HR, 13-07-2012, nr. 11/04110

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten1.:

Bij inleidend verzoekschrift tot nihilstelling c.q. wijziging partneralimentatie, ingekomen ter griffie op 29 maart 2010, heeft de man de rechtbank Roermond verzocht I) de beschikking van 18 oktober 2006 te wijzigen in dier voege dat de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 1 november 2009 op nihil wordt gesteld, en II) te bepalen dat de vrouw aan de man een bedrag ad € 3.267,80 verschuldigd is en de vrouw te veroordelen dit bedrag aan de man te betalen, te vermeerderen met de vanaf februari 2010 nog te innen maandelijkse alimentatietermijnen, tevens te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 29 maart 2010.

De man heeft aan zijn verzoek ten grondslag gelegd dat de beschikking van 18 oktober 2006 door wijziging van omstandigheden niet langer aan de wettelijke maatstaven voldoet (art. 1:401 lid 1 BW). Hij heeft daartoe aangevoerd dat a) de vrouw niet meer behoeftig is en b) de man geen draagkracht meer heeft om enige partneralimentatie te voldoen. De onderneming waarvan hij directeur/groot-aandeelhouder was is in 2008 failliet gegaan. Hij heeft een andere baan gevonden die echter per 1 januari 2010 is beëindigd; zijn WW-uitkering eindigt per 31 maart april 2010. Zijn per 1 januari 2010 gestarte eenmanszaak genereert nog maar weinig inkomen. Met zijn nieuwe partner heeft hij een kind waarvoor hij onderhoudskosten draagt.

Ter onderbouwing van de verzochte ingangsdatum heeft de man aangevoerd dat de vrouw bij brief van 3 november 2009 (met bewijsstukken) was geïnformeerd over de financiële situatie van de man maar niettemin executiemaatregelen heeft getroffen. De vrouw is gehouden tot terugbetaling van de alimentatie die zij over de periode november 2009 t/m januari 2010 teveel heeft ontvangen (€ 3.267,80) en van de alimentatie die zij door voortzetting van de inning eventueel nog zal ontvangen, aldus de man.

De vrouw heeft het verzoek gemotiveerd bestreden.

Bij beschikking van 25 augustus 2010 heeft de rechtbank het verzoek van de man afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank geoordeeld dat de aanvullende behoefte van de vrouw € 2.528,81 bruto per maand bedraagt (rov. 5.2) en dat de man onvoldoende heeft onderbouwd niet over de draagkracht te beschikken om enige partneralimentatie te kunnen betalen (rov. 5.3).

De man is van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch met verzoek dat het hof de bestreden beschikking vernietigt en, opnieuw rechtdoende, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren beschikking I) de door de man aan de vrouw te betalen partneralimentatie met ingang van 1 november 2009 op nihil stelt, en II) bepaalt dat de vrouw aan de man de vanaf 1 november 2010 (het hof begrijpt: 1 november 20092.) tot en met het wijzen van de beschikking van het hof ontvangen c.q. geïnde bedragen dient terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de datum van indiening van het verzoekschrift in eerste aanleg.

De vrouw heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaarde beschikking van 8 juni 2011 heeft het hof de beschikking van de rechtbank van 25 augustus 2010 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, met wijziging van de beschikking van de rechtbank Roermond van 18 oktober 2006:

Het hof heeft daartoe, samengevat en voor zover in cassatie van belang, onder meer als volgt overwogen.

De vrouw heeft nog steeds behoefte aan de vastgestelde onderhoudsbijdrage (rov. 3.8.1). De man is op 1 januari 2010 werkloos geworden en heeft tot 1 maart 2010 een werkloosheidsuitkering ontvangen. Vanaf 3 mei 2010 tot 1 maart 2011 beschikte de man over een bruto maandinkomen van € 4.032,- uit dienstverband. Per 1 maart 2011 is de man opnieuw werkloos geworden. Gelet op zijn ontslagvergoeding en WW-uitkering kan ervan worden uitgegaan dat het inkomen van de man tot 1 juli 2011 op het oude peil blijft. Het inkomen na deze datum is een toekomstige onzekere omstandigheid waarmee het hof op dit moment geen rekening kan houden (rov. 3.10). Met betrekking tot de lasten van de man overwoog het hof onder meer (rov. 3.10 onder B):

Onder het kopje "Vaststelling van de alimentatie" overwoog het hof voorts dat de man na aftrek van de lasten een draagkrachtruimte van € 601,- per maand heeft, waarvan 45% beschikbaar is voor de betaling van een onderhoudsbijdrage (rov. 3.11.1). Vast staat dat de man tot 1 januari 2011 met een bedrag van € 625,- bijdroeg in de kosten van levensonderhoud en studie van de zoon van partijen (rov. 3.11.2). Het hof vervolgde:

De vrouw heeft - tijdig3. - beroep in cassatie ingesteld. De man heeft een verweerschrift in cassatie ingediend.

Het middel richt zich volgens onderdeel 4.1 tegen rov. 3.104. sub B, onderdeel 'Rente en aflossing op schulden', 3.11.3, 3.11.4, 3.12, 3.13 en het dictum.

Onderdeel 4.2 verwijst naar de stelling van de man dat hij een geldlening bij zijn moeder is aangegaan teneinde aan zijn bestaande alimentatieverplichting te kunnen voldoen5. en betoogt dat de man aldus een 'kunstmatige draagkracht' heeft gecreëerd dan wel over extra inkomensbestanddelen kon beschikken, die hij vervolgens daadwerkelijk heeft aangewend om in oktober 2010 het gehele tot dan toe achterstallige alimentatiebedrag te voldoen6.. Onderdeel 4.3 verbindt hieraan de klacht dat het hof deze extra draagkracht niet heeft betrokken bij de vaststelling van de draagkracht van de man in het jaar 2010 in rov. 3.11.3. Onderdeel 4.4 stelt dat de in oktober 2010 met het geleende geld betaalde alimentatie aftrekbaar is van de inkomstenbelasting en klaagt dat het hof in rov. 3.11.3 met dit fiscaal voordeel geen rekening heeft gehouden en niet heeft vastgesteld dat de man over het jaar 2010 draagkracht had.

In feitelijke aanleg is niet aangevoerd dat de geldlening bij de vaststelling van de draagkracht van de man aan de inkomstenkant zou moeten meetellen; integendeel, de vrouw heeft bepleit dat bij de draagkrachtberekening geen rekening wordt gehouden met "de vermeend door de man afgesloten lening", waarvan zij (zoals ook wordt opgemerkt in middelonderdeel 4.2) het bestaan en de noodzaak heeft betwist.7. Hierop stuiten de klachten reeds af.8. Bovendien heeft het hof in rov. 3.11.3 rekening gehouden met "alle relevante fiscale aspecten", waaronder het blijkens rov. 3.11.4 kennelijk ook de aftrekbaarheid van betaalde partneralimentatie verstaat.

Ten slotte verdient nog opmerking dat het hof bij de vaststelling van de lasten van de man in rov. 3.10 sub B (onder 'Rente en aflossing op schulden') ook geen rekening heeft gehouden met (de aflossingen op) bedoelde geldlening. Ik verwijs naar de hiervoor onder 1.6 geciteerde overweging.

De onderdelen 4.2 t/m 4.4 treffen derhalve geen doel.

Onderdeel 4.5 klaagt dat het hof meer heeft toegewezen dan de man had verzocht: in het petitum van het beroepschrift (onder II) heeft de man immers verzocht te bepalen dat de vrouw de vanaf 1 november 2010 ontvangen alimentatie dient terug te betalen, terwijl het hof in rov. 3.12 van de bestreden beschikking de ingangsdatum van de terugbetalingsverplichting van de vrouw op 1 januari 2010 heeft bepaald. Althans ontbreekt een deugdelijke motivering om aldus te beslissen zonder eerst de vrouw te horen, aldus het onderdeel.

Het hof heeft bij de weergave van het verzoekschrift in appel (in rov. 2.1) overwogen dit aldus op te vatten dat de man (onder II) heeft verzocht om terugbetaling van de ontvangen bedragen met ingang van 1 november 2009: "(...) vanaf (naar het hof begrijpt) 1 november 2009 (...)". In cassatie is deze uitleg van het petitum niet bestreden, zodat de klacht alleen al om die reden faalt.

Bovendien is de door het hof gegeven uitleg geenszins onbegrijpelijk, nu de man in het lichaam van het beroepschrift (onder 20) aanspraak heeft gemaakt op terugbetaling vanaf november 2009, zijn advocaat tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep deze datum opnieuw heeft genoemd9. en ook de vrouw het verzoek van de man in deze zin heeft opgevat.10.

Onderdeel 4.6 is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 3.12 dat de vrouw de met ingang van 1 januari 2010 teveel ontvangen alimentatie aan de man dient terug te betalen. Geklaagd wordt dat het hof dit oordeel niet kon motiveren met de enkele omstandigheid dat de vrouw reeds in november 2009 door de man op de hoogte is gesteld van het feit dat hij de bijdrage niet langer zou kunnen voldoen. Het hof had volgens de klacht tevens (kenbaar) aandacht moeten besteden aan het verweer van de vrouw dat zij de ontvangen alimentatie conform haar behoefte heeft besteed en door terugbetaling in ernstige financiële problemen zou geraken, zodat het onredelijk zou zijn de alimentatieplicht met terugwerkende kracht te wijzigen (verwezen wordt naar verweerschrift in hoger beroep onder 19). De klacht voert als relevante (bijkomende) aspecten aan dat de man ingevolge de rechtbankbeschikking van 25 augustus 2010 in ieder geval tot die datum onderhoudsplichtig bleef en dat het hof in rov. 3.8.1 van de bestreden beschikking heeft vastgesteld dat de vrouw nog steeds behoeftig is tot het vastgestelde bedrag. Onderdeel 5 voegt daaraan toe dat uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 4 mei 2011 niet blijkt dat het hof vragen heeft gesteld over het verweer van de vrouw dat geen terugbetaling kan worden verlangd en evenmin dat dit verweer door de man is weersproken. Op grond van dit een en ander betoogt het middelonderdeel dat het ervoor moet worden gehouden dat de ontvangen alimentatie conform de behoefte is besteed, dat de vrouw niet tot terugbetaling in staat is en dat nihilstelling met terugwerkende kracht onredelijk zou zijn, zodat het hof zijn veroordeling tot terugbetaling nader had moeten motiveren.

Art. 1:402 lid 1 BW laat de rechter die het bedrag van een uitkering tot levensonderhoud bepaalt, wijzigt of intrekt, bij het vaststellen van de ingangsdatum van de (gewijzigde) alimentatieverplichting een grote mate van vrijheid. De meest voor de hand liggende ingangsdata zijn de datum waarop de omstandigheden intreden die voor de onderhoudsverplichting bepalend zijn, de datum van het inleidend processtuk en de datum waarop de rechter beslist. In geval van een verlaging van de alimentatie wordt dikwijls de datum van het inleidend verzoekschrift aangehouden, met als argument dat de alimentatiegerechtigde vanaf dat moment met een verlaging rekening heeft kunnen houden.

Volgens vaste rechtspraak dient de (appel)rechter die beslist op een verzoek tot wijziging van een eerder vastgestelde bijdrage in het levensonderhoud, in het algemeen een behoedzaam gebruik te maken van zijn bevoegdheid de wijziging te laten ingaan op een voor zijn uitspraak gelegen datum, met name indien dit ingrijpende gevolgen kan hebben voor de onderhoudsgerechtigde in verband met een daardoor in het leven geroepen verplichting tot terugbetaling van hetgeen in de daaraan voorafgegane periode in feite is betaald. Dit brengt mee dat de rechter naar aanleiding van hetgeen partijen hebben aangevoerd zal moeten beoordelen of, en zo ja in hoeverre, in redelijkheid van de onderhoudsgerechtigde terugbetaling kan worden verlangd van hetgeen in overeenstemming met haar behoefte aan levensonderhoud reeds is uitgegeven en, indien dit naar zijn oordeel het geval is, van zijn beoordeling rekenschap moeten geven in de motivering.11. Het staat de rechter vrij ook zonder betoog van de zijde van de alimentatiegerechtigde de door hem volgens de wettelijke maatstaven bepaalde lagere bijdrage pas op het tijdstip van zijn beslissing te laten ingaan. Daarvoor is nodig dat de stellingen van partijen het oordeel kunnen dragen dat een eerdere ingangsdatum door de daarmee gepaard gaande terugbetalingsverplichting tot zodanig ingrijpende gevolgen leidt, dat in redelijkheid geen terugbetaling kan worden verlangd.12. Het zal derhalve afhangen van hetgeen ten processe door partijen is aangevoerd en van hetgeen ten processe is gebleken omtrent de mogelijke gevolgen voor de onderhoudsplichtige van het met terugwerkende kracht laten ingaan van een vermindering van alimentatie, óf en in welke mate de rechter met die gevolgen rekening moet houden en welke motiveringseisen moeten worden gesteld aan zijn beslissing ter zake.13. In een geval dat hierdoor werd gekenmerkt dat de man nauwelijks aan zijn alimentatieverplichting had voldaan en inmiddels een betalingsachterstand jegens de vrouw had van € 18.000, bestond voor het hof echter geen grond voor een behoedzaam gebruik van zijn bevoegdheid de wijziging van de onderhoudsbijdrage met terugwerkende kracht te laten ingaan.14.

In cassatie wordt niet opgekomen tegen het oordeel dat de ingangsdatum van de wijziging op 1 januari 2010 moet worden bepaald (rov. 3.6). Het onderdeel bestrijdt uitsluitend het oordeel van het hof dat op de vrouw een terugbetalingsverplichting rust met ingang van die datum. Het nauwe verband tussen wijzigingsdatum enerzijds en terugbetalingsverplichting anderzijds, dat aanleiding heeft gegeven tot de hiervoor vermelde jurisprudentie met betrekking tot de bepaling van de ingangsdatum van de wijziging, brengt naar mijn mening mee dat bedoelde jurisprudentie mutatis mutandis heeft te gelden voor het oordeel of en in hoeverre, gegeven een alimentatiewijziging met terugwerkende kracht, tevens plaats is voor een terugbetalingsverplichting.

De klacht mist feitelijke grondslag voor zover zij ervan uitgaat dat het hof de terugbetalingsverplichting van de vrouw heeft gebaseerd op de enkele omstandigheid dat de man haar reeds in november 2009 over zijn betalingsonmacht heeft geïnformeerd. Het hof overwoog in dit verband immers dat de vrouw reeds in november 2009 door de man op de hoogte is gesteld van het feit dat hij de bijdrage niet langer zou kunnen blijven voldoen "en zij desalniettemin incassomaatregelen heeft genomen toen de man zijn betalingen staakte".

Uit de processtukken kan worden opgemaakt dat de advocaat van de man de vrouw bij brief van 3 november 2009, geadstrueerd met diverse bijlagen, uiteengezet heeft dat de man vanaf 1 januari 2010 geen draagkracht zou hebben om partneralimentatie te voldoen, de vrouw verzocht heeft om akkoord te gaan met nihilstelling en verklaard heeft zich het recht voor de behouden een wijzigingsverzoek in te dienen.15. De man heeft - onweersproken - gesteld dat zich vervolgens een briefwisseling heeft afgespeeld waarbij de vrouw te kennen heeft gegeven geen medewerking te willen verlenen aan een wijziging van de alimentatie en dat zij omstreeks 24 februari 2010 de rechtbankbeschikking heeft laten betekenen, het LBIO heeft ingeschakeld en noch tijdens de eerste aanleg, noch in de wetenschap dat hoger beroep was ingesteld, de executie heeft willen staken.16. Tussen partijen staat voorts vast dat de man tot en met januari 2010 heeft betaald, daarna zijn betalingen heeft gestaakt en eerst in oktober 2010 het op dat moment achterstallige alimentatiebedrag heeft betaald.17.

Met zijn verwijzing naar de omstandigheid dat de vrouw, ofschoon op de hoogte gesteld van de financiële situatie van de man, niettemin incassomaatregelen heeft genomen toen de man zijn betalingen staakte, heeft het hof - zich bewust van het verweer van de vrouw (zie rov. 3.6) - kennelijk tot uitdrukking gebracht dat naar zijn oordeel de vrouw, op wie anders slechts een terugbetalingsverplichting ter zake van één alimentatietermijn was komen te rusten (januari 2010), door middel van de incassomaatregelen de terugbetalingsverplichting over de maanden februari 2010 en volgende18. zelf heeft geforceerd en daarvan het risico dient te dragen, alsmede dat van haar mocht worden verwacht dat zij terughoudend zou zijn bij de besteding van het op deze wijze in oktober 2010 - tijdens de appeltermijn - ontvangen bedrag zodat dit niet reeds op 17 december 2010 (ten tijde van het opstellen van het verweerschrift in hoger beroep) geheel was besteed.19. Aldus is het oordeel van het hof ook in het licht van de door de vrouw gestelde omstandigheden van een toereikende en begrijpelijke motivering voorzien. De klacht faalt.

Het voortbouwende onderdeel 4.7 kan evenmin doel treffen.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G