Hof Amsterdam, 03-05-2021, nr. 23-003186-19

afdeling strafrecht

parketnummer: 23-003186-19

datum uitspraak: 3 mei 2021

TEGENSPRAAK

Verkort arrest van het gerechtshof Amsterdam gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Amsterdam van 9 augustus 2019 in de strafzaak onder parketnummer 13/994043-17 tegen

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1989,

adres: [adres].

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep van

19 april 2021 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering, naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in eerste aanleg.

Namens de verdachte is hoger beroep ingesteld tegen voormeld vonnis.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door de verdachte en de raadsman naar voren is gebracht.

Aan de verdachte is tenlastegelegd dat:

primair[bedrijf 1] op of omstreeks 8 juni 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met een ander of anderen, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse en/of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft/hebben [bedrijf 1] en/of haar medeverdachte(n) (een) factu(u)r(en) te weten: 1.een factuur van [bedrijf 2] d.d. 30 maart 2016, factuurnummer [nummer 1] en/of 2.een factuur van [bedrijf 2] d.d. 30 maart 2016, factuurnummer [nummer 2], beschikbaar gesteld en/of beschikbaar doen stellen aan de Belastingdienst, terwijl verdachte en/of zijn medeverachte(n) (telkens) wist(en) dat de op de factuur genoemde diensten/goederen niet was/waren geleverd/uitgevoerd en/of de factuur niet afkomstig was van het op de factuur genoemde bedrijf, tot welk(e) bovenomschreven strafba(a)r(e) feit(en) hij, verdachte, opdracht heeft gegeven, dan wel aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven;

subsidiairhij op of omstreeks 8 juni 2016 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, alleen, althans tezamen en in vereniging met een ander of anderen, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en/of (andere) gegevensdragers en/of de inhoud daarvan, opzettelijk deze in valse en/of vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft/hebben verdachte en/of zijn medeverdachte(n) (een) factu(u)r(en) te weten: 1.een factuur van [bedrijf 2] d.d. 30 maart 2016, factuurnummer [nummer 1] en/of 2.een factuur van [bedrijf 2] d.d. 30 maart 2016, factuurnummer [nummer 2], beschikbaar gesteld en/of beschikbaar doen stellen aan de Belastingdienst, terwijl verdachte en/of zijn medeverachte(n) (telkens) wist(en) dat de op de factuur genoemde diensten/goederen niet was/waren geleverd en/of de factuur niet afkomstig was van het op de factuur genoemde bedrijf.

Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zal het hof deze verbeterd lezen. De verdachte wordt daardoor niet in de verdediging geschaad.

Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd, nu het hof tot een andere bewezenverklaring komt dan de rechter in eerste aanleg.

Ontvankelijkheid van het openbaar ministerie

De verdediging heeft primair de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie bepleit, omdat – kort gezegd – de hoogte van het fiscaal nadeel het in het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst (hierna: BBBB) genoemde drempelbedrag van € 20.000,00 niet haalt. Het openbaar ministerie heeft gehandeld in strijd met zijn eigen beleidsregels, en daarmee in strijd met de beginselen van behoorlijke procesorde, door te vervolgen terwijl het (potentiële) fiscale nadeel slechts (ongeveer) € 8.400,00, doch in ieder geval minder dan € 20.000,00, bedraagt.

Het hof overweegt als volgt.

Bij de beoordeling van het verweer moet worden vooropgesteld dat in art. 167, eerste lid, Sv aan het openbaar ministerie de bevoegdheid is toegekend zelfstandig te beslissen of naar aanleiding van een ingesteld opsporingsonderzoek vervolging moet plaats vinden. De beslissing van het openbaar ministerie tot vervolging over te gaan leent zich slechts in beperkte mate voor een inhoudelijke rechterlijke toets in die zin dat slechts in uitzonderlijke gevallen plaats is voor een niet-ontvankelijk verklaring van het openbaar ministerie op de grond dat het instellen of voortzetten van die vervolging onverenigbaar is met beginselen van een goede procesorde. Een uitzonderlijk geval als zojuist bedoeld doet zich voor wanneer de vervolging wordt ingesteld of voorgezet terwijl geen redelijk handelend lid van het openbaar ministerie heeft kunnen oordelen dat met (voortzetting van) de vervolging enig door strafrechtelijke handhaving beschermd belang gediend zou zijn. Het hof is van oordeel dat zich een dergelijk uitzonderlijk geval in deze niet voor doet.

Sinds 1 juli 2015 is het Protocol aanmelding en afdoening van fiscale delicten en delicten op het gebied van douane en toeslagen (hierna: AAFD) van kracht. Deze vervangt de Aanmeldings-, transactie- en vervolgingsrichtlijnen van fiscale delicten. Het Protocol beschrijft hoe de Belastingdienst de aanmeldingen die voor strafrechtelijke afhandeling in aanmerking komen selecteert en inbrengt in het afstemmingsoverleg van de Belastingdienst, de FIOD en het Openbaar Ministerie. De uiteindelijke keuze voor strafrechtelijke afhandeling wordt in een afstemmingsoverleg gemaakt door de Belastingdienst samen met het Openbaar Ministerie. In het Protocol AAFD wordt aangegeven wanneer een zaak in aanmerking komt voor mogelijke strafrechtelijke afhandeling. Dit is onder meer afhankelijk van de aanwezigheid van vermoedelijk opzettelijk handelen in relatie tot het nadeelbedrag. In onderdeel 2.2. worden enkele aanvullende wegingscriteria behandeld.

In het AAFD staan in 2.1 de volgende aanmeldingscriteria vermeld:

In de Toelichting op dat artikel is aangegeven dat bij een thematische aanpak en in onderling overleg tussen Belastingdienst, FIOD en Openbaar Ministerie specifieke, aanvullende of afwijkende afspraken kunnen worden gemaakt over de inzet van het strafrecht.

Onder de in 2.2 genoemde aanvullende wegingscriteria staat vervolgens genoemd:

j. Thematische aanpak

Bepalend voor de vraag of een zaak in een gezamenlijke aanpak door partijen in de keten van toezicht kwalificeert voor de toepassing van het strafrecht is de mate waarin een strafzaak bijdraagt aan het realiseren van vooraf benoemde effecten van deze aanpak. Bij deze zaken is sprake van een actie gericht op specifieke (groepen) belanghebbenden of gericht op bepaalde delicten, zoals omissiedelicten.

Op grond van het hiervoor onder het tweede liggend streepje in 2.1 weergegeven criterium aangevuld met het in 2.2 onder j weergegeven aanvullend wegingscriterium van het protocol is het hof van oordeel dat de onderhavige feiten zich leenden voor een strafrechtelijke afdoening onder de thematische aanpak. Het BBBB beschrijft in paragraaf 15 onder 6 slechts wanneer de ambtenaar van de belastingdienst een vermoeden van een strafbaar feit in ieder geval meldt bij de boete-fraudecoördinator te weten als het nadeel tenminste € 20.000,00 bedraagt. Het regardeert de interne melding, maar bindt het openbaar ministerie niet. De verdachte had uit het wettelijk systeem kunnen en moeten afleiden dat het bestuur inmiddels niet langer gerechtigd was om te beboeten. Daarom kan niet worden gezegd dat de officier van justitie, de ernst van de vermeend begane feiten afwegend tegen het belang van de verdachte bij bestuurlijke afdoening, in redelijkheid niet voor vervolging had mogen kiezen.

Een andere lezing zoals bepleit namens de verdachte, te weten dat het in het BBBB genoemde drempelbedrag van € 20.000,00 bepalend zou zijn voor de vraag of strafrechtelijke afdoening of een bestuurlijke boete de aangewezen afdoeningsmodaliteit is, en het BBBB voor gaat boven het Protocol AAFD, is niet te verenigen met aard en strekking van het Protocol als hierboven weergegeven, en evenmin met paragraaf 15 onder 7 van het BBBB dat inhoudt dat bij nader inzien alsnog vervolgd kan worden indien een zaak te ernstig is om bestuurlijk te worden afgedaan. De door de verdediging bepleite lezing zou ook overigens tot een onbevredigend resultaat leiden, nu dat de facto zou betekenen dat fiscale delicten met een nadeelbedrag tot € 20.000in strijd met dat Protocol nimmer strafrechtelijk vervolgd zouden kunnen worden. De aanvullende wegingscriteria als bijvoorbeeld onder j weergegeven, zouden dan illusoir zijn.

Het openbaar ministerie is dan ook ontvankelijk in de vervolging.

Ontbreken van opzet op de gedraging

Subsidiair heeft de verdediging aangevoerd dat de verdachte dient te worden vrijgesproken, nu hij geen opzet heeft gehad op het overleggen van de valse facturen.

De verdachte heeft verklaard dat hij, in de periode voorafgaand aan de tenlastegelegde feiten, offertes heeft opgevraagd bij verschillende partijen voor de gewenste verbouwing van de keuken in het bedrijfspand. Hierop zou hij diverse offertes hebben ontvangen en twee facturen van [bedrijf 2]. Deze facturen zouden per abuis bij het administratiekantoor [administratiekantoor] zijn ingeleverd, die de facturen vervolgens heeft ingevoerd.

Het hof overweegt hieromtrent als volgt.

Bij het boekenonderzoek, dat op 8 juni 2016 plaatsvond bij [administratiekantoor] met betrekking tot [bedrijf 1], zijn twee facturen van [bedrijf 2] aangetroffen ten bedrage van € 17.500,00 en € 22.500,00. Hierin is een bedrag van in totaal € 8.400,00 aan btw opgenomen. De facturen zijn vals gebleken en zijn nooit betaald. De verdachte heeft toegegeven verantwoordelijk te zijn voor de boekhouding, en deze facturen nooit te hebben betaald – ook heeft hij, onder andere ter terechtzitting in hoger beroep, verklaard in te zien dat deze facturen vals zijn.

Gelet op het voorgaande stelt het hof dan ook vast dat het niet anders kan zijn dan dat deze valse facturen opzettelijk door [bedrijf 1] beschikbaar doen stellen aan de Belastingdienst, aan welke gedraging de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven.

Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:

[bedrijf 1] in of omstreeks juni 2016 te Amsterdam, als degene die ingevolge de Belastingwet verplicht was tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden en gegevensdragers en de inhoud daarvan, opzettelijk deze in vervalste vorm voor dit doel ter beschikking heeft gesteld, terwijl dat feit ertoe strekte dat te weinig belasting werd geheven, immers heeft [bedrijf 1] facturen te weten:

1.een factuur van [bedrijf 2] d.d. 30 maart 2016, factuurnummer [nummer 1] en

2.een factuur van [bedrijf 2] d.d. 30 maart 2016, factuurnummer [nummer 2],

beschikbaar doen stellen aan de Belastingdienst, terwijl [bedrijf 1] wist dat de op de factuur genoemde diensten/goederen niet waren geleverd/uitgevoerd en de factuur niet afkomstig was van het op de factuur genoemde bedrijf, aan welke verboden gedraging hij, verdachte, feitelijke leiding heeft gegeven.

Hetgeen primair meer of anders is tenlastegelegd, is niet bewezen. De verdachte moet hiervan worden vrijgesproken.

Het bewezenverklaarde is gegrond op de feiten en omstandigheden die in de bewijsmiddelen zijn vervat, zoals deze na het eventueel instellen van beroep in cassatie zullen worden opgenomen in de op te maken aanvulling op dit arrest.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat dit strafbaar is.

Het bewezenverklaarde levert op:

feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van

ingevolge de belastingwet verplicht zijnde tot het voor raadpleging beschikbaar stellen van boeken, bescheiden, andere gegevensdragers of de inhoud daarvan, en deze opzettelijk in valse of vervalste vorm voor dit doel beschikbaar stellen, terwijl het feit ertoe strekt dat te weinig belasting wordt geheven.

Geen omstandigheid is aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de verdachte ten aanzien van het bewezenverklaarde uitsluit, zodat de verdachte strafbaar is.

De politierechter in de rechtbank Amsterdam heeft de verdachte voor het in eerste aanleg bewezenverklaarde veroordeeld tot een geldboete van € 2.000,00, waarvan € 1.000,00 voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte zal worden veroordeeld tot dezelfde straf als door de rechter in eerste aanleg opgelegd.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon en de draagkracht van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

[bedrijf 1] heeft opzettelijk valse facturen overgelegd aan de belastingdienst, met het doel minder belasting te hoeven afdragen, aan welke handeling de verdachte feitelijk leiding heeft gegeven. Door aldus te handelen heeft de verdachte het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer, in dit geval door de overheid, gehecht mag worden aan geschriften die tot het bewijs van enig feit dienen, geschonden. Bovendien heeft de verdachte door het overleggen van onjuiste gegevens gepoogd minder belasting te betalen dan hij daadwerkelijk verschuldigd was.

Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 12 april 2021 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.

Het hof is van oordeel dat een geldboete een passende strafsoort is. Bij het bepalen van de hoogte heeft het hof rekening gehouden met de financiële draagkracht van de verdachte. Het hof zal een deels voorwaardelijke geldboete opleggen, teneinde de verdachte in te scherpen zich in de toekomst niet meer aan soortgelijke en evenmin aan andersoortige strafbare feiten schuldig te maken. Het onvoorwaardelijke deel van de geldboete kan verdachte in termijnen betalen.

De op te leggen straf is gegrond op de artikelen 68 en 69 van de Algemene wet inzake rijksbelastingen en de artikelen 14a, 14b, 14c, 23, 24, 24a, 24c en 51 van het Wetboek van Strafrecht.

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:

Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het primair tenlastegelegde heeft begaan.

Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.

Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.

Veroordeelt de verdachte tot een geldboete van € 2.000,00 (tweeduizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 30 (dertig) dagen hechtenis.

Bepaalt dat een gedeelte van de geldboete, groot € 1.000,00 (duizend euro), bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 20 (twintig) dagen hechtenis, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt.

Bepaalt dat de geldboete mag worden voldaan in 10 (tien) termijnen van 1 maand, elke termijn groot

€ 100,00 (honderd euro).

Dit arrest is gewezen door de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Amsterdam, waarin zitting hadden mr. M. Lolkema, mr. W.F. Groos en mr. M. van der Horst, in tegenwoordigheid van

Mr. A.S. de Bruin, griffier, en is uitgesproken op de openbare terechtzitting van dit gerechtshof van

3 mei 2021.

Mr. Van der Horst is buiten staat het arrest mede te ondertekenen.

=========================================================================

[…]