Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-09-2018, nr. 200.199.425

Bij tussenarrest van 2 januari 2018 heeft het hof een meervoudige comparitie van partijen gelast, die op 20 juni 2018 heeft plaatsgevonden. Partijen on hun advocaten zijn verschenen en hebben inlichtingen verschaft, waarbij de advocaten op schrift gestelde spreekaantekeningen hebben overgelegd.

Het hof heeft vervolgens op basis van het reeds overgelegde procesdossier arrest bepaald.

Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten, die enerzijds zijn gesteld en anderzijds zijn erkend of niet weersproken of blijken uit de niet betwiste inhoud van overgelegde producties.

[geïntimeerden] heeft in januari 2007 een Doppstadt Grizzly DT38 (Hierna: DT38) ten behoeve van bosbouwwerkzaamheden voor een bedrag van € 273.736,- exclusief BTW gekocht. Landbouwmechanisatiebedrijf [betrokkene 1] heeft op 19 januari 2007 een orderbevestiging van deze koop aan [geïntimeerden] gestuurd. Daarop staat als inschrijvingsnummer van eerstgenoemd bedrijf in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel in Zwolle het nummer [001] vermeld.

In het Handelsregister van de Kamer van Koophandel staal onder nummer [001] ingeschreven de vennootschap onder firma [A] v.o.f., opgericht op 1 januari 1997 en voorheen (tot 1 augustus 2010) genaamd [appellante] V.O.F., met als vennoten [betrokkene 1] en [betrokkene 2].

Uit het Handelsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat op 1 augustus 2010 de vennootschap onder firma [appellante] v.o.f. is opgericht. Deze vennootschap onder firma is ingeschreven onder nummer [002] en heeft als vennoten [betrokkene 3] en [A] v.o.f..

In december 2011 zijn facturen aan [geïntimeerden] gestuurd betreffende werkzaamheden en leveranties ten behoeve van de DT38 in de periode november 2010 tot en met december 2011. Deze facturen waren blijkens de opdruk afkomstig van [appellante] v.o.f. dan wel [appellante], ingeschreven in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel onder nummer [002] (op enkele facturen zijn deze cijfers getypt waarbij de laatste twee cijfers zijn verwisseld).

De vennootschap onder firma [appellante] v.o.f. heeft van [geïntimeerden] betaling van facturen verlangd. Een incassobureau heeft [geïntimeerden] tot betaling gesommeerd. In reactie hierop heeft de toenmalige advocaat van [geïntimeerden] een brief van 13 juni 2012 aan [A] v.o.f. gestuurd waarin onder meer werd gesteld dat [geïntimeerden] de bewuste machine (trekker) van deze geadresseerde had gekocht en dat deze gebreken vertoonde die nog niet waren hersteld, waarbij de geadresseerde tot herstel werd aangemaand en in gebreke werd gesteld indien dat herstel niet zou plaatsvinden.

[appellante] heeft in eerste aanleg in conventie — kort samen gevat — gevorderd dat [geïntimeerden] wordt veroordeeld om aan [appellante] een bedrag van € 23.559.15 (het totaalbedrag van de gefactureerde werkzaamheden en leveranties na verrekening) te betalen, vermeerderd met handelsrente of wttelijke rente, en tot teruglevering aan [appellante] van een aftakasdeel w2700 (lange uitvoering), speciaal voor de rodungsfrees en de werktuigdrager DT38 dan wel betaling van € 750.-.

[geïntimeerden] heeft in eerste aanleg in reconventie na eiswijziging — kortsamengevat — gevorderd primair de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de DT38 te vernietigen dan wel te ontbinden, alsmede [appellante] te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 590.223,51 te vermeerderen met wettelijke handelsrente over bepaalde posten, waarna [geïntimeerden] de DT38 vrijgeeft aan [appellante], en subsidiair naast deze vernietiging of ontbinding [appellante] te veroordelen tol betaling van een bedrag van € 411. 546,34 te vermeerderen met de wettelijke rente over bepaalde posten, waarna [geïntimeerden] de DT38 vrijgeeft aan [appellante], en zowel primair als subsidiair [appellante] te veroordelen voor de door [geïntimeerden] geleden schade, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, een en ander met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.

De kantonrechter heeft na tussenvonnissen van 14 augustus 2013, 19 maart 2014 en 15 oktober 2014, die tot een deskundigenbericht hebben geleid, bij eindvonnis van 17 februari 2016 in conventie [geïntimeerden] veroordeeld om aan [appellante] te voldoen de som van € 15.317.56 (inclusief BTW), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 1 januari 2012, en tot teruglevering aan [appellante] van een aftakasdeel w2700 (lange uitvoering), speciaal voor de rodungsfrees en de werktuigendrager DT38, en in reconventie — uitvoerbaar bij voorraad — de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de Doppstadt Grizzly DT38 vernietigd en [appellante] veroordeeld om aan [geïntimeerden] te voldoen de som van € 184.615,84, waarna [geïntimeerden] de DT38 vrij diende te geven aan [appellante], met veroordeling van [appellante] in de kosten van het geding in conventie en in reconventie.

[geïntimeerden] beroept zich op de niet-ontvankelijkheid van [appellante] in haar hoger beroep omdat het door [appellante] uitgebrachte herstelexploot van dagvaarding van 15 september 2016 volgens [geïntimeerden] een inhoudelijke wijziging is van het oorspronkelijke exploot van dagvaarding van 17 mei 2016, waardoor er sprake is van een geheel nieuwe dagvaarding die buiten de appeltermijn is uitgebracht. Daarbij doelt [geïntimeerden] op de aanzegging in het herstelexploot dat [betrokkene 1] en [betrokkene 2] geen hoger beroep instellen, aangezien zij ook geen partij in eerste aanleg waren.

Het hof volgt [geïntimeerden] daarin niet. Het herstelexploot laat onverlet dat [appellante] met het exploot van dagvaarding van 17 mei 2016 hoger beroep heeft ingesteld en dat aan [geïntimeerden] heeft aangezegd. [appellante] heeft daarin met het herstelexploot van 15 september 2016 geen verandering gebracht. De oorspronkelijke dagvaarding is binnen de hoger beroepstermijn uitgebracht. [appellante] is ontvankelijk in haar hoger beroep.

Met grief I richt [appellante] zich tegen het feit dat dekantonrechter in reconventie de vernietiging van de tussen partijen gesloten koopovereenkomst ten aanzien van de Doppstadt Grizzly DT38 heeft uitgesproken. Volgens [appellante] heeft niet zij maar de vennootschap onder firma [A] v.o.f. de DT38 in januari 2007 aan [geïntimeerden] verkocht en is deze vennootschap, met andere vennoten dan de pas op 1 augustus 2010 opgerichte vennootschap onder firma [appellante] v.o.f., de contractspartij van [geïntimeerden] waartegen zij haar vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst had moeten instellen. Weliswaar heeft de vennootschap onder firma [A] v.o.f. haar activiteiten in 2010 overgedragen aan [appellante], maar dit heeft niet tot doel gehad om daarmee tevens de nieuwe vennootsehap aansprakelijk te laten zijn voor terugbetaling van een koopsom voor door de vennootschap onder firma [A] v.o.f. verkochte zaken. Dat is volgens [appellante] nadelig voor haar en vennoot [betrokkene 3], die destijds niet betrokken was bij de koop en evenmin vennoot is of is geweest van de vennootschap onder firma [A] v.o.f., omdat [geïntimeerden] op grond van het vonnis waarvan beroep verhaal kan halen op het afgescheiden vermogen van [appellante] en het privévermogen van [betrokkene 3], terwijl de koopsom destijds niet in het afgescheiden vermogen van deze vennootschap onder firma is gevloeid. [appellante] stelt dat [geïntimeerden] weet dat de vennootschap onder firma [A] v.o.f. en niet [appellante] de contractspartij bij de koopovereenkomst van de DT38 is. Dat blijkt volgens haar uit de namens [geïntimeerden] aan [A] v.o.f. gestuurde brief van 13 juni 2012 (hiervoor bij 2.6 vermeld).

[geïntimeerden] stelt zich op hel standpunt dat [appellante] in eerste aanleg en in de appeldagvaarding van 17 mei 2016 in conventie en in reconventie (alleen) drie partijen heeft genoemd als eisende en verwerende partij, te weten [appellante] v.o.f., [betrokkene 1] en [betrokkene 2]. In de gehele procedure in eerste aanleg is door [appellante] geen letter gewijd aan de stelling dat [geïntimeerden] haar reconventionele vordering tot de verkeerde partij zou hebben gericht. Integendeel, er is door [appellante] verweer gevoerd, waardoor zij volgens [geïntimeerden] zonder enig voorbehoud heeft erkend de juiste procespartij te zijn en daarnaast heeft zij ook met zoveel woorden (onder 11 conclusie van antwoord in reconventie) erkend meer Doppstadt machines aan [geïntimeerden] te hebben verkocht. Op deze gerechtelijke erkenning kan [appellante] naar de mening van [geïntimeerden] niet in hoger beroep terugkomen. Wanneer zij dat in eerste aanleg had gedaan dan had [geïntimeerden] hier nog op kunnen reageren. Nu ziet [geïntimeerden] zich geconfronteerd met de mogelijkheid dat de vorderingen verjaard zijn en bovenal wordt haar een instantie ontnomen. [geïntimeerden] stelt voorts dat zij door [appellante] op enig moment op de hoogte is gesteld van het feit dat [betrokkene 3] participant in de onderneming van [appellante] was geworden. Op grond van deze enkele mededeling hoefde [geïntimeerden] niet bedacht te zijn op een mogelijke andere vennootschap met wie zij plotseling zaken zou gaan doen. [geïntimeerden] verwijst in dit kader naar de orderbevestiging (van de koopovereenkomst) die gesteld is op briefpapier dat nagenoeg identiek is aan het briefpapier van de nieuwe vennootschap onder firma. Hoe de vennootschap onder firma [A] v.o.f. haar activiteiten al dan niet heeft ingebracht in [appellante] weet [geïntimeerden] niet en het is ook niet aan haar om dat uit te zoeken. Het beroep van [appellante] op niet-ontvankelijkheid van [geïntimeerden] is volgens [geïntimeerden] strijdig met de beginselen van behoorlijke procesorde en de redelijkheid en billijkheid. Het enige verschil tussen de beide vennootschappen onder firma is dat van [appellante] niet alleen de heer en mevrouw [appellante] maar ook de heer [betrokkene 3] vennoot is. Het moet volgens [geïntimeerden] tamelijk simpel zijn voor deze drie natuurlijke personen om afspraken te maken hoe om te gaan met een mogelijk veroordelend vonnis, hetgeen blijkbaar is gebeurd omdat [appellante] door overmaking van het verschuldigde bedrag vanaf haar bankrekening uitvoering aan het vonnis waarvan beroep heeft gegeven.

Het hof oordeelt hierover als volgt. De DT38 is aan [geïntimeerden] verkocht door de vennootschap onder firma [appellante] V.O.F. (thans geheten: [A] v.o.f), die daarbij blijkens de orderbevestiging jegens [geïntimeerden] handelde onder de naam Landbouwmechanisatiebedrijf [betrokkene 1]. Voor [geïntimeerden] was dit kenbaar door raadpleging van het Handelsregister van de Kamer van Koophandel aan de hand van het inschrijvingsnummer dat is vermeld op deze orderbevestiging. [geïntimeerden] heeft zich dat ook in de aanloop naar de procedure in eerste aanleg gerealiseerd, zoals mag worden geconcludeerd uit de adressering en inboud van de brief van 13 juni 2012 van de toenmalige advocaat van [geïntimeerden] aan [A] V.O.F.. Daarbij komt dat [appellante] ten tijde van de koopovereenkomst nog niet was opgericht en dat [geïntimeerden] niets heeft gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat zij bij het sluiten van de overeenkomst door verklaringen of gedragingen van [appellante] V.O.F. of haar vennoten, ervan mocht uitgaan dat een andere vennootschap of persoon haar contractspartij was of zou worden. Evenmin heeft [geïntimeerden] feiten of omstandigheden gesteld waaruit kan worden afgeleid dat zij er nadien op basis van verklaringen en gedragingen van [appellante] van mocht uitgaan dat [appellante] als contractspartij in de plaats van [appellante] V.O.F. is getreden althans alle verplichtingen uit de koopovereenkomst heeft overgenomen. Het feit dat [appellante] reparaties en leveringen heeft verricht ten behoeve van de DT38 is onvoldoende om anders te oordelen.

De stelling van [geïntimeerden] tijdens de zitting dat zij op grond van de enkele mededeling dat [betrokkene 3] participant in de onderneming van [appellante] was geworden niet bedacht hoefde te zijn op een andere vennootschap waarmee zij zaken zou gaan doen kan [geïntimeerden] niet baten. Op grond van die mededeling mocht [geïntimeerden] er niet van uitgaan dat [appellante] en de vennootschap onder firma [A] v.o.f. dezelfde vennootschap was althans dat deze vennootschappen met elkaar konden worden vereenzelvigd dan wel dat [appellante] met instemming van alle betrokken partijen in de plaats van de vennootschap onder firma [A] v.o.f. als verkopende partij bij de koopovereenkomst was gesteld. Hooguit mocht [geïntimeerden] aan nemen dat [betrokkene 3] vennoot van het bedrijf was geworden waarmee hij op dat moment zaken deed in het kader van de reparaties en leveringen ten behoeve van de DT38. Dat bedrijf was [appellante] en van die vennootschap onder firma was [betrokkene 3] vennoot geworden. Ook indien [geïntimeerden] dacht dat [betrokkene 3] vennoot was geworden van het bedrijf dat de DT38 aan haar had verkocht dan valt niet in te zien waarom [geïntimeerden] daaruit heeft kunnen afleiden dat [appellante] en niet dat bedrijf haar contractspartij bij de koopovereenkomst was.

Ook het beroep van [geïntimeerden] op het stilzwijgen van [appellante] in eerste aanleg over de vennootschappelijke identiteit van de verkoper en haar verweer in reconventie tegen de vordering tot vernietiging of ontbinding van de koopovereenkomst baat [geïntimeerden] niet. [appellante] heeft niet uitdrukkelijk en onvoorwaardelijk erkend dat zij als contractspartij bij de koopovereenkomst kan worden beschouwd en alle verplichtingen uit deze overeenkomst, waaronder tot terugbetaling van de koopsom bij vernietiging of ontbinding, op zich heeft genomen. Weliswaar heeft [appellante] in de conclusie van antwoord in reconventie onder 11 geschreven dat gedaagden in reconventie erkennen dat [appellante] in het verleden meer Doppstadt machines aan [geïntimeerden] heeft verkocht, maar deze zinsnede moet worden bezien in de context. Die context is niet de discussie die voor het eerst in hoger beroep is gevoerd, namelijk of [appellante] als partij bij de koopovereenkomst moet worden beschouwd. Van een gerechtelijke of buitengerechtelijke erkentenis is dan ook geen sprake. [appellante] heeft ook geen vorderingen op grond van de koopovereenkomst tegen [geïntimeerden] ingesteld en zich alleen in reconventie verweerd tegen de vorderingen van [geïntimeerden], hetgeen op zich niet als een dergelijke erkentenis kan worden aangemerkt. Het beroep van [appellante] op het feit dat zij niet de verkoper is en niet gehouden kan worden tot gehele of gedeeltelijke terugbetaling van de koopsom is ook niet tardief of in strijd met een goede procesorde, nu het hoger beroep kan dienen om verweren die niet in eerste aanleg zijn gevoerd alsnog in hoger beroep te voeren. [appellante] heeft daarbij ook belang, gelet op het verschil in afgescheiden vermogen en in vennoten tussen haar en de vennootschap onder firma [A] v.o.f. en de daarmee verband houdende verhaalsmogelijkheden en aansprakelijkheden. Van strijd met beginselen van redelijkheid en billijkheid is geen sprake. Daaraan doet niet af dat, zoals [geïntimeerden] stelt, de vennoten van [appellante] mogelijk onderling afspraken over dat verhaal en die aansprakelijkheden kunnen maken en dat [appellante] heeft betaald. Het eerste is een interne aangelegenheid waar [geïntimeerden] buiten staat en het tweede vloeit voort uit de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde veroordeling bij vonnis van [appellante].

Uit het voorgaande volgt dat grief 1 slaagt, dat de vonnissen in reconventie dienen te worden vernietigd en dat de primaire en subsidiaire vorderingen van [geïntimeerden] moeten worden afgewezen, met haar veroordeling in de proceskosten in reconventie in beide instanties.

De grieven II, III en IV behoeven geen bespreking voor zover deze betrekking hebben op overwegingen en beslissingen in reconventie omdat [appellante] daar geen belang bij heeft. Zij heeft daarbij in het kader van de verschuldigdheid van de door haar in conventie gevorderde factuurbedragen wel belang en daarop ziet ook grief V. Dat wordt in het volgende bij de beoordeling van de vorderingen in conventie zo nodig betrokken evenals hetgeen [geïntimeerden] als verweren hiertegen inbrengt. Het geschil over de in hoger beroep nog aan de orde zijnde facturen wordt daarmee in volle omvang aan het hof voorgelegd en de daarop gerichte grieven lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Ten aanzien van de factuur met nummer 111905 heeft de kantonrechler geoordeeld dat [geïntimeerden] gehouden is het bedrag voor een grote beurt aan de DT3S aan [appellante] te betalen en dat [geïntimeerden] dat kan verrekenen. Aangezien in dit hoger beroep is geoordeeld dat [geïntimeerden] geen aanspraak op terugbetaling van de koopsom van de DT38 of een vordering tot schadevergoeding tegen [appellante] heeft, gaat het beroep van [geïntimeerden] op verrekening niet op. [geïntimeerden] is derhalve gehouden tot betaling van het factuurbedrag.

De vorderingen tot betaling van de facturen met de nummers 010456,110206 en 111908 zijn door de kantonrechter afgewezen omdat deze betrekking hebben op reparatie/vervanging van onderdelen van de DT38 ter uitvoering van de koopovereenkomst en deze overeenkomst is vernietigd waardoor volgens de kantonrechter de rechtsgrond aan deze facturen is komen te ontvallen. Aangezien de beslissing van de kantonrechter tot vernietiging van de koopovereenkomst geen stand houdt, kan het oordeel dat de grondslag aan deze facturen is komen te ontvallen reeds daarom niet worden gevolgd.

Vanwege de devolutieve werking van het hoger beroep zullen de vorderingen van [appellante] en de hiertegen door [geïntimeerden] gevoerde verweren opnieuw moeten worden beoordeeld. Daarbij houden de verweren van [geïntimeerden] in dat de facturen reparaties en leveringen betreffen die zijn voortgekomen uit gebreken aan de DT38 omdat deze niet de eigenschappen bezat die [geïntimeerden] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten.

[appellante] stelt dat de gebreken in het verleden zijn verholpen en dat het bij de reparaties. leveringen en onderhoud gaat om kosten die zich normaal voordoen bij gebruik en niet voortkomen uit gebreken van de machine. De kosten van de gebroken as vallen volgens [appellante] onder de verzekering van [geïntimeerden] en zijn door de verzekeraar vergoed.

[geïntimeerden] heeft erkend dat zij een schadeuitkering van haar verzekeraar heeft ontvangen. Zij stelt het bedrag van de factuur met nummer 110206 in overleg met haar assurantietussenpersoon niet te betalen omdat de gebroken as een fabricks- of constructiefout is. De facturen met nummers 010456 en 111908 hebben volgens [geïntimeerden] betrekking op respectievelijk een PTO flensdrager, de luchtslang van de turbo intercooler en een tanksensor, die niet binnen een dergelijke korte tijd kapot dienen te gaan en daarom volgens haar gebreken zijn die zonder kosten door [appellante] hadden moeten worden verholpen.

Dit laatste is gebaseerd op de stelling van [geïntimeerden] dat [appellante] verkoper van de DT38 was en een niet goed functionerende machine met gebreken heeft geleverd. [appellante] is echter niet de verkoper, zoals hiervoor is geoordeeld, en heeft ook anderszins niet de verplichtingen uit de koopovereenkomst overgenomen en zich niet jegens [geïntimeerden] verbonden om de kosten van reparaties inclusief de te vervangen onderdelen op zich te nemen.

Aan het onderhoud, reparaties en leveranties liggen afzonderlijke overeenkomsten tussen [geïntimeerden] als opdrachtgever en [appellante] als opdrachtnemer ten grondslag. Niet is gesteld of gebleken dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de uit deze overeenkomsten op haar rustende verbintenissen. Indien de machine hierna desondanks niet goed heeft gefunctioneerd, omdat deze volgens [geïntimeerden] niet geschikt en sterk genoeg was voor het werk in de bosbouw waarvoor deze aan haar was verkocht, betekent dit nog niet dat [appellante] haar verbintenissen uit de hiervoor aangegeven overeenkomsten niet of niet goed is nagekomen en evenmin dat [geïntimeerden] geen betalingsverplichting voor het verrichte werk en de geleverde onderdelen heeft of de nakoming van haar verplichting mag opschorten. De aan de facturen ten grondslag liggende overeenkomsten zijn niet ontbonden of vernietigd, deze zijn door [appellante] uitgevoerd en [geïntimeerden] is tot betaling van de facturen gehouden. Grief V slaagt.

Aan bewijslevering door [geïntimeerden] wordt niet toegekomen omdat de te bewijzen aangeboden feiten en omstandigheden niet tot een ander oordeel kunnen leiden.

Het voorgaande leidt tot vernietiging van de vonnissen in conventie en tot toewijzing van het door [appellante] gevorderde.

De verschuldigdheid van de bedragen van de facturen met nummers 11075(6)1, 110752, 111905, 111907, 111909 en 930211, die door de kantonrechter zijn toegewezen, en de verplichting tot teruglevering van een aftakasdeel w2700 (lange uitvoering), speciaal voor de rodungsfrees en de werktuigdrager DT38. zijn in hoger beroep onbestreden gebleven zodat die onderdelen van de vorderingen van [appellante] wederom toewijsbaar zijn.

Als de in het ongelijk gestelde partij zal [geïntimeerden] zowel in conventie als in reconventie in de proceskosten van beide instanties worden veroordeeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: