van een schriftelijk bewijsmiddel aan een partij in beginsel wel bekend is maar zij dat niet onder zich heeft, en dat deze bepaling niet de mogelijkheid biedt voor het opvragen van documenten waarvan een partij indicaties heeft dat de wederpartij over die stukken beschikt en waarvan hij vermoedt dat deze wel eens steun zouden kunnen geven aan zijn stellingen. Ten slotte is volgens de Gemeente niet voldaan aan de in het eerste lid van artikel 843a Rv geformuleerde eisen voor toepassing van deze bepaling en bestaat, als wel aan die eisen zou zijn voldaan, geen verplichting tot afgifte omdat zich in het onderhavige geval de gronden voor weigering van afgifte voordoen bedoeld in het vierde lid van die bepaling.

Bij de beoordeling van het onderhavige geschil in het incident neemt het hof als uitgangspunt dat voor toewijzing van een vordering op de voet van artikel 843a lid 1 Rv slechts plaats is indien degeen die een dergelijke vordering instelt daarbij een rechtmatig belang heeft, de bescheiden voldoende bepaald zijn en het bescheiden betreft aangaande een rechtsbetrekking waarin hij of zijn rechtsvoorgangers partij zijn.

In het onderhavige geval gaat het om een vordering van Enschedé tot volledige inzage van een tweetal stukken die haar al eerder gedeeltelijk zijn toegezonden, te weten het Convenant en de Nota Kostenverhaal. De bescheiden zijn daarom voldoende bepaald in de zin van voornoemd artikel.

Het hof stelt, voorts, voorop dat Enschedé in beginsel bij haar vordering een rechtmatig belang heeft in de zin van artikel 843a lid 1 Rv, nu zij die vordering tot inzage, kort gezegd, hierop baseert dat zij er belang bij heeft de volledige tekst van het Convenant alsmede de bijlagen bij de Nota Kostenverhaal in te zien in verband met haar stelling dat de Gemeente geen schade lijdt als gevolg van verontreiniging wanneer de kosten ter zake niet door haar maar door anderen (de Staat en/of de provincie Noord-Holland) worden gedragen, waarmee de basis aan de vordering van de Gemeente tot vergoeding van die schade komt te ontvallen. Het standpunt van de Gemeente dat Enschedé geen rechtmatig belang heeft bij haar vordering omdat daarvoor ten minste is vereist dat het moet gaan om een bewijsmiddel waarvan de inhoud aan een partij in beginsel wel bekend is maar dat zij niet onder zich heeft (en de inhoud van de niet aan Enschedé openbaar gemaakte passages uit de twee stukken aan Enschedé niet bekend is), wordt door het hof verworpen, omdat deze regel — zo deze niet reeds in zijn algemeenheid als onjuist moet worden aangemerkt — in elk geval niet voor toepassing op een geval als het onderhavige in aanmerking komt. Voor zover de Gemeente stelt dat Enschedé geen rechtmatig belang bij haar vordering heeft omdat zowel het Convenant als de bijlagen bij de Nota Kostenverhaal uitsluitend betrekking heeft op de bodem onder het Enschedé-complex zelf en niet op die onder omliggende terreinen die aan de Gemeente toebehoren (in het bijzonder de bodem onder de Bakenessergracht), kan het hof de Gemeente hierin evenmin volgen, omdat uitsluitend door kennisneming van de volledige inhoud van de desbetreffende stukken kan worden vastgesteld of dit al dan niet het geval is.

De Gemeente heeft verder de stelling betrokken dat de twee stukken waar het hier om gaat geen bescheiden zijn aangaande een rechtsbetrekking waarin Enschedé of haar rechtsvoorgangers partij zijn als bedoeld in artikel 843a lid 1 Rv. De Gemeente heeft gesteld dat in dit verband is vereist dat de eiser partij is bij de documenten waarom hij verzoekt en dat in het onderhavige geval aan die eis niet is voldaan omdat Enschedé geen partij is bij het Convenant en evenmin als partij kan worden aangemerkt bij de Nota Kostenverhaal en de (daarbij behorende) bijlagen. Hieromtrent overweegt het hof dat tussen partijen vaststaat dat beide documenten, die zich in de macht van de Gemeente bevinden, (bij uitstek althans mede) betrekking hebben op de rechtsverhouding tussen de Gemeente en Enschedé, bestaande uit een (vermoede) onrechtmatige daad van Enschedé jegens de Gemeente en een daarop gebaseerde schadevordering van de Gemeente. Daarmee is aan het onderhavige vereiste voldaan, welk oordeel impliceert dat het hof de opvatting van de Gemeente omtrent de uitleg van (dit aspect van) deze bepaling niet volgt.

De Gemeente heeft, ten slotte, gesteld dat zij niet is gehouden aan de vordering van Enschedé te voldoen omdat daarvoor gewichtige redenen bestaan, en heeft aldus een beroep gedaan op het bepaalde in het vierde lid van artikel 843a Rv. Meer in het bijzonder heeft de Gemeente op dit punt gesteld dat zij het recht heeft afgifte van de (ontbrekende gedeeltes van de) beide stukken te weigeren gezien haar financiële en economische belangen en de belangen van derden (bedrijven wier identiteit en rechtspositie niet dient te worden onthuld) en dat de procedure van artikel 843a Rv niet tot een verplichting tot inzage en afschriften van documenten kan leiden waarvan de openbaarmaking op grond van de Wob (tot dusverre) is geweigerd.

Het hof stelt het volgende voorop. De rechter die gesteld wordt voor de vraag of gewichtige redenen geheimhouding met betrekking tot bepaalde stukken (of gedeelten daarvan) of bepaalde inlichtingen rechtvaardigen, zal die vraag in het algemeen niet kunnen beantwoorden zonder kennis te nemen van die stukken of die inlichtingen. De rechter zal dan ook kunnen verlangen dat de partij die zich op de gewichtige redenen beroept, daartoe medewerking verleent door uitsluitend hem ter vertrouwelijke kennisneming de desbetreffende inlichtingen te verstrekken of de stukken (eventueel alleen ter inzage) te verschaffen. Mocht de rechter, na kennisneming van de inlichtingen of stukken, tot het oordeel komen dat geheimhouding om gewichtige redenen gerechtvaardigd is, dan vervalt de verplichting tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken. Wel kan de partij die op grond van dit oordeel niet verplicht is tot het geven van die inlichtingen of het overleggen van die stukken, desgewenst mededelen dat, met het oog op de beoordeling van de vordering, uitsluitend de rechter kennis zal mogen nemen van de van haar verlangde inlichtingen of stukken. De rechter zal evenwel in dat geval niet mede op grond van die inlichtingen of stukken uitspraak mogen doen dan nadat de wederpartij ondubbelzinnig toestemming daartoe heeft verleend. De rechter die het geding verder behandelt, zal uit het niet verlenen van die toestemming de gevolgtrekking kunnen maken die hij geraden acht. In het geval dat de eerder bedoelde mededeling niet door eerstgenoemde partij wordt gedaan, of dat bedoelde toestemming niet door haar wederpartij wordt verleend, dan wel in het geval dat de rechter heeft geoordeeld dat geen gewichtige redenen aanwezig zijn voor de weigering doch de betrokken partij daarin volhardt, brengen de eisen van een behoorlijke rechtspleging mee dat de rechter die over de geheimhouding heeft beslist en in dat verband heeft kennisgenomen van de betrokken stukken of inlichtingen, niet deelneemt aan de verdere behandeling van het geding. Eventueel aan deze rechter ter beschikking gestelde stukken worden aan de partij die ze heeft verstrekt teruggegeven (vgl. HR 11 juli 2008, NJ 2009, 451).

Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat de procedure van artikel 843a Rv niet tot een verplichting tot inzage en afschriften van documenten kan leiden waarvan de openbaarmaking op grond van de Wob (tot dusverre) is geweigerd verwerpt het hof dit betoog. In een procedure als de onderhavige gaat het immers om de toegang van partijen tot voor die procedure relevante informatie, terwijl het in een Wob-procedure gaat om de aan een ieder toekomende aanspraak op publieke openbaarheid. Dit betekent dat de beslissing in een Wob-procedure op zichzelf niet beslissend is voor de invulling van het begrip ‘gewichtige redenen’ als bedoeld in het vierde lid van voornoemde bepaling, zodat het niet aangewezen is om — zoals Enschedé (in haar memorie na tussenarrest onder 2.8.3) naar voren heeft gebracht — de uitspraak in het onderhavige incident en de procedure in de hoofdzaak op te schorten totdat de bestuursrechter met betrekking tot het Wob-verzoek onherroepelijk uitspraak zal hebben gedaan.

De vraag of de gronden die de Gemeente in het onderhavige geval heeft aangevoerd als gewichtige reden voor geheimhouding (haar financiële en economische belangen en die van derden, te weten bedrijven wier identiteit en rechtspositie niet dient te worden onthuld) geheimhouding met betrekking tot de ontbrekende gedeeltes uit de desbetreffende stukken rechtvaardigen, kan door het hof niet worden beantwoord zonder kennis te nemen van ook die ontbrekende gedeeltes uit die stukken. Het hof zal de Gemeente dan ook bevelen dat zij daartoe medewerking verleent door uitsluitend het hof ter vertrouwelijke kennisneming de volledige inhoud van de desbetreffende stukken te verschaffen. Daarna zal het hof, alvorens het beroep van de Gemeente op geheimhouding ervan te beoordelen, allereerst bezien of, zoals de Gemeente heeft gesteld, de ontbrekende gedeeltes van deze stukken uitsluitend betrekking hebben op de bodem onder het Enschedé-complex zelf en niet op die onder omliggende terreinen die aan de Gemeente toebehoren (in het bijzonder de bodem onder de Bakenessergracht). Is dit niet of niet volledig het geval, dan zal het hof aan de hand van een afweging van de belangen in de concrete omstandigheden van het onderhavige geval beoordelen of de belangen die de Gemeente heeft aangevoerd voor haar beroep op vertrouwelijkheid zwaarder moeten wegen dan het zwaarwegende maatschappelijke belang dat in rechte de waarheid aan het licht komt.

Daarbij tekent het hof aan dat voor zover de Gemeente ook in dit verband heeft gesteld dat alleen documenten waarvan de inhoud bekend is moeten worden overgelegd, dit betoog niet kan slagen op de hiervoor (onder 2.7) genoemde grond.

Voor zover de Gemeente heeft gesteld dat zij niet is gehouden de ontbrekende gedeeltes van de beide stukken ter inzage aan Enschedé te geven omdat, in de bewoordigen van artikel 843a lid 4 Rv, een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder verschaffing van de gevraagde gegevens is gewaarborgd, met name omdat de gevorderde documenten geen betrekking hebben op de verontreiniging en sanering van de Bakenessergracht en omgeving — waarover het in de procedure thans alleen nog gaat —, kan het hof de Gemeente evenmin in haar betoog volgen, omdat — zoals het hof eveneens hiervoor (onder 2.7) heeft overwogen — uitsluitend door kennisneming van de inhoud van (de ontbrekende gedeeltes van) de desbetreffende stukken kan worden vastgesteld of dit al dan niet het geval is.

Het hof zal elke verdere beslissing aanhouden.

Het hof:

in het incident:

beveelt de Gemeente om uitsluitend het hof ter vertrouwelijke kennisneming de volledige inhoud van het Convenant en de Nota Kostenverhaal te verschaffen, en wel door middel van toezending van beide stukken (met eventuele bijlagen) — uiterlijk binnen vier weken na de datum van deze uitspraak — aan de griffier van de Eerste Meervoudige Burgerlijke Kamer van het hof;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. D.J. van der Kwaak, G.J. Visser en A.M.A. Verscheure en op 27 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.