Hof Amsterdam, 29-09-2009, nr. 200.007.316/01

[A] is bij exploot van 29 april 2008, hersteld op 3 juni 2008, in hoger beroep gekomen van een vonnis dat door de rechtbank te Haarlem onder zaak/rolnummer 135788/HA ZA 07-707 tussen partijen ([A] als gedaagde in conventie tevens eiser in reconventie en [B]c.s. als eisers in conventie en verweerders in reconventie) is gewezen en dat is uitgesproken op 23 april 2008, met dagvaarding van [B]c.s. voor dit hof.

[A] heeft bij memorie zes grieven tegen het vonnis waarvan beroep aangevoerd, enige producties in het geding gebracht en een bewijsaanbod gedaan, met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen, [B]c.s. alsnog in hun vorderingen in conventie niet-ontvankelijk zal verklaren dan wel hen deze zal ontzeggen en [B]c.s. uitvoerbaar bij voorraad zal veroordelen aan [A] te voldoen een bedrag van € 2.797.681,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening voor zover deze vordering niet teniet is gegaan door verrekening met eventuele verplichtingen van [A], alsmede een bedrag van € 11.903,- te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 22 augustus 2007 tot de dag der algehele voldoening, met veroordeling van [B]c.s. in de kosten van beide instanties.

[B]c.s. hebben daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en een bewijsaanbod gedaan, alsmede incidenteel appel ingesteld en enige producties in het geding gebracht, met conclusie in principaal appel dat het hof [A] niet-ontvankelijk zal verklaren in zijn vorderingen althans hem deze zal ontzeggen, met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties, en in incidenteel hoger beroep dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en opnieuw rechtdoende uitvoerbaar bij voorraad [A] zal veroordelen:

met veroordeling van [A] in de kosten van beide instanties.

[A] heeft vervolgens een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen en enkele producties in het geding gebracht.

[B]c.s. hebben daarna een akte uitlating producties genomen.

Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven in principaal appel en de memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis in rechtsoverweging nummer 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die feiten is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak om het volgende. Op 3 mei 2004 is […](hierna: erflater) overleden. [B]c.s. zijn de erfgenamen van erflater. Bij testament, verleden op 27 februari 2002, heeft hij [A] tot executeur benoemd. Tot de nalatenschap behoort een effectenrekening die wordt aangehouden bij […](hierna: [B.V.]). [A] heeft in zijn hoedanigheid van executeur van de effectenrekening een bedrag van € 2.990.000,- overgeboekt naar een bankrekening van [B]c.s.. Van deze rekening heeft [A] vervolgens in totaal een bedrag van € 1.932.500,- overgemaakt naar een girorekening van de […] (hierna: [Holding]) van welke vennootschap [A] enig aandeelhouder en bestuurder is. Op 30 juni 2006 heeft geïntimeerde in principaal appel sub 4 bij de rechtbank te Haarlem een verzoek ingediend tot ontslag van [A] als executeur. [A] heeft vervolgens zijnerzijds verzocht hem te ontslaan als executeur. Deze verzoeken zijn op 2 november 2006 door de kantonrechter toegewezen.

De rechtbank heeft in de onderhavige zaak in conventie voor recht verklaard dat [A] in zijn taakuitoefening als executeur toerekenbaar is tekort geschoten, dat hij aansprakelijk is voor alle geleden en nog te lijden schade en dat [A] geen aanspraak kan maken op (wettelijk) loon als executeur van de nalatenschap van erflater. Verder is [A] veroordeeld om aan [B]c.s. te betalen een bedrag van € 1.932.500,-. In reconventie is de vordering van [A] tot veroordeling van [B]c.s. tot betaling aan hem van een bedrag van € 2.797.681,- als verschuldigd door erflater en een bedrag van € 11.903,- als executeursloon afgewezen. Zowel in conventie als in reconventie is [A] in de kosten van de eerste aanleg veroordeeld. De grieven van [A] richten zich tegen de veroordeling in conventie, de afwijzing van zijn vorderingen in reconventie en de proceskostenveroordeling. In incidenteel appel vorderen [B]c.s. als omschreven onder rechtsoverweging 1.3 van dit arrest. Waar de onderwerpen in principaal en incidenteel appel zich daarvoor lenen, zal het hof deze onderstaand gezamenlijk behandelen.

Het eerste twistpunt van partijen is of [A] al dan niet op 25 oktober 2006 rekening en verantwoording heeft afgelegd als bedoeld in artikel 4:151 Burgerlijk Wetboek. [A] erkent wel dat het door hem op genoemde datum opgestelde stuk niet compleet is, hij stelt zich echter op het standpunt dat het zo compleet mogelijk is en voor zover het stuk incompleet is, dat in ieder geval niet aan hem kan worden verweten. Hij verwijst naar een ordner met stukken die hij aan [B]c.s. door tussenkomst van zijn advocaat ter beschikking heeft gesteld. Voorts stelt hij dat voor hem niet duidelijk is welke rekening en verantwoording [B]c.s. beogen. Een veroordeling als gevorderd door [B]c.s. zou in de uitvoering tot een volstrekt arbitraire veroordeling leiden, aldus [A].

De rechtbank heeft met betrekking tot de rekening en verantwoording onder meer overwogen dat een door documenten gestaafde beschrijving ontbreekt van het door [A] over de nalatenschap gevoerde beheer, met de als meest in het oog springende (maar niet enige) omissie het ontbreken van een gespecificeerde en onderbouwde verantwoording van de mutaties op de effectenrekening en van hetgeen als gevolg van die mutaties is verworven of verloren. Het hof volgt de rechtbank daarin en zal de vordering van [B]c.s. inclusief de gevorderde dwangsom toewijzen in die zin dat hij [A] zal veroordelen rekening en verantwoording af te leggen over de besteding van een totaal bedrag van € 1.932.500,- dat hij als executeur heeft overgeboekt naar de rekening van [Holding] en deze rekening en verantwoording te voorzien van onderliggende bescheiden waaruit blijkt waar de diverse bedragen die [A] heeft overgeboekt naar genoemde rekening vervolgens naar toe zijn geboekt, waar deze bedragen tot een totaal bedrag van € 1.932.500,- uiteindelijk aan zijn besteed of waar deze bedragen zich thans bevinden dan wel wat van deze bedragen is aangeschaft. [A] is daartoe in zijn hoedanigheid van (oud) executeur verplicht. Van hem kan worden verwacht dat hij als enig aandeelhouder en bestuurder van die vennootschap de rekeningafschriften van [Holding] overlegt en inzicht geeft in de verdere geldstromen en de door hem gestelde herbelegging. Het als productie 4 bij antwoord in eerste aanleg overgelegde stuk van 19 januari 2005 van Touristlink International Limited waarin staat: ‘Dear [voornaam A], We confirm our appointment that during the coming two years in the European activities of Touristlink/Xinjuan Boya you will invested. We expect an investment of in sum maximum Euro 2.5 million. (…)’, is daartoe volstrekt onvoldoende. Het voorgaande betekent dat de eerste grief in principaal appel faalt.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis overwogen dat [A] over het bedrag van € 1.932.500,- heeft beschikt op een wijze die niet in overeenstemming was met zijn beheerstaak. Tegen deze overweging richt zich de tweede grief van [A]. [A] erkent dat hij genoemd bedrag heeft overgemaakt van de ervenrekening naar de girorekening van [Holding]. Deze handelwijze is door hem gevolgd omdat hij ten tijde van het beheer van de nalatenschap in het buitenland verbleef en dit voor de uitvoering van de herbelegging praktischer was. Hij benadrukt dat het geld is herbelegd ten behoeve van de ervan. [A] beroept zich op de hiervoor onder 4.2 geciteerde overeenkomst tussen hem en Touristlink/Xinjuan Boya van 19 januari 2005. [A] is van mening dat de erflater de effectenportefeuille te offensief belegd had en dat hij daarom een groot deel van de effectenportefeuille defensiever heeft belegd. Zijn beweegredenen om in het bedrijf in China te investeren waren de mogelijkheden en de groei van de economie van China zoals [A] die voorzag, vanwege de aantrekkelijke mobiele telefonie markt in China en de (destijds) aankomende Olympische spelen in China. Hij stelt dat [B]c.s. al op 5 oktober 2004 op de hoogte waren van zijn voornemen om defensiever te beleggen. Vervolgens rekent hij voor dat er geen verliezen zijn geleden en dat er derhalve ook geen sprake is van schade.

Het hof volgt [A] niet in zijn uitleg en zijn berekening. Zijn stelling dat [B]c.s. reeds op 5 oktober 2004 op de hoogte waren van zijn voornemen om defensiever te beleggen is in zoverre juist dat hij per brief van die datum aan geïntimeerde sub 4 onder meer schrijft: ‘(…)[voornaam erflater] had gekozen voor een vrij offensieve beleggingsstrategie met veel aandelen in zijn pakket en minder obligaties. Dat wil zeggen, hij wenste veel risico te nemen. Ik heb opdracht gegeven om een andere beleggingsstrategie te volgen, veel defensiever (minder risico) omdat ik niet wil gokken met dit geld. Ik vind het belangrijkste om de waarde in stand te houden. Vandaar, dat in de afgelopen periode veel aandelen verkocht zijn en meer obligaties aangekocht. Obligaties hebben namelijk een zekere opbrengst (rente) en vormen dus veilige beleggingen, terwijl de opbrengst van aandelen onzeker is. (…)’

Deze brief kan niet anders worden uitgelegd dan dat [A] in het belang van [B]c.s. [ B.V.] opdracht heeft gegeven anders te beleggen dan tijdens het leven van erflater. Noch van de aankoop van de door hem genoemde obligaties, noch van enige andere herbelegging is in deze procedure echter gebleken. Wel is gebleken dat [A] in de periode van 8 februari 2005 tot 19 april 2006 een bedrag van € 1.932.500,- heeft overgeboekt van de rekening bij [ B.V.] naar de rekening van een besloten vennootschap waarvan hij directeur/grootaandeelhouder is en — onder verwijzing naar rechtsoverweging 4.2 van dit arrest — van de besteding van welke gelden hij tot nu toe geen afdoende rekening en verantwoording heeft afgelegd. Nu van enige herbelegging op naam van [B]c.s. ter waarde van het hiervoor genoemde bedrag niet is gebleken, kan de stelling van [A] dat de erven geen schade hebben geleden geen stand houden. Hoe [A] kan stellen dat hij wel over de gelden heeft beschikt op een wijze die in overeenstemming is met zijn beheerstaak, acht het hof gelet op het voorgaande onbegrijpelijk. [A] is ernstig tekort geschoten in de zorg die van een goed executeur verwacht kan worden. Een en ander klemt te meer daar [A] bovendien [B]c.s. heeft misleid door hen onjuiste mededelingen te doen over de waarde van de effectenportefeuille en hen daarmee lange tijd in de waan heeft gelaten dat hij hun belangen op juiste en verantwoorde wijze behartigde. [A] heeft op 30 maart 2006 de definitieve aangifte successie ingediend. Bij brief van 2 juni 2006 waarin hij aan geïntimeerde sub 4 deze aangifte toestuurt schrijft hij onder meer: ‘(…) Verder bericht ik je dat de waarde van de aandelen EUR 3.450.670 bedraagt.’ Deze brief kan niet anders worden begrepen dan dat [A] meedeelt wat de waarde van de aandelen op het moment van het schrijven van de brief is, terwijl in werkelijkheid de waarde van de effectenportefeuille bij [ B.V.] blijkens de brief van 24 mei 2006 € 688.318,23 bedroeg. Dat [A] in die brief het door hem overgeboekte bedrag van € 1.932.500,- en de (eventuele) belegging daarvan niet noemt, is evenzeer in strijd met zijn taak als executeur. Als executeur behoort hij [B]c.s. volledig te informeren. Ook de tweede grief faalt derhalve.

[A] heeft in reconventie de betaling van een vordering op erflater tot een bedrag van € 2.797.681,- gevorderd. De rechtbank heeft deze vordering afgewezen. Daartegen richt zich de derde grief van [A]. [A] beroept zich op een op 14 november 2003 tussen hem en erflater opgemaakte vaststellingsovereenkomst. Hij stelt dat deze vordering is ontstaan voor juni 1998 doordat erflater de effectenportefeuille van [A] bij de ING Bank te Zürich heeft aangekocht en doordat [A] nog diverse geldbedragen aan de erflater had geleend. Hij stelt dat ook na juni 1998 rekening-courant schulden tussen hem en erflater zijn ontstaan en deels afgelost, maar dat het totaal van de vorderingen van hem op de nalatenschap € 2.797.681,- bedraagt. [A] stelt zich op het standpunt dat het niet noodzakelijk is dat de grondslag van de vaststelling exact moet worden vastgelegd en dat niet behoeft te worden vastgelegd welke bedragen exact waarheen zijn gegaan. De overeenkomst had immers tot doel het vastleggen van de afspraken ter beëindiging of vastlegging van een onzekerheid of een geschil. Ter vaststelling van de authenticiteit van de vaststellingsovereenkomst heeft [A] in eerste aanleg een schriftonderzoek overgelegd van W. de Jong. Verder verwijst hij naar een op 29 mei 1998 opgemaakte doch niet uitgevoerde akte van cessie.

De tekst van de vaststellingsovereenkomst luidt als volgt:

(hof: volgt ondertekening)

[B]c.s. voeren aan dat ongeloofwaardig is dat er geldbedragen door [erflater] van [A] zijn geleend, te meer omdat [A] via [B.V.2] geld heeft geleend van zowel erflater als zijn echtgenote (geïntimeerde sub 4). Er lopen thans twee procedures over deze tot nu toe niet terug betaalde geldleningen. Verder stellen zij dat de gestelde betalingen/schulden niet te rijmen vallen met de financiële huishouding en de administratie van erflater. Zij stellen dat bedragen in de orde van grootte zoals door [A] gesteld buiten hetgeen altijd opgenomen is geweest in de aangiften inkomstenbelasting en vermogensbelasting, nimmer in het bezit van erflater geweest kunnen zijn. Zij leggen een aantal pagina's uit de agenda van erflater over waarin hij bijhield welke bedragen hij aan wie had geleend. Uit deze pagina's blijken de [B.V.2] leningen en de lening via de echtgenote, onder de vermelding van […] waarmee [A] wordt bedoeld, aldus [B]c.s. Zij vragen zich af waarom [A] geld geleend zou hebben bij erflater als hij nog geld van hem tegoed had. Dan zou er toch verrekening hebben plaatsgevonden, aldus [B]c.s.

Het hof oordeelt als volgt. [A] is opgetreden als executeur van de nalatenschap van erflater, een nalatenschap die qua omvang niet onaanzienlijk is. In zijn hoedanigheid van executeur had en heeft hij jegens de erfgenamen een bijzondere zorgplicht met betrekking tot de in beheer aan hem toegekende goederen. De beheerstaak schept bovendien niet alleen een bevoegdheid, maar ook verplichtingen voor de executeur, in het bijzonder jegens de erfgenamen. Hij behoort hen volledig en naar waarheid te informeren en inzicht te geven in de omvang van de nalatenschap en antwoord te geven op de vragen die hem in zijn hoedanigheid van executeur door de erven gesteld worden. Hun rechtsverhouding wordt beheerst door de redelijkheid en billijkheid die zij ten opzichte van elkaar in acht dienen te nemen, ook na het ontslag. In het licht van het voorgaande is het opmerkelijk dat [A] bij de aanvaarding van zijn benoeming tot executeur jegens [B]c.s. geen melding heeft gemaakt van het bestaan van de onderhavige vordering. Nog opmerkelijker is het dat [A] zijn vordering op erflater niet als schuld heeft opgenomen in de definitieve aangifte successierechten die hij op 30 maart 2006, bijna twee jaar na het overlijden van erflater, heeft ingediend. Pas nadat zijn ontslag als executeur in zicht kwam, heeft hij de vordering gemeld. Gelet op het voorgaande en het feit dat [B]c.s. onbetwist hebben gesteld dat in de administratie van erflater niet van een dergelijke vordering blijkt, kan van [A] verlangd worden dat hij antwoord geeft op de door [B]c.s. gestelde vragen en de vordering onderbouwt, en niet alleen verwijst naar de vaststellingsovereenkomst die op zichzelf al vragen oproept en niet uitblinkt in helderheid. Daargelaten de al dan niet echtheid van de vaststellingsovereenkomst die voor de beoordeling van de onderhavige vordering in dit stadium van de procedure niet van belang is, kan van [A] die eerst na het indienen van de aangifte voor het recht van successie en kort voor zijn ontslag als executeur van deze schuld op de nalatenschap melding heeft gemaakt en met de vaststellingsovereenkomst is gekomen, verlangd worden dat hij van alle leningen en verkopen waar de vaststellingsovereenkomst naar verwijst, bewijsstukken overlegt, althans een begin van bewijs daarvan. [A] laat dit echter na. De brief van de ING Bank te Genève van 31 oktober 2008 is met betrekking tot de inhoud van de vaststellingsovereenkomst volstrekt nietszeggend. [A] komt een beroep op de vaststellingsovereenkomst dan ook niet toe. Het algemene bewijsaanbod dat [A] op dit punt in hoger beroep uiterst subsidiair doet, zal het hof passeren. Het had in hoger beroep, gelet op alle vorengeschetste feiten en omstandigheden, op de weg van [A] gelegen dit bewijsaanbod op zijn minst te onderbouwen met enig begin van bewijs dan wel zijn bewijsaanbod te specificeren, doch dat heeft hij nagelaten. Het bewijsaanbod met betrekking tot de echtheid van de vaststellingsovereenkomst passeert het hof als niet ter zake dienend. Het voorgaande betekent dat zowel de derde als de vierde grief van [A] faalt, dat het vonnis waarvan beroep op dit punt zal worden bekrachtigd en dat het door [B]c.s. gedane beroep op verjaring en de Pauliana geen bespreking behoeft.

In de vijfde grief stelt [A] dat de rechtbank hem ten onrechte executeursloon heeft onthouden. Gelet op hetgeen het hof hiervoor onder 4.2 en 4.3 heeft overwogen, faalt ook deze grief. [A] is ernstig tekort geschoten in de van hem te vergen zorg als executeur. Deze tekortkoming wordt hem toegerekend waardoor hem naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen executeursloon toekomt. Deze grief faalt dan ook.

Met betrekking tot de vorderingen in incidenteel appel stelt het hof voorop dat [B]c.s. daarin — anders dan [A] bepleit — ontvankelijk zijn. De vorderingen van [B]c.s. zijn voldoende duidelijk en met voldoende redenen omkleed, en [A] heeft voorts de gelegenheid gehad om daarop te reageren.

In incidenteel appel vorderen [B]c.s. de wettelijke rente over de door [A] overgeboekte bedragen naar [Holding] vanaf de respectievelijke data waarop dat is geschied. De rechtbank heeft [A] uitvoerbaar bij voorraad veroordeeld tot terugbetaling aan [B]c.s. van het bedrag van € 1.932.500,-. Het hof is niet gebleken dat [A] voor 9 september 2008, de datum waarop de erven voor het eerst — althans voor zover het hof is gebleken — wettelijke rente hebben gevorderd tot terugbetaling is overgegaan. Het hof zal deze vordering dan ook met ingang van laatstgenoemde datum toewijzen.

De vordering in incidenteel appel tot betaling van revenuen op het door [A] belegde voor zover dat meer zou zijn dan de hiervoor toegewezen wettelijke rente, wijst het hof af nu van enige grond daartoe tot op heden niet is gebleken.

Wel zal het hof de vordering tot afgifte van alle in het bezit van [A] zijnde stukken terzake de erven en de nalatenschap toewijzen, meer in het bijzonder de stukken zoals genoemd in het door [A] overgelegde rapport van de handschriftdeskundige W. de Jong van 5 november 2007 en het door [A] genoemde testament en concept testament vermeld in de brief van 30 januari 2008 aan appellante in incidenteel appel sub 4, nu het executeurschap van [A] reeds enige tijd is beëindigd en het niet noodzakelijk is dat [A] stukken onder zich heeft die niet aan hem toebehoren.

Het voorgaande betekent dat alle grieven van [A] falen en dat de vordering van [B]c.s. tot het afleggen van rekening en verantwoording in de door het hof bepaalde zin zal worden toegewezen, alsmede de vordering tot betaling van wettelijke rente over het bedrag van € 1.932.500,- met ingang van 9 september 2008 en de vordering tot afgifte van stukken als hiervoor gepreciseerd onder 4.8.

De door [A] gerichte grief tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg faalt gelet op het hiervoor overwogene. [A] zal in principaal appel als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden veroordeeld, alsmede als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incidenteel appel.

Het hof:

bekrachtigt het bestreden vonnis van 23 april 2008 van de rechtbank te Haarlem in conventie en in reconventie tussen partijen gewezen;

veroordeelt [A] in de kosten van het hoger beroep tot op heden begroot op € 1.148,- aan griffierecht en € 4.580,- aan salaris advocaat;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

veroordeelt [A] aan [B]c.s. de wettelijke rente te betalen over een bedrag van € 1.932.500,- met ingang van 9 september 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;

veroordeelt [A] binnen twee dagen na betekening van dit arrest tot het afleggen van rekening en verantwoording aan [B]c.s. over het door hem over de nalatenschap van [erflater], overleden op 3 mei 2004, gevoerde beheer in die zin dat [A] rekening en verantwoording dient af te leggen over de besteding van een totaal bedrag van € 1.932.500,- dat hij als executeur heeft overgeboekt naar de rekening van [Holding] en deze rekening en verantwoording dient te voorzien van onderliggende bescheiden waaruit blijkt waar de diverse bedragen die [A] naar genoemde rekening heeft overgeboekt vervolgens naar toe zijn geboekt, waar deze bedragen tot genoemd bedrag uiteindelijk aan zijn besteed of waar deze bedragen zich thans bevinden dan wel wat van deze bedragen is aangeschaft, op straffe van een dwangsom van € 15.000,- per dag dat [A] daarmee in gebreke blijft tot een maximum van € 3.000.000,-;

veroordeelt [A] tot afgifte aan [B]c.s. van de in het rapport van de handschriftdeskundige W. de Jong van 5 november 2007 genoemde stukken, alsmede van het testament en het concept testament genoemd in de brief van 30 januari 2008 van [A] aan appellante in incidenteel appel sub.4;

veroordeelt [A] in de kosten van het incidenteel appel tot op heden begroot op € 2.290,- aan advocaatkosten;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Driessen-Poortvliet, A. van Haeringen en H.L.L. Neervoort-Briët en in het openbaar uitgesproken op 29 september 2009 door de rolraadsheer.