Hof 's-Hertogenbosch, 13-08-2013, nr. HD 200.115.701/01

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Partijen hebben arrest gevraagd.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

De curator heeft [appellante] in rechte betrokken en met een beroep op de artikelen 54, althans 42, althans 47 Faillissementswet gevorderd – kort samengevat – (bekrachtiging van de) vernietiging van de cessie en veroordeling van [appellante] tot betaling van € 75.000, althans een in goede justitie te bepalen bedrag. Nadat een comparitie van partijen heeft plaats gevonden heeft de rechtbank bij vonnis van 22 februari 2012 het beroep op artikel 54 Faillissementswet verworpen. In het licht van het beroep op artikel 42 Faillissementswet heeft de rechtbank de curator in de gelegenheid gesteld om bewijs te leveren van feiten en omstandigheden waaruit volgt (i) dat ten tijde van de cessie het faillissement van Prime Wood en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid voor Prime Wood waren te voorzien en (ii) dat dit voor [appellante] ook het geval was. Bij genoemd vonnis is de curator opgedragen zich bij akte uit te laten over het al dan niet horen van getuigen en om – indien hij ervoor koos bewijs te leveren door overlegging van bewijsstukken in plaats van het horen van getuigen – die bewijsstukken direct bij genoemde akte in het geding te brengen.

Bij vonnis van 13 juni 2012 heeft de rechtbank de curator geslaagd geacht in de bewijslevering, nadat de curator bij akte een aantal producties in het geding had gebracht, waarop [appellante] niet binnen de hem daarvoor verleende termijn had gereageerd. De rechtbank heeft op basis van de - aldus niet weersproken - producties van de curator vastgesteld dat er ten tijde van de cessie geen personeelsleden meer in dienst waren van Prime Wood; dat er geen orderportefeuille meer was; dat de crediteuren de debiteuren ruimschoots overtroffen; dat de activa door de brand in de bedrijfshal verloren waren gegaan en dat de boekhoudster er met een aanzienlijke hoeveelheid kasgeld vandoor was gegaan. Naar het oordeel van de rechtbank moet Prime Wood uit een en ander duidelijk geweest zijn dat het faillissement van de onderneming aanstaande was.Daarnaast heeft de rechtbank uit een verklaring van de heer [appellante] - dat hij voornemens was het faillissement van Prime Wood aan te vragen en dat hij in de week van 10 maart 2008 vier hele dagen op het kantoor van Prime Wood heeft doorgebracht om zich bezig te houden met de administratie - geconcludeerd dat ook voor [appellante] ten tijde van de cessie het faillissement van Prime Wood en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Alvorens het gevorderde uitvoerbaar bij voorraad toe te wijzen, heeft de rechtbank partijen in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de vraag in welke vorm zekerheid voor het restitutierisico als bedoeld in art. 233 lid 3 Rv kon worden gegoten.

Na aktewisseling heeft de rechtbank bij eindvonnis van 5 september 2012 voor recht verklaard dat de cessie door de curator rechtsgeldig is vernietigd. Daarbij heeft de rechtbank buiten beschouwing gelaten wat [appellante] alsnog had aangevoerd ter weerspreking van de door de curator bij akte voor voornoemd tussenvonnis in het geding gebrachte bewijsmiddelen.

[appellante] is veroordeeld tot betaling van € 76.788 te vermeerderen met rente en in de kosten van de procedure. Deze veroordelingen zijn uitvoerbaar bij voorraad verklaard onder de voorwaarde dat een bedrag van € 75.000 door de curator wordt bijgeschreven op de derdengeldrekening van zijn kantoor tot het moment waarop het vonnis onherroepelijk zal zijn geworden, dan wel vernietigd.

Bij (spoed)appeldagvaarding met grieven, tevens houdende een incidentele conclusie ex art. 350 Rv, heeft [appellante] de schorsing van de tenuitvoerlegging van voornoemd vonnis gevorderd. Nadat de curator een memorie van antwoord in het incident heeft genomen, heeft het hof bij eerdergenoemd tussenarrest de vordering in het incident (ex art. 351 Rv, zo heeft het hof de vordering begrepen) afgewezen.In de hoofdzaak oordeelt het hof als volgt.

In het appel tegen het tussenvonnis van 22 februari 2012 is [appellante] niet ontvankelijk, nu zij tegen dat tussenvonnis geen grieven heeft aangevoerd.

Met grief 1 klaagt [appellante] dat de rechtbank in rechtsoverweging 2.4. van het eindvonnis van 5 september 2012 het procesverloop sinds het tussenvonnis van 22 februari 2012 (waar het gaat over het niet tijdig nemen van de antwoordakte naar aanleiding van de door de curator als bewijs in het geding gebrachte stukken) niet juist heeft beschreven. Wat er zij van deze klacht, de grief faalt bij gebrek aan belang, nu het honoreren van enkel deze klacht niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kan leiden. Bovendien heeft [appellante] in hoger beroep de gelegenheid om in eerste aanleg gemaakte misslagen te herstellen (van welke gelegenheid zij ook gebruik heeft gemaakt).

Met grief 2 klaagt [appellante] dat de rechtbank de curator niet heeft gehouden aan de aan hem verstrekte bewijsopdracht en het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden. Ook deze grief faalt.De rechtbank heeft de curator bij vonnis van 22 februari 2012 opgedragen zijn bewijsmiddelen direct bij akte in het geding te brengen (zie hiervoor 6.2, laatste zin). Dat heeft de curator gedaan. Onnavolgbaar is in dat licht de stelling van [appellante] dat voor bewijslevering vervolgens nog een proceshandeling aan de zijde van de curator nodig zou zijn geweest.

[appellante] is door de rechtbank in de gelegenheid gesteld bij akte te reageren op de door de curator in het geding gebrachte bewijsmiddelen. Dat [appellante] niet binnen de gestelde termijn heeft kunnen reageren omdat haar rolwaarnemer de datum niet had doorgegeven, is een omstandigheid die voor rekening en risico van [appellante] komt. Op basis van het landelijk rolreglement kan er dan nog slechts een uitstel worden verleend met toestemming van de wederpartij. Dat de curator na de omissie van de rolwaarnemer van [appellante] niet bereid was in te stemmen met een uitstel, maakt niet dat de rechtbank het beginsel van hoor en wederhoor heeft geschonden.

Bij de beoordeling van de overige grieven stelt het hof het volgende voorop.Geen grieven zijn gericht tegen het (door het hof juist geachte) oordeel van de rechtbank dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling in de zin van artikel 42 Faillissementswet nu de cessie de voldoening betreft van een – al dan niet opeisbare – vordering door middel van verkoop van een actief van de failliet en verrekening van de koopprijs met de openstaande vordering op de failliet. In dit hoger beroep is dan ook slechts nog de vraag aan de orde of er ten tijde van de cessie sprake is geweest van wetenschap van benadeling van schuldeisers bij zowel Prime Wood als [appellante]. Van wetenschap van benadeling is sprake indien ten tijde van de (bestreden) handeling het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien voor zowel de schuldenaar als degene met of jegens wie de schuldenaar de rechtshandeling verrichtte (HR 22 december 2009, JOR 2011,19).

Met de grieven 3 tot en met 5 bestrijdt [appellante] het oordeel van de rechtbank dat zowel Prime Wood als [appellante] ten tijde van de cessie het faillissement van Prime Wood en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid hebben kunnen voorzien.

Daarbij wordt door [appellante] niet bestreden dat de schuldenlast van Prime Wood ten tijde van de cessie € 307.707,87 bedroeg; dat het banksaldo negatief was; dat er geen betalingen van debiteuren meer binnen kwamen; dat de bank veelvuldig storneerde wegens onvoldoende saldo; dat er ten tijde van het faillissement maar voor ongeveer € 16.000 aan debiteuren openstond; en dat Prime Wood derhalve in serieuze financiële problemen verkeerde.voert - kort samengevat – aan dat Prime Wood het faillissement niet heeft voorzien en niet hoefde voorzien omdat Prime Wood ten tijde van de cessie nog de verwachting mocht hebben voor een bedrag van tussen de € 550.000 en € 570.000 aan orders van Smeva Koeling B.V. (hierna: Smeva) te kunnen uitvoeren. Daarnaast wist Prime Wood dat zij nog een aanzienlijke vordering op [voormailig boekhoudster] (haar voormalige boekhoudster) kon incasseren. Prime Wood mocht op grond daarvan verwachten dat zij de financiële problemen van dat moment te boven zou komen, [appellante] hoefde op grond daarvan het faillissement (ook) niet te voorzien, aldus [appellante].

[appellante] stelt dat Prime Wood ten tijde van de cessie een goed gevulde portefeuille met orders van Smeva had omdat Prime Wood de oorspronkelijk door Smeva aan [B.V. directeur Intervak] B.V. verstrekte opdracht van de hiervoor genoemde omvang had overgenomen. Ter onderbouwing van deze stelling verwijst [appellante] naar de door de rechtbank buiten beschouwing gelaten producties. Het betreft een groot aantal facturen dat Intervak in januari 2008 aan Smeva zond voor het ombouwen van koelinstallaties in Lidl supermarkten ten bedrage van € 2.860 per factuur; een ongedateerde verklaring van de voormalige directeur van Prime Wood, de heer [directeur Intervak] (hierna: [directeur Intervak]); en een verklaring van 6 juli 2012 van [voormalig onderaannemer] (hierna: [voormalig onderaannemer]), een voormalig onderaannemer van [directeur Intervak] B.V.

Naar het oordeel van het hof weerlegt wat [appellante] heeft aangevoerd niet de stelling van de curator dat Prime Wood ten tijde van de cessie geen orderportefeuille meer had en geen activiteiten meer verrichte. Integendeel. Dat er een portefeuille met orders van Smeva van genoemde omvang bestond die Prime Wood van [B.V. directeur Intervak] B.V. zou hebben overgenomen, heeft [appellante] niet met concrete stukken onderbouwd. [directeur Intervak] verklaart weliswaar dat Prime Wood de orderportefeuille Smeva zou hebben overgenomen van [B.V. directeur Intervak] B.V., maar [directeur Intervak] verklaart ook dat Smeva na het faillissement van die vennootschap en de onrust met de heer [echtgenoot voormalig boekhoudster] en [voormailig boekhoudster] besloot om het restant van de ombouwopdrachten betreffende de Lidl en alle ombouwen van Jumbofilialen tijdelijk in de koelkast te zetten. Ook verklaart hij dat het personeel van Prime Wood er toen voor gekozen heeft in elk geval tijdelijk ander werk te zoeken. Nu [directeur Intervak] B.V. eind 2007 failliet is gegaan en de onrust met de heer en [voormailig boekhoudster] zich in januari/februari 2008 heeft afgespeeld, ondersteunt de verklaring van [directeur Intervak] de stelling van de curator eerder dan dat die daarmee wordt weerlegd. Voor de door [appellante] overgelegde facturen geldt dat ook, nu daaruit slechts van werkzaamheden voor Smeva in januari 2008 en niet van na die datum blijkt. Uit de verklaring van [voormalig onderaannemer] blijkt niet anders dan dat hij ervan op de hoogte was dat Intervak begin 2008 de ombouw van de Jumbo winkels in opdracht had. Over hoe het stond met de orderportefeuille ten tijde van de cessie verklaart hij niets.

Ook de stelling dat Prime Wood ten tijde van de cessie geen personeel meer aan het werk had en dat er geen werkzaamheden meer werden verricht, wordt door de verklaring van [directeur Intervak] (zie hiervoor) eerder ondersteund dan weerlegd. Daar komt bij dat [directeur Intervak] desgevraagd de brief van 16 februari 2009 van de curator, dat [directeur Intervak] zijn werkzaamheden eind maart 2008 heeft gestaakt en dat er vanaf dat moment ook geen medewerkers meer bij Prime Wood in dienst waren (prod. 8 bij inl. dagv.), voor akkoord heeft ondertekend. De relevantie van de klacht dat de curator [directeur Intervak] kennelijk verkeerd heeft ingelicht over doel en strekking van deze brief, zoals [appellante] ter gelegenheid van het pleidooi heeft aangevoerd, ontgaat het hof nu [appellante] de inhoud wel als juist heeft erkend. Verder heeft [directeur Intervak] op 17 september 2009, toen hij in het kader van het faillissement van Prime Wood door de rechter commissaris werd gehoord, verklaard dat hij “in april 2008 de zaak stil heeft gelegd toen duidelijk was dat Smeva niet met Prime Wood verder wilde”, zo blijkt uit het proces verbaal van dat verhoor (prod. 6 bij inl. dagv).

Het betoog dat Smeva pas in april 2008 naar aanleiding van de vraag van [directeur Intervak] (in opdracht van de bewindvoerder) om een schriftelijke bevestiging van het bestaan van de orderportefeuille, alle opdrachten en toezeggingen zou hebben ingetrokken, of dat er voldoende werk was als de curator maar had willen meewerken, kan het hof niet volgen, nu het hier gaat om de situatie in maart 2008 en pas in september 2008 de voorlopige surseance van Prime Wood is uitgesproken, waarna in oktober 2008 het faillissement is gevolgd.

Op grond van het voorgaande komt ook het hof tot het oordeel dat er ten tijde van de cessie geen orderportefeuille meer bestond en geen personeel meer in dienst was (althans aan het werk kon worden gehouden) waarmee inkomsten konden worden gegenereerd. Die feiten gecombineerd met de financiële problemen waarin Prime Wood op dat moment verkeerde (zie hiervoor onder 6.10), is ook het hof van oordeel dat (in elk geval) Prime Wood het faillissement met een redelijke mate van waarschijnlijkheid kon voorzien. Naar het oordeel van het hof geldt dat ook voor het tekort in het faillissement. Dat Prime Wood kon menen een vordering op de heer en [voormailig boekhoudster] te hebben, acht het hof - mede op grond van wat daarover in het door [appellante] overgelegde kort geding vonnis (prod. 22 bij MvG) is overwogen - niet onaannemelijk. [appellante] heeft echter onvoldoende concreet onderbouwde feiten aangevoerd om de conclusie te rechtvaardigen dat die vordering zo omvangrijk en op korte termijn verhaalbaar was dat daarmee de crediteuren konden worden voldaan, laat staan dat vanwege het bestaan van die vordering een faillissement en een tekort in het faillissement niet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.

Gezien het voorgaande missen de discussies over het al dan niet ter beschikking (kunnen) hebben van vervoermiddelen, het al dan niet door een enkele werknemer nog verrichten van enkele werkzaamheden in maart 2008 en het al dan niet juist zijn van de brief van het UWV relevantie.

Ten aanzien van haar eigen wetenschap ten tijde van de cessie stelt [appellante] onder grief 5 - kort samengevat - dat zij, ondanks het feit dat de heer [appellante] zich begin maart 2008 gedurende vier hele dagen op het kantoor van Prime Wood heeft bezig gehouden met de administratie van Prime Wood, de boekhouding niet heeft gezien en ten tijde van de cessie geen wetenschap had van de financiële problemen waarin Prime Wood verkeerde. [appellante] betoogt dat de boekhouding zich in die periode niet op het kantoor van Prime Wood bevond omdat [voormailig boekhoudster] die had meegenomen, zodat (de heer) [appellante] daar geen kennis van heeft kunnen nemen en bovendien dat zij in die periode zelf nog niet van plan was het faillissement van Prime Wood aan te vragen.

Het hof passeert dit betoog.

Voor het antwoord op de vraag of er bij [appellante] bij het aangaan van de cessie wetenschap was van benadeling als bedoeld in artikel 42 Fw is niet doorslaggevend of [appellante] het faillissement voorzag, maar of voor haar het faillissement en een tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien.Onder meer uit de diverse in het geding gebrachte verklaringen van [directeur Intervak] blijkt dat [appellante] hem (c.q. Prime Wood) in de periode na de brand heeft geholpen en bijgestaan, onder meer bij de problemen die waren ontstaan door het optreden (en vertrek) van [voormailig boekhoudster]. [appellante] wist van de brand; van het daarin vergaan van de voorraden van de – ook volgens [appellante] - grootste klant Smeva; van het onttrekken van gelden door [voormailig boekhoudster] en van het door Prime Wood niet meer kunnen betalen van schuldeisers, waaronder [appellante] zelf. [appellante] drong aan op betaling, zo leidt het hof af uit de verklaring van [directeur Intervak] (prod. 8 bij inl. dagv) dat de overeenkomst van cessie is aangegaan om de heer [appellante] tevreden te stellen. Uit die verklaring blijkt verder dat het idee van de akte van cessie van (de advocaat van) [appellante] kwam. Daar leidt het hof uit af dat de heer [appellante] in elk geval wel wist van het bestaan van een vordering op Reaal. Dat hij dat wist vloeit ook voort uit na te noemen verklaring, waarin [appellante] aangeeft voor datum cessie te hebben geweten van een beslag dat op de vordering op Reaal had gelegen. Uit wat de heer [appellante] tegenover het door Reaal Verzekeringen ingeschakelde onderzoeksbureau op 2 september 2008 heeft verklaard blijkt verder dat zijn rekeningen niet door Prime Wood werden betaald; dat zijn geduld met [directeur Intervak] op was; dat (de heer) [appellante] van plan was zelf het faillissement van Prime Wood aan te vragen en dat zijn advocaat toen met het idee van de akte van cessie kwam.

Het zijn deze feiten en omstandigheden op grond waarvan het hof tot het oordeel komt dat (ook) voor [appellante] het faillissement van Prime Wood en het tekort daarin met een redelijke mate van waarschijnlijkheid waren te voorzien. Dat [appellante] na de cessie niet werkelijk het plan had zelf het faillissement van Prime Wood aan te vragen, doet aan het voorgaande niet af.

In het licht van het voorgaande is het door [appellante] gedane bewijsaanbod niet voldoende specifiek en/of niet ter zake dienend, zodat het hof daaraan voorbijgaat.

Met grief 6 klaagt [appellante] dat de rechtbank haar ten onrechte heeft veroordeeld tot vergoeding van de wettelijke handelsrente over het in eerste aanleg toegewezen bedrag van € 75.000, nu aan de vordering van de curator geen handelsovereenkomst ten grondslag ligt. De rechtbank heeft de handelsrente toegewezen omdat daartegen geen verweer is gevoerd. In dit hoger beroep heeft [appellante] die omissie hersteld en alsnog verweer gevoerd. Nu aan de veroordeling tot betaling van genoemd bedrag aan de curator een vernietiging van de overeenkomst van cessie op grond van het bepaalde in artikel 42 Fw. ten grondslag ligt, betreft, mist art. 6:119a BW toepassing. Grief 6 slaagt.

De slotsom van al het voorgaande is dat alleen grief 6 slaagt. [appellante] zal in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 februari 2012 niet ontvankelijk worden verklaard. Het tussenvonnis van 13 juni 2012 zal worden bekrachtigd. Het eindvonnis van 5 september 2012 zal worden vernietigd voor zover daarin de wettelijke handelsrente als bedoeld in art. 6:119a BW is toegewezen. Opnieuw rechtdoende zal [appellante] worden veroordeeld tot betaling van de handelsrente als bedoeld in art. 6:119 BW. Voor het overige zal het eindvonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van de curator zal dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

verklaart [appellante] niet ontvankelijk in het hoger beroep tegen het tussenvonnis van 22 februari 2012;

bekrachtigt het tussenvonnis van 13 juni 2012;

vernietigt het eindvonnis van 5 september 2012 voor zover [appellante] daarin onder 3.2. van het dictum is veroordeeld tot betaling van de wettelijke handelsrente in de zin van artikel 6:119a BW over een bedrag van € 75.000,00 vanaf 5 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellante] tot betaling van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW over een bedrag van € 75.000,00 vanaf 5 december 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van de curator worden begroot op € 1.815,= aan verschotten en op € 4.893,= aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest in zoverre uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en M.J. Pesch en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 13 augustus 2013.