Hof Amsterdam, 31-03-2005, nr. 1421/97

De partijen worden hierna aangeduid als de gemeente en [geïntimeerde].

De gemeente is bij exploot van 11 november 1997 in hoger beroep gekomen van het vonnis onder het rolnummer H 96.2040 door de rechtbank Amsterdam gewezen in conventie en in reconventie tussen [geïntimeerde] als eiseres in oppositie en in reconventie en de gemeente als gedaagde in oppositie en in conventie en uitgesproken op 22 oktober 1997.

De gemeente heeft bij memorie 10 grieven tegen het bestreden vonnis voorgedragen, stukken in het geding gebracht en bewijs aangeboden. Na haar eis tweemaal bij akte te hebben verminderd heeft de gemeente geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis voor zover in conventie gewezen zal vernietigen en de vordering van [geïntimeerde] in reconventie zal afwijzen met, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de beide instanties.

[Geïntimeerde] heeft de grieven bij memorie bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen, met veroordeling van de gemeente in de kosten van het hoger beroep.

Daarop hebben partijen hun zaak, gelijktijdig met de aan de onderhavige verwante zaak tussen [26 inwoners van de gemeente] tegen de gemeente, bij het hof aanhangig onder het rolnummer 1265/00, doen bepleiten, de gemeente door mr. M.E. Gelpke, advocaat te ’s-Gravenhage, en [geïntimeerde] door mr. P.C. Tuinenburg, advocaat te Amstelveen, beiden aan de hand van pleitnotities die bij de processtukken zijn gevoegd.

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van de beide instanties.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 1 a tot en met g een aantal feiten als tussen partijen vaststaand aangemerkt. Daarover bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten uitgaat.

Het gaat in deze zaak, samengevat en voor zover thans nog van belang, om het volgende. [Geïntimeerde] heeft van de gemeente een perceel grond, gelegen in een gedeelte van de gemeente genaamd Meerwijk-West en plaatselijk bekend als [...], gekocht en bij akte van 7 juni 1993 geleverd gekregen, waarbij in de koopovereenkomst de navolgende bepaling was opgenomen:

‘De koper zal op het verkochte een woning stichten overeenkomstig een door burgemeester en wethouders van de gemeente Uithoorn goed te keuren bouwplan.

Naast de gebruikelijke publiekrechtelijke toetsing aan het bestemmingsplan en de bouwverordening zal het bouwplan in het kader van deze overeenkomst worden getoetst aan de bebouwingsleidraad voor Meerwijk-West, waarvan de koper verklaart een afdruk te hebben ontvangen, met de inhoud daarvan volkomen bekend te zijn en de daarin opgenomen verplichtingen getrouwelijk te zullen nakomen.’

De bebouwingsleidraad voor Meerwijk-West bepaalt in artikel 4.7.4, voor zover hier van belang:

‘De toepassing van tropisch hardhout wordt niet toegestaan tenzij kan worden aangetoond dat toepassing van alternatieven niet mogelijk is.’

Deze contractuele bepaling zal hierna ook worden aangeduid als het tropisch-hardhoutbeding.

[Geïntimeerde] had zich bij de aankoop van het perceel ook verbonden om daarop een woning te doen bouwen, die binnen een bepaalde termijn glas- en waterdicht diende te zijn. De gemeente heeft [geïntimeerde] op grond van die contractsbepalingen en wegens overtreding van het tropisch-hardhoutbeding aangesproken (de vordering in conventie), waarna [geïntimeerde], zich stellende op het standpunt dat het tropisch-hardhoutbeding ten onrechte aan haar was opgelegd, in reconventie vergoeding heeft gevorderd van schade die zij stelt als gevolg daarvan te hebben geleden. De gemeente heeft haar hoger beroep toegespitst op het geschil in reconventie zodat thans nog alleen de vordering van [geïntimeerde] in reconventie aan de orde is.

Het tropisch-hardhoutbeding heeft aanleiding gegeven tot geschillen tussen de gemeente en derden, eveneens kopers van percelen in Meerwijk-West. In een vordering bij kort geding ingesteld door de gemeente tegen de gedaagde partij [X], die ook een kavel in Meerwijk-West had gekocht en in strijd had gehandeld met het ook aan hem opgelegde tropisch-hardhoutbeding en weigerde het in zijn woning aangebrachte tropisch hardhout te vervangen, heeft de president van de Amsterdamse rechtbank bij vonnis van 1 juli 1993 het verweer van [X], gebaseerd op de stelling dat de gemeente niet de bevoegdheid had om langs privaatrechtelijke weg het gebruik van tropisch hardhout te verbieden, en voorts dat dit verbod ook in strijd was met het gelijkheidsbeginsel en eveneens als onredelijk bezwarend voor [X] moest worden aangemerkt, verworpen en de vordering van de gemeente toegewezen. In een vordering in kort geding, door de gemeente ingesteld tegen [Y] (en diens echtgenote), die in een vrijwel gelijke positie verkeerde als [X], oordeelde de fungerend president van de rechtbank te Amsterdam in diens vonnis in kort geding van 24 november 1994 echter dat het beroep van [Y] op de verbodsbepaling van artikel 122 Woningwet voorshands moet worden gehonoreerd en dat voorshands aannemelijk is dat het door de gemeente gebruikte tropisch-hardhoutbeding voor [Y] onredelijk bezwarend is, en heeft de vordering afgewezen. Dat vonnis werd in hoger beroep door dit hof bij arrest van 10 augustus 1995 bekrachtigd. Dit heeft ertoe geleid dat de gemeente op 21 december 1995 heeft besloten het tropisch-hardhoutbeding niet langer te handhaven, hetgeen de gemeente de betrokkenen kort nadien heeft meegedeeld.

[Geïntimeerde] beroept zich erop dat de gemeente het tropisch-hardhoutbeding ten onrechte conform de bebouwingsleidraad in de koopovereenkomst heeft opgenomen en gehandhaafd. Zij stelt dat zij daardoor gedwongen was bij een Duitse leverancier kozijnen en deuren aan te kopen voor een prijs die meer dan f 40.000 hoger lag dan hetgeen zij voor kozijnen en deuren van tropisch hardhout had moeten betalen en vorderde de betaling van dat bedrag, buitengerechtelijke incassokosten, wettelijke rente vanaf 13 juni 1996 en proceskosten. De rechtbank heeft de vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten afgewezen en de vordering van [geïntimeerde] voor het overige toegewezen.

De eerste twee door de gemeente voorgedragen grieven hebben betrekking op het gedeelte van haar vordering in conventie dat de gemeente heeft ingetrokken en zijn niet meer aan de orde. De grieven 3 tot en met 8 zijn alle gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de gemeente zich vanaf begin 1995 had behoren te onthouden van een ongeclausuleerd beroep op het tropisch-hardhoutbeding en daarom onrechtmatig jegens [geïntimeerde] heeft gehandeld door haar, met haar brief aan [geïntimeerde] van 30 juni 1995, aan dat beding te houden (r.ov. 10), en dat de gemeente zich er niet op kan beroepen dat [geïntimeerde] niet tegen het beding heeft geprotesteerd of ontheffing ervan heeft aangevraagd (r.ov. 11). Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken. Bij de beoordeling van deze grieven gaat het om dezelfde feiten en omstandigheden als een rol spelen in de eerder genoemde zaak van [26 inwoners van de gemeente] tegen de gemeente.

Artikel 44 van de Woningwet geeft, ook in de hier geldende versie, een limitatieve opsomming van de gronden waarop een bouwvergunning door het gemeentebestuur kan worden afgewezen waaronder, voor zover te dezen van belang, het niet voldoen aan de voorschriften van het Bouwbesluit. In de periode waarin de door [geïntimeerde] aan de gemeente verweten handelingen hebben plaatsgevonden, dus vanaf juni 1993 (de levering van het perceel) tot eind 1995 (het besluit van de gemeente om het tropisch-hardhoutbeding niet langer te handhaven) bepaalde artikel 2 Woningwet dat bij of krachtens algemene maatregel van bestuur (dat wil zeggen het Bouwbesluit) technische voorschriften worden gegeven uit het oogpunt van veiligheid, gezondheid, bruikbaarheid en energiezuinigheid; eerst in 1998 is aan die te regelen onderwerpen het onderwerp milieu toegevoegd. Nu een milieubeschermende maatregel als het tropisch hardhout beding in de periode van juni 1993 tot en met 1995 niet werd bestreken door artikel 2 Woningwet en het daarop berustende Bouwbesluit kon het door de gemeente beoogde verbod van het gebruik van tropisch hardhout niet via publiekrechtelijke maatregelen, het weigeren van een bouwvergunning of anderszins, worden bewerkstelligd.

Het tropisch-hardhoutbeding, opgelegd langs de weg van de koopovereenkomst, werd daarom ook niet rechtstreeks getroffen door het verbod van artikel 122 Woningwet. Voor de beantwoording van de vraag of het de gemeente ook overigens vrijstond dat verbod langs de privaatrechtelijke weg te effectueren, zijn de navolgende omstandigheden van belang.

Vooropgesteld moet worden dat de gemeente in een monopoliepositie verkeert; onbetwist is dat het tropisch-hardhoutbeding voor [geïntimeerde] (en andere kopers) niet onderhandelbaar was. Het financiële en bouwtechnische nadeel dat de betrokkenen wegens het tropisch-hardhoutbeding moesten accepteren om een kavel te kunnen kopen en daarop een woning te laten bouwen met duurdere of kwalitatief mindere materialen was in verhouding tot de totale daarmee gemoeide investering weliswaar gering, maar dat neemt niet weg dat de gegadigden voor het nieuwbouw-project Meerwijk-West geen andere keus hadden dan dat beding te aanvaarden.

Het tegengaan van onverantwoorde kap van tropisch oerwoud is uiteraard een zaak die grote aandacht verdient, maar het is niet een onderwerp dat direct verband houdt met de huishouding van de gemeente of een belang dat de gemeente zich als zodanig dient aan te trekken. Het betreft hier juist eerder een onderwerp dat op het beleidsterrein ligt van de centrale overheid en waaromtrent de centrale overheid ook daadwerkelijk haar beleid voerde. Dat blijkt onder meer uit een publicatie van het Ministerie van VROM over tropisch hardhout van april 1990 en de door dat ministerie in augustus 1992 uitgegeven “Richtlijnen voor een doordacht gebruik van tropisch hardhout en alternatieven in gebouwen” (overgelegd als producties 10 en 11 bij memorie van grieven), de regeringsnota Tropisch Regenwoud (Kamerstukken 1990/91, 210517 – 3) en de circulaire van de Minister van VROM van 9 juli 1993 inzake het gebruik van tropisch hardhout, welke circulaire is geschreven naar aanleiding van de beraadslagingen daarover in de Tweede Kamer in september 1991. Uit dit alles is af te leiden dat de regering een beleid voerde waarin wel werd aangedrongen op beperkingen in het gebruik van tropisch hardhout en op het tegengaan van dat gebruik voorzover het tropisch hardhout vanuit een oogpunt van milieubescherming op onverantwoorde wijze was gekapt, maar waarin een categoriaal verbod van dat gebruik welbewust niet werd nagestreefd.

Voorts is uit de geschiedenis van de totstandkoming van de wijziging van de Woningwet 1992 en van de in 1998 ingevoerde wijziging van die wet, waarbij het onderwerp milieu aan artikel 2 werd toegevoegd, af te leiden dat het de bedoeling van de wetgever was om uniforme voorschriften in het leven te roepen die gelijkluidend zouden zijn voor alle betrokkenen. In de Memorie van Antwoord (Kamerstukken 1988/89, 20066 – 2) wordt daarover gezegd:

‘Immers, de bouw- en woontechnische voorschriften dienen naar onze mening voor het gehele land in beginsel gelijkluidend te zijn en op gelijke wijze te worden toegepast teneinde rechtszekerheid en rechtsgelijkheid voor de burger zo veel mogelijk te bewerkstelligen. Dit kan, zo blijkt uit de huidige praktijk, alleen worden bereikt door centrale regelgeving, waarbij tevens is bepaald dat gemeenten niet de bevoegdheid hebben daarvan door middel van vrijstelling of nadere eisen, dan wel anderszins langs publiekrechtelijke of privaatrechtelijke weg af te wijken.’

Ook is van belang dat het tropisch-hardhoutbeding niet werd vergezeld van een naar bestuursrechtelijke normen aanvaardbare regeling over de toepassing ervan dan wel over het verlenen van ontheffingen. De gemeente heeft bij pleidooi voor het hof daarover meegedeeld dat beslissingen op een ontheffingsaanvraag zorgvuldig door het college van Burgemeester en Wethouders werden beoordeeld, maar niet is gebleken dat in het kader van de privaatrechtelijke afwikkeling van de overeenkomst bezwaar kon worden gemaakt tegen beslissingen van dat college en dat aanvaardbare waarborgen voor een redelijke motivering van die beslissingen waren ingesteld.

Dit een en ander betekent dat het effectueren van een verbod zoals neergelegd in het tropisch-hardhoutbeding niet verenigbaar was met de door de gemeente in acht te nemen regels van publiekrecht, en dat mitsdien het opnemen van dat beding in de koopovereenkomst en de (privaatrechtelijke) handhaving ervan in strijd was met het bepaalde in artikel 3:14 BW.

Daaruit volgt dat de grieven geen doel kunnen treffen voor zover zij klagen over het oordeel van de rechtbank dat de gemeente [geïntimeerde] niet aan het tropisch-hardhoutbeding had mogen houden.

Ook voor zover de gemeente in haar grieven 3 tot en met 8 betoogt dat [geïntimeerde] op de onrechtmatigheid van het tropisch-hardhoutbeding en de handhaving ervan geen beroep kon doen, dan wel de door haar te lijden schade had kunnen en dus moeten beperken door tegen het beding te protesteren of ontheffing ervan aan te vragen, moet aan dat betoog worden voorbijgegaan. Behalve uit hetgeen hierboven in 3.7.4 is overwogen volgt dit ook uit de inhoud van het beding. Daarin werd immers geen ruimte opengelaten voor enigerlei andere afweging dan de vraag of een alternatief materiaal beschikbaar was; nu dit laatste bijna steeds het geval was – zij het meestal tegen een hogere prijs of minder duurzaam – kunnen geen consequenties worden verbonden aan het achterwege laten van pogingen om een ontheffing te verkrijgen.

Dit een en ander leidt tot de conclusie dat de grieven 3 tot en met 8 moeten worden verworpen.

De negende grief heeft betrekking op het beloop van de door [geïntimeerde] gevorderde schade. De rechtbank heeft die schade, toe te schrijven aan hogere kosten van aanschaf van kozijnen en deuren, vastgesteld op f 40.000,-, waarbij zij is uitgegaan van een door [geïntimeerde] overgelegde factuur van de Duitse leverancier Krischer GmbH ten bedrage van DM 118.729,20 inclusief BTW, omgerekend tegen een koers van 1,10 bedragende f 130.602,12, en een van de twee door [geïntimeerde] overgelegde offertes voor kozijnen en deuren uitgevoerd in tropisch hardhout, uitkomende op f 73.475,- exclusief 17,5% BTW en inclusief BTW uitkomende op f 86.333,-. Constaterende dat het verschil tussen die offerte – de hoogste van de twee door [geïntimeerde] overgelegde offertes voor tropisch hardhout – en het door Krischer gefactureerde bedrag groter is dan het door [geïntimeerde] gevorderde bedrag van f 40.000,- heeft de rechtbank die vordering toegewezen.

De gemeente heeft deze schadeberekening gemotiveerd betwist, onder meer stellende dat in 1995 een redelijk alternatief verkrijgbaar was voor ongeveer dezelfde prijs als de aan [geïntimeerde] uitgebrachte offerte van f 86.330,- (inclusief BTW). [Geïntimeerde], op wie de last rust de omvang van haar schade te bewijzen, is daarop niet meer teruggekomen. Het hof zal haar in de gelegenheid stellen zich te dezer zake alsnog uit te laten. Daarbij wenst het hof ook te worden ingelicht over de prijs waarvoor [geïntimeerde], blijkens de door haar echtgenoot ter comparitie voor de rechtbank van 28 oktober 1996 afgelegde verklaring, tropisch hardhout kozijnen en deuren had besteld, welke bestelling zij nadien in verband met het door de gemeente opgelegde verbod heeft geannuleerd. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen voor uitlating, eerst aan de zijde van [geïntimeerde] en daarna door de gemeente.

De tiende grief is van algemene strekking en heeft geen zelfstandige betekenis.

Nu het hof de op de geldigheid van het tropisch-hardhoutbeding betrekking hebbende grieven verwerpt, en mede in aanmerking nemende dat in de zaak van [26 inwoners van de gemeente] tegen de gemeente gelijktijdig met de uitspraak in de onderhavige zaak het eindarrest zal worden gewezen, acht het hof termen aanwezig om te bepalen dat van dit tussenarrest reeds nu beroep in cassatie kan worden ingesteld.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rolzitting van 12 mei 2005 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geïntimeerde] als hiervoor in 3.12 bedoeld;

bepaalt dat van dit arrest beroep in cassatie kan worden ingesteld;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.M.H. van Staveren en W.P. Scheltema en in het openbaar uitgesproken op 31 maart 2005.