Hof Amsterdam, 27-12-2011, nr. 200.054.058/01

Bij dagvaarding van 23 november 2009 is Visser in hoger beroep gekomen van een tussenvonnis van de ¬rechtbank Alkmaar van 26 augustus 2009, in deze zaak onder zaak-/rolnum¬mer 101518 / HA ZA 08-308 gewezen tussen haar als gedaagde en OSV c.s. als eiseressen.

Bij rolbeslissing van 19 januari 2010 is Visser in de gelegenheid gesteld zich bij akte over haar ontvankelijkheid in hoger beroep uit te laten, vanwege het feit dat het vonnis waarvan beroep een tussenvonnis is en artikel 337 lid 2 Rv meebrengt dat het hoger beroep daarvan in beginsel slechts kan worden ingesteld tegelijk met het eindvonnis.

Bij akte heeft Visser onder overlegging van producties geconcludeerd dat zij ontvankelijk moet worden verklaard in het hoger beroep. Bij antwoordakte hebben OSV c.s. zich gerefereerd aan het oordeel van het hof.

Visser heeft vervolgens bij memorie vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en bewijs aangeboden, met conclusie dat het hof bij arrest het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en opnieuw rechtdoende de vorderingen van OSV c.s. alsnog zal afwijzen, met veroordeling van OSV c.s. in de kosten van het geding in beide instanties.

Daarop hebben OSV c.s. bij memorie de grieven bestreden, in incidenteel hoger beroep vier grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd (waarvan de derde grief voorwaardelijk is ingesteld), een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en voor het geval het hof zal oordelen dat het beroep van Visser op de exoneratieclausule niet onaanvaardbaar is, het in eerste aanleg gedane exhibitieverzoek herhaald. OSV c.s. hebben in het principaal hoger beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van Visser in de proceskosten, met nakosten, uitvoerbaar bij voorraad. In het incidenteel hoger beroep hebben zij geconcludeerd tot een gedeeltelijke vernietiging van het bestreden vonnis, met veroordeling van Visser in de kosten van het incidenteel hoger beroep, uitvoerbaar bij voorraad.

De partijen hebben de zaak op 30 november 2011 doen bepleiten, Visser door mrs. J.F. van der Stelt en D.L.M. van der Kramer, en OSV c.s. door mrs. H.C.A. van der Houven van Oordt en G. Elenbaas, allen advocaat te Rotterdam. Er is gepleit aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid is door OSV c.s. een afzonderlijk ringband overgelegd met daarin de in de procedure afgelegde getuigenverklaringen. Verder hebben zij een keurenfoto overgelegd van een dompelpomp.

Bij gelegenheid van het pleidooi heeft Visser haar verweer ingetrokken tegen de stelling van OSV c.s. dat BML € 1.313.000,00 heeft betaald aan assurantiemakelaar [P.] en deze laatste na aftrek van 1% schaderegelings- of afmakingscourtage € 1.300.000,00 heeft doorbetaald aan de groep waarvan OSV deeluitmaakt.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aange¬merkt. Daaromtrent bestaat geen geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het vonnis waarvan beroep maakt in het dictum niet een (gedeeltelijk) einde aan het geding tussen partijen en is daarmee een tussenvonnis. Op grond van artikel 337 lid 2 Rv is tussentijds hoger beroep van een tussenvonnis in beginsel uitgesloten. Een uitzondering op deze hoofdregel is volgens vaste rechtspraak aan de orde, als de rechter die de uitspraak heeft gedaan anders heeft bepaald, hetzij in de bestreden tussenuitspraak zelf, hetzij bij afzonderlijke beslissing op een daartoe strekkend verzoek dat binnen de beroepstermijn is gedaan. Bij akte van 16 februari 2010 heeft Visser een kopie overgelegd van de brief van haar advocaat van 16 september 2009 waaruit blijkt van het aan de rechtbank gedane verzoek tot het openstellen van tussentijds hoger beroep. Dit verzoek is, zoals vereist, daarmee binnen de appeltermijn aan de rechtbank gedaan.

Bij de genoemde akte heeft Visser overgelegd een brief van de griffier van de rechtbank van 16 november 2009 waarin wordt meegedeeld dat: “(...) de rolrechter op 28 september jl. heeft beslist dat tussentijds hoger beroep mag worden aangetekend, welke beslissing is verwerkt op de rol van 30 september 2009 en staat vermeld in het roljournaal”. Visser heeft verder een kopie van het roljournaal van de rechtbank overgelegd, waaruit blijkt dat de zaak op 30 september 2009 is geschorst in verband met hoger beroep en is verwezen naar de parkeerrol.

Op grond van het voorgaande is aan twijfel onderhevig of de rechters die de bestreden tussenuitspraak hebben gedaan tussentijds hoger beroep hebben opengesteld. Uit de rechtspraak van de Hoge Raad kan worden afgeleid dat de wettelijke regeling in dit opzicht strikt dient te worden gevolgd. Dit brengt mee dat in beginsel niet ervan kan worden uitgegaan dat aan de brief van 16 november 2009 van de griffier van de rechtbank een beslissing van de rechters die de uitspraak hebben gedaan ten grondslag ligt. Bij gebreke van een zodanige beslissing dient de appellant die tussentijds beroep instelt in dit beroep niet-ontvankelijk te worden verklaard, zonodig ambtshalve. Het hof zal Visser in de gelegenheid stellen de benodigde beslissing bij akte alsnog in het geding te brengen.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 24 januari 2012 voor akte aan de zijde van Visser tot het hiervoor in r.o. 3.3 omschreven doel;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.W. Hoekzema, G.J. Visser en D.J. Oranje en op 27 december 2011 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.