HvJ EU, 06-11-2012, nr. C-554/10 P, nr. C-553/10 P

Volgens de Commissie heeft het Gerecht blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, aangezien het niet heeft onderzocht hoe het gebrek aan onafhankelijkheid van de gevolmachtigde diens beoordeling van de geschiktheid van Wendel Investissement als overnemer van de activa van Éditis heeft kunnen beïnvloeden, noch hoe deze gevolmachtigde ervan verdacht is kunnen worden een verslag op te stellen dat de Commissie heeft kunnen misleiden bij de vaststelling van de litigieuze beschikking. Een dergelijke houding strookt niet met de rechtspraak van het Gerecht, volgens welke het feit dat degene die een kandidaat moet beoordelen niet onafhankelijk is, juridisch slechts van belang is wanneer komt vast te staan dat hij bij zijn beoordeling een ander belang heeft laten meespelen dan dat van de behoorlijke vervulling van zijn opdracht. Het Gerecht heeft niet onderzocht of het feit dat de gevolmachtigde onvoldoende onafhankelijk was van Éditis gevolgen kon hebben voor de inhoudelijke objectiviteit van diens verslag en bijgevolg voor de beoordeling van Wendel Investissement als overnemer. Het Gerecht heeft de litigieuze beschikking dus nietig verklaard op basis van een middel dat geen doel treft.

De Commissie merkt op dat de uiteindelijke beslissing om, in het kader van een concentratie, de koper van de afgestoten activa te aanvaarden, altijd bij haar ligt. Wanneer zij een dergelijke beslissing neemt, baseert zij zich niet alleen op het verslag van de gevolmachtigde, maar wint zij ook op eigen initiatief informatie in.

Ter ondersteuning van de Commissie herhaalt Wendel Investissement de grieven tegen het bestreden arrest en benadrukt zij dat het Gerecht niet heeft aangetoond hoe de band tussen Éditis en de gevolmachtigde invloed heeft kunnen uitoefenen op de inhoud van het verslag waarin de kandidatuur van Wendel Investissement werd beoordeeld.

Volgens Odile Jacob kan het Gerecht niet worden verweten naar het Franse recht te hebben verwezen om na te gaan of het verenigbaar was met het criterium van onafhankelijkheid ten opzichte van Éditis dat B. tegelijk lid was van de directie van Éditis en — als voorzitter van kantoor S. — gevolmachtigde. Het gaat in dat verband immers enkel om de toepassing van de ‘lex societatis’ en het beginsel om te bepalen welk recht op een vennootschap van toepassing is, overeenkomstig de beginselen van internationaal privaatrecht die met name zijn neergelegd in verordening (EG) nr. 593/2008 van het Europees Parlement en de Raad van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) (PB L 177, blz. 6).

Volgens Lagardère kon het Gerecht niet concluderen dat de banden van B. met Éditis er automatisch toe leidden dat de gevolmachtigde niet onafhankelijk was, maar had het moeten nagaan of de taak die B. in de onderneming uitoefende de gevolmachtigde heeft verhinderd om zijn opdracht onafhankelijk en transparant te vervullen. De taak van B. in de onderneming en de opdracht van de gevolmachtigde zorgden dus niet voor een belangenconflict. Integendeel, zij beoogden allebei de onafhankelijkheid van Éditis te verzekeren en vulden elkaar dus aan.

Wat de draagwijdte van het gebrek aan onafhankelijkheid bij de gevolmachtigde betreft, is Odile Jacob van mening dat het argument van de Commissie niet ter zake dienend is, aangezien de door het Gerecht vastgestelde onrechtmatigheid inhoudt dat een essentiële contractuele verbintenis is geschonden, die bij beschikking 2004/422 bindend is geworden, zodat het gehele besluitvormingsproces inzake de in de verbintenissen van Lagardère opgelegde verkoop is aangetast.

Met haar tweede middel voert de Commissie aan dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, zijn arrest op tegenstrijdige wijze heeft gemotiveerd en de feiten onjuist heeft voorgesteld, aangezien het heeft beslist dat het verslag van de gevolmachtigde doorslaggevende invloed heeft gehad op de litigieuze beschikking. Volgens de Commissie heeft het Gerecht met deze conclusie de taakverdeling tussen de Commissie en de gevolmachtigde verkeerd opgevat. Het staat immers uitsluitend aan de Commissie om over de goedkeuring van een kandidaat-koper te beslissen. De Commissie neemt de evaluatie in het verslag van de gevolmachtigde weliswaar in aanmerking wanneer zij haar eindbeschikking opstelt, maar zij is in geen geval gebonden aan het standpunt van deze gevolmachtigde, dat niet in de plaats kan komen van haar eigen beoordeling. De Commissie blijft verplicht om het noodzakelijke onderzoek te verrichten en om uit eigen beweging inlichtingen in te winnen, door een beroep te doen op haar eigen diensten en door de betrokken ondernemingen, in casu Lagardère en Wendel Investissement, om inlichtingen te verzoeken.

Anders dan het Gerecht in punt 110 van het bestreden arrest heeft aangegeven, kan uit het feit dat er bepaalde gelijkenissen bestaan tussen het verslag van de gevolmachtigde en de litigieuze beschikking, niet worden afgeleid dat het betrokken verslag een ‘doorslaggevende invloed’ heeft gehad op deze beschikking. Volgens de Commissie betreft het slechts de overname van objectieve en controleerbare elementen die geen subjectieve beoordelingen bevatten.

Wendel Investissement sluit zich aan bij het betoog van de Commissie.

Odile Jacob is van mening dat het Gerecht de taakverdeling tussen de Commissie en de gevolmachtigde niet verkeerd heeft opgevat. Dat de aangewezen gevolmachtigde niet onafhankelijk was, heeft het gehele besluitvormingsproces aangetast. De Commissie heeft in de litigieuze beschikking immers daadwerkelijk rekening gehouden met het verslag van de gevolmachtigde.

Het Gerecht heeft het verslag van de gevolmachtigde en de litigieuze beschikking in de punten 112 tot en met 116 van het bestreden arrest met elkaar vergeleken, in het licht van de vier in punt 10 van de verbintenissen van Lagardère opgenomen voorwaarden betreffende de eigenschappen die de kandidaat-koper van de afgestoten activa moest bezitten, en heeft op basis van dat vergelijkend onderzoek terecht opgemerkt dat de beoordeling van de Commissie identiek was aan die in het verslag van de gevolmachtigde. Volgens Odile Jacob heeft het Gerecht dus terecht geoordeeld dat het verslag een doorslaggevende invloed heeft uitgeoefend op de litigieuze beschikking.

Wat het derde middel in zaak C-553/10 P betreft, vormt het feit dat de gevolmachtigde niet onafhankelijk was volgens Odile Jacob geen eenvoudige onregelmatigheid, maar wel een schending van wezenlijke voorschriften van de administratieve procedure, die aanleiding moet geven tot de nietigverklaring van de litigieuze beschikking, zonder dat hoeft te worden aangetoond dat deze beschikking een andere inhoud kon hebben gehad indien deze onregelmatigheid zich niet had voorgedaan. De onafhankelijkheid van de gevolmachtigde was een essentiële voorwaarde in de verbintenissen van Lagardère, die door beschikking 2004/422 bindende kracht hebben gekregen. Of de gevolmachtigde onafhankelijk was diende op voorhand, en niet achteraf, te worden getoetst, teneinde te vermijden dat de subjectieve motieven die de gevolmachtigde bij zijn opdracht konden leiden, zouden worden nagegaan, zoals volgt uit de aanbeveling van de Commissie van 16 mei 2002, getiteld ‘Onafhankelijkheid van de met de wettelijke controle belaste accountant in de EU: basisbeginselen’ (PB L 191, blz. 22). Dit vereiste van onafhankelijkheid sluit aan bij het vereiste dat de rechter onafhankelijk is en lijkt.

Rekwirantes betogen in wezen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van verschillende onjuiste rechtsopvattingen, doordat het niet heeft onderzocht welke gevolgen het eventuele gebrek aan onafhankelijkheid van de gevolmachtigde jegens Éditis had voor de beoordeling van de kandidatuur van Wendel Investissement als overnemer van de activa van Éditis. Voorts betwisten zij dat het verslag van de gevolmachtigde de Commissie kon misleiden in het kader van haar taak om de kandidatuur van Wendel Investissement te beoordelen teneinde deze als koper van afgestoten activa te aanvaarden.

Op grond van artikel 1 van beschikking 2004/422 is de aangemelde operatie, waarbij Lagardère de uitsluitende zeggenschap verwerft over de doelactiva van VUP, toen reeds Éditis genaamd, verenigbaar verklaard met de gemeenschappelijke markt en met de werking van de EER-Overeenkomst, op voorwaarde dat Lagardère haar in bijlage II bij deze beschikking vermelde verbintenissen nakwam.

Volgens de punten 15 en 21 van bijlage II bij beschikking 2004/422 wijst de aanmeldende partij een gevolmachtigde aan om de bijzondere en algemene taken uit te oefenen die haar zijn opgedragen, met name de behoorlijke uitvoering van de door Lagardère aangegane verbintenissen waarborgen, alsook zich ervan vergewissen dat de afgestoten activa worden aangehouden en beheerd in een aparte structuur, afgescheiden en onafhankelijk van de aangehouden activa en van Lagardères andere activiteiten, tot op de dag waarop de afgestoten activa daadwerkelijk worden overgedragen.

Indien Lagardère en Éditis het niet met elkaar eens zijn over welke herstructureringsmaatregelen noodzakelijk zijn om de verbintenissen na te komen, kan deze kwestie aan de gevolmachtigde worden voorgelegd. Deze doet volgens punt 24 van die verbintenissen bij wege van aanbeveling uitspraak over de draagwijdte van deze maatregelen. De gevolmachtigde deelt dit mee aan de Commissie, die zelf de draagwijdte van de noodzakelijke herstructureringsmaatregelen kan vaststellen.

Met het oog op de uitoefening van deze taken preciseert punt 15 van die verbintenissen met name dat de gevolmachtigde onafhankelijk moet zijn van Lagardère en van Éditis en geen belangenconflict mag hebben. Hij wordt door Lagardère betaald op een manier die de goede uitvoering van zijn opdracht en zijn onafhankelijkheid niet in de weg staat.

Die onafhankelijkheid vormt een aspect van de verbintenissen die Lagardère is aangegaan en die ten volle moeten worden nagekomen. De onafhankelijkheid is op voorhand vastgesteld en betreft alle activiteiten van de gevolmachtigde.

Uit de punten 85 en 87 van het bestreden arrest volgt dat B., voorzitter van kantoor S., op 20 december 2002 lid is geworden van de directie van Investima 10, die nadien is omgedoopt tot Éditis, en dat kantoor S. op 9 februari 2004 is aangewezen als gevolmachtigde. In punt 89 van het bestreden arrest is vastgesteld dat B. van 9 februari 2004 tot 25 maart 2004 — de dag waarop Éditis tot een société par actions simplifiée is omgevormd — zowel de functie van gevolmachtigde als van bestuurslid van Éditis heeft uitgeoefend. Nadat Éditis was omgevormd, behield B. nauwe banden met Éditis, aangezien de gevolmachtigde drie vertegenwoordigers had in de aandeelhouderscommissie.

Bijgevolg is het Gerecht in punt 104 van het bestreden arrest terecht tot de conclusie gekomen dat de onafhankelijkheid van de gevolmachtigde was aangetast doordat B. de functie van bestuurslid van Investima 10 — die later Éditis is geworden — uitoefende, en dat de bevoegdheden van onafhankelijk gevolmachtigde, als bedoeld in punt 15 van de verbintenissen van Lagardère, in een dergelijke situatie niet langer volstrekt onafhankelijk konden worden uitgeoefend.

Ook heeft het Gerecht in punt 107 van het bestreden arrest terecht geoordeeld dat het beoordelingsverslag over Wendel Investissement als beoogde koper van de afgestoten activa, was opgesteld door een gevolmachtigde die niet aan de voorwaarde van onafhankelijkheid jegens Éditis voldeed.

De Commissie betwist de vaststellingen van het Gerecht betreffende het gebrek aan onafhankelijkheid van de gevolmachtigde niet, op grond dat het om een feitenkwestie gaat. Daarentegen verwijt zij het Gerecht wel dat het niet heeft onderzocht of dit gebrek aan onafhankelijkheid de litigieuze beschikking in concreto heeft beïnvloed, en of die beschikking zonder deze onregelmatigheid een andere inhoud had kunnen hebben. Volgens de Commissie heeft de situatie van de gevolmachtigde er niet toe geleid dat zijn verslag inzake de overnemer van de activa van Éditis niet meer objectief was, en is de rechtmatigheid van de litigieuze beschikking dus niet aangetast.

Dit argument van de Commissie moet van de hand worden gewezen.

In casu heeft de gevolmachtigde, die erop moest toezien dat de verbintenissen van de aanmeldende partij ‘naar behoren werden uitgevoerd’, immers taken uitgeoefend waarmee de Commissie hem indirect heeft belast. Het betreft taken die de Commissie zelf had kunnen uitoefenen, indien zij over voldoende personeel had beschikt.

Dat volgt duidelijk uit de punten 52, 53, 55 en 56 van de mededeling van de Commissie betreffende op grond van verordening (EEG) nr. 4064/89 van de Raad en verordening (EG) nr. 447/98 van de Commissie aanvaardbare corrigerende maatregelen (PB 2001, C68, blz. 3). In het bijzonder bepaalt punt 56 van deze mededeling dat ‘[d]e gevolmachtigde […] namens de Commissie een aantal specifieke taken [vervult] die moeten garanderen dat de verbintenissen te goeder trouw worden uitgevoerd’.

In dit verband zij eraan herinnerd dat Lagardère op basis van punt 15 van haar verbintenissen verplicht was om een gevolmachtigde aan te wijzen die onder andere ‘onafhankelijk [moest zijn] van Lagardère en van Éditis’.

Derhalve staat vast dat een dergelijke gevolmachtigde van meet af aan onafhankelijk moet zijn van de partijen en ten opzichte van hen bovendien onafhankelijk moet handelen, zodat het gebrek aan onafhankelijkheid volstaat om een beschikking van de Commissie zoals de litigieuze beschikking nietig te verklaren. De vraag of deze gevolmachtigde onafhankelijk heeft gehandeld, rijst enkel indien vooraf is vastgesteld dat hij daadwerkelijk onafhankelijk was van de partijen.

Aangezien het Gerecht terecht heeft vastgesteld dat de gevolmachtigde niet onafhankelijk was van de partijen, hoefde het niet te onderzoeken of dit gebrek aan onafhankelijkheid ook uit het concrete handelen van deze gevolmachtigde bleek.

Uit een en ander volgt dat het Gerecht geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de litigieuze beschikking nietig te verklaren op grond dat de gevolmachtigde niet onafhankelijk was. Derhalve zijn de drie middelen van de Commissie en het tweede middel van Lagardère ongegrond en moeten zij worden afgewezen.

Lagardère voert aan dat het Gerecht de onrechtmatigheid van de litigieuze beschikking niet kon baseren op de onrechtmatigheid van de beschikking tot aanvaarding van de gevolmachtigde, aangezien het mechanisme van de exceptie van onwettigheid enkel kan worden aangewend wanneer het gaat om twee individuele beschikkingen. Aangezien Odile Jacob niet binnen de toegestane termijnen beroep had ingesteld tegen de beschikking tot aanvaarding van de gevolmachtigde, kon zij zich ter ondersteuning van haar verzoek om nietigverklaring van de litigieuze beschikking niet op de onrechtmatigheid van deze aanvaardingsbeschikking beroepen, omdat deze ten opzichte van haar definitief was geworden.

Volgens Lagardère en Wendel Investissement leidt de redenering van het Gerecht ertoe dat de onrechtmatigheid van de beschikking houdende aanvaarding van de gevolmachtigde, die een individuele beschikking is, bij wege van exceptie wordt aangevoerd. Het Gerecht heeft daardoor niet de gronden waarop de litigieuze beschikking is vastgesteld rechtstreeks onderzocht, maar wél de aan deze beschikking voorafgaande gronden die tot de beschikking houdende aanstelling van de gevolmachtigde hebben geleid.

Lagardère betoogt dat de beschikking tot aanvaarding van de gevolmachtigde op 15 februari 2005 aan partijen is medegedeeld, vanaf welke datum deze beschikking Odile Jacob raakte en een voor beroep vatbare handeling vormde in de zin van artikel 263 VWEU. Deze beschikking had derhalve binnen de toepasselijke termijn moeten worden betwist door middel van een afzonderlijk beroep dat losstond van het tegen de litigieuze beschikking ingestelde beroep. Het Gerecht mocht zich dus niet baseren op het feit dat de gevolmachtigde onrechtmatig was aangewezen om tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking te concluderen.

Odile Jacob weerlegt de argumenten van Lagardère en van Wendel Investissement door op te merken dat de beschikking tot aanvaarding van de gevolmachtigde niet als een geïsoleerde beschikking moet worden beschouwd, maar als een beschikking die deel uitmaakt van een reeks handelingen die tot de vaststelling van de litigieuze beschikking hebben geleid.

Bovendien wijst Odile Jacob erop dat zij niet de adressaat was, in de zin van artikel 263 VWEU en de rechtspraak, van de beschikking houdende aanvaarding van de gevolmachtigde, zodat het voor haar moeilijk zou zijn geweest om deze beschikking bij een afzonderlijk beroep te bestrijden.

De beschikking houdende aanvaarding van de gevolmachtigde is pas op 17 februari 2005 aan Odile Jacob meegedeeld.

Op 8 november 2004 heeft Odile Jacob bij het Gerecht beroep tot nietigverklaring van de litigieuze beschikking ingesteld, in het kader waarvan zij eveneens de voorwaarden voor de aanvaarding van de gevolmachtigde bestreed. Op die dag was de beschikking houdende aanvaarding van de gevolmachtigde evenwel nog niet aan Odile Jacob meegedeeld. Bijgevolg kan haar niet worden verweten dat zij in haar beroep tegen de litigieuze beschikking de rechtmatigheid van de beschikking houdende aanvaarding van de gevolmachtigde ter discussie heeft gesteld zonder vooraf om de nietigverklaring van laatstbedoelde beschikking te hebben verzocht, temeer omdat deze beschikking deel uitmaakte van het geheel van handelingen waartoe ook de litigieuze beschikking behoorde.

Het zou van overbodig en nutteloos formalisme getuigen Odile Jacob te verplichten een afzonderlijk beroep in te stellen tegen een individuele beschikking waarvan zij pas na de inleiding van haar hoofdberoep kennis kreeg, die deel uitmaakte van een reeks handelingen en die met dit hoofdberoep hoe dan ook ter discussie wordt gesteld.

Dit middel dient dus te worden afgewezen.

Aangezien alle middelen van rekwirantes van de hand zijn gewezen, moeten de hogere voorzieningen in de zaken C-553/10 P en C-554/10 P worden afgewezen.