Hof Arnhem, 06-07-2004, nr. 2003.00372

Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 19 april 2001 en 11 oktober 2001 die de kantonrechter te Almelo en het vonnis van 17 december 2002 dat de rechtbank aldaar tussen geïntimeerden (hierna ook te noemen: de erven [geïntimeerden]) als eiseressen en appellante (hierna ook te noemen: Nefalit) als gedaagde heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.

Nefalit heeft bij exploot van 17 maart 2003 aangezegd van die vonnissen in hoger beroep te komen, met dagvaarding van de erven [geïntimeerden] voor dit hof.

Bij memorie van grieven heeft Nefalit zes grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd en toegelicht en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de erven [geïntimeerden] in hun vordering niet-ontvankelijk zal verklaren, die althans zal afwijzen met hun veroordeling in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord hebben de erven [geïntimeerden] de grieven bestreden en hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad voorzover de wet zulks toelaat, Nefalit in haar beroep niet-ontvankelijk zal verklaren, dat beroep althans zal afwijzen en de bestreden vonnissen zal bevestigen met veroordeling van Nefalit in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.

Vervolgens hebben partijen nog akte gevraagd van uitvoerige vertogen, Nefalit onder overlegging van nieuwe producties, en hebben zij de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.

Tussen partijen staat in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de eerste rechter vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, vast dat de erven [geïntimeerden] de dochters en erfgenamen zijn van [betrokkene], geboren op [geboortedatum] 1939 en overleden op 11 januari 2000. Deze is van 1964 tot 1979 als fabrieksarbeider krachtens arbeidsovereenkomst met Nefalit (toen nog geheten Asbestona) werkzaam geweest in haar toenmalige asbestbedrijf te Harderwijk. Op 12 september 1997 is bij hem longkanker vastgesteld.

In de eerste grief beklaagt Nefalit zich over de vaststelling door de eerste rechter dat [betrokkene] onbetwist gewerkt heeft bij Asbestona in Goor, welk bedrijf in 1985 door Nefalit is overgenomen. Nu tussen partijen vaststaat dat [betrokkene] niet in Goor maar in Harderwijk heeft gewerkt en dat het bedrijf niet door Nefalit is overgenomen, maar deze —na naamswijziging— dezelfde is als Asbestona, is deze grief gegrond. Dit mist echter betekenis voor de te nemen beslissing.

De tweede grief klaagt erover dat de eerste rechter niet heeft overwogen, geoordeeld of beslist over het verweer van Nefalit dat geenszins vaststaat dat de bij [betrokkene] gediagnosticeerde longkanker asbestgerelateerd is. Nefalit heeft daarbij verwezen naar de onbetwiste langdurige rookgewoonte van [betrokkene].

In eerste aanleg hebben de erven [geïntimeerden] een deskundigenrapport van 22 juli 1998 overgelegd dat in een zaak tussen de erven Schaier en Koninklijke Schelde Groep B.V. aan de kantonrechter te Middelburg is uitgebracht. In dat rapport hebben de deskundigen gesteld:

Zij hebben voorts als hun deskundig oordeel gegeven dat het relatieve risico om aan longkanker te overlijden evenredig toeneemt naar de mate waarin de betrokkene aan asbest is blootgesteld, hebben voorts de mate waarin Schaier aan asbest was blootgesteld geschat, daaruit de voor hem geldende risicoverhoging berekend en hebben vervolgens daaruit de kans berekend dat Schaier zijn longkanker heeft gekregen door de asbestblootstelling die hij bij ‘De Schelde’ heeft opgelopen, uitgedrukt in een percentage. Het hof merkt op dat met die kans kennelijk bedoeld wordt het aandeel van de risicoverhoging in het verhoogde risico en zal dit begrip verder ook aanduiden als het kansaandeel.

In de onderhavige zaak heeft de eerste rechter in overeenstemming met partijen één deskundige benoemd, namelijk prof. dr ir Tj. Smid, hoogleraar arbeidsomstandigheden en een van de deskundigen die ook inzake Schaier gerapporteerd hebben, en hem overeenkomstig de in zoverre gelijkluidende suggestie van partijen onder meer de vraag voorgelegd, welke op basis van het rekenmodel, zoals toegepast in de zaak Schaier / De Schelde, de kans is dat de longkanker van [betrokkene] door asbest is veroorzaakt. De deskundige heeft daarop geconcludeerd tot een kansaandeel van 55%, zulks na de risicoverhoging op 125% te hebben berekend.

Terwijl het in de hierna te bespreken grief V gaat om de juistheid van de berekening, begrijpt het hof grief II aldus dat zij gaat over het rekenmodel als zodanig en in het bijzonder de vraag aan de orde wil stellen in hoeverre het volgens dit model vastgestelde kansaandeel bepalend is voor het oorzakelijk verband tussen de asbestblootstelling en de ziekte van [betrokkene].

Het hof begrijpt uit de hiervoor geciteerde passage van het rapport van 22 juli 1998, dat in zoverre niet door partijen bestreden of ter discussie gesteld is, dat niet medisch vastgesteld kan worden of een bepaald geval van longkanker is veroorzaakt door asbest en dus ook niet of de longkanker van [betrokkene] is veroorzaakt door de asbestblootstelling in zijn werk bij Asbestona of door enige andere factor waarvoor Nefalit, [betrokkene] zelf, een derde of in het geheel niemand verantwoordelijk is, danwel door een combinatie van factoren. Dan is het hof, mede gezien de aard van de aansprakelijkheid, te weten die wegens schending van de zorgplicht van de werkgever voor de veiligheid en gezondheid van de werknemers en voor hun bescherming tegen de gevaren van hun arbeid in zijn dienst, van oordeel dat in elk geval die asbestblootstelling, nu daarvan vastgesteld kan worden dat zij substantieel risicoverhogend heeft gewerkt als oorzaak van de ziekte moet worden beschouwd. Grief II moet daarom worden verworpen.

In het onderhavige geval heeft de eerste rechter echter de asbestblootstelling slechts voor het kansaandeel, dat wil zeggen naar de mate van de risicoverhoging tot aansprakelijkheid doen leiden, kennelijk omdat in dit geval ook een andere risicoverhogende en aan [betrokkene] toe te rekenen factor, te weten diens rookgewoonte, aanwijsbaar is. Daarmee is de in artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek voorziene vermindering van de schadevergoedingsplicht tot stand gebracht op een wijze die het hof juist en redelijk acht en waartegen overigens geen grief is gericht.

In de derde grief klaagt Nefalit dat de eerste rechter niet gemotiveerd beslist heeft over haar verweer dat geenszins vaststaat en betwist wordt dat [betrokkene] aan de gevolgen van longkanker is overleden.

Juist is dat Nefalit dat verweer heeft gevoerd. Zij deed dat bij haar conclusie van antwoord en motiveerde het verweer met de stelling dat [betrokkene] blijkens de haar ter beschikking gestelde medische gegevens, alle daterende uit 1998, een slechte hartfunctie had en dat er toen geen aanwijzingen waren voor recidief tumor of metastasen van het in 1997 geconstateerde en met chemotherapie en consoliderende radiotherapie behandelde carcinoom. Nefalit vroeg toen om overlegging van het verdere medische dossier van [betrokkene].

Aan dat verzoek is voldaan. De erven [geïntimeerden] brachten brieven van de behandelende longartsen van 30 juli 1999, 28 oktober 1999 en 13 januari 2000 in het geding. De eerste brief spreekt van volledige remissie van het bronchuscarcinoom, maar ook van na opname geconstateerde hersenmetastasering met zeer ongunstige prognose. De brief van 28 oktober 1999 meldt dat de hersenmetastasen restloos verdwenen zijn en dat de klachten waarmee de patiënt op 14 oktober daaraan voorafgaande was opgenomen, gebleken waren te berusten op een digoxine-intoxicatie, De laatste brief vermeldt dat [betrokkene] op 23 december 1999 was opgenomen wegens progressieve spierzwakte en algehele malaise. De geconsulteerde neuroloog stelde na uitvoerig onderzoek per exclusionem de diagnose paraneoplastische polyneuropathie. Geconcludeerd wordt dat de patiënt zeer waarschijnlijk is overleden aan de gevolgen van een recidief kleincellig bronchuscarcinoom met als begeleidend verschijnsel een progressieve paraneoplastische polyneuropathie.

Hierna is Nefalit op dit verweer niet teruggekomen. Blijkens haar grief handhaaft ze het wel, maar een verdere motivering wijdt ze er niet aan. Het verweer, zoals aanvankelijk gevoerd, kan als voldoende gemotiveerd worden beschouwd, maar na de overlegging van de brieven van de longartsen is het dat niet meer. Hun met redenen omklede conclusie maakt zo aannemelijk dat [betrokkene] aan de gevolgen van longkanker is overleden, dat het hof dat als aangetoond meent te moeten aanmerken zolang er geen redelijke gronden tot twijfel bestaan. Die zijn door Nefalit niet aangevoerd. De grief wordt daarom verworpen.

Deze grief klaagt dat de eerste rechter nergens expliciet geoordeeld heeft dat Nefalit jegens [betrokkene] verwijtbaar tekort is geschoten in haar zorgverplichting als werkgever ten aanzien van de door haar getroffen veiligheidsmaatregelen en kennelijk impliciet geoordeeld dat die maatregelen onvoldoende waren. Blijkens de op de grief gegeven toelichting betoogt Nefalit dat zij niet tekortgeschoten is.

Ten deze is het op 1 april 1997 in werking getreden artikel 6:658 B.W. toepasselijk, nu daaraan onmiddellijke werking toekomt. Dat betekent dat, indien vaststaat dat [betrokkene] in de uitoefening van zijn werkzaamheden schade heeft geleden, het op de weg van Nefalit ligt te stellen en bij betwisting te bewijzen dat zij de redelijkerwijs nodige veiligheidsmaatregelen heeft getroffen. Nu van dergelijke betwisting sprake is en Nefalit geen bewijs aanbiedt, kan deze grief geen effect sorteren.

Nefalit heeft nog aangevoerd dat de onderhavige vraag beantwoord dient te worden aan de hand van het (door haar gestelde) gegeven dat het overheersend wetenschappelijk inzicht destijds met zich bracht dat ervan uit moest worden gegaan dat asbest-geïnduceerde longkanker slechts als complicatie van asbestose kon ontstaan en niet als rechtstreeks gevolg van asbestblootstelling. Indien en voorzover zij daarmee bedoelt te betogen dat veiligheidsmaatregelen redelijkerwijs van haar niet verlangd mochten worden omdat zij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het gevaar dat [betrokkene] getroffen heeft, te weten dat van longkanker zonder dat eerst asbestose ontstaan was, miskent zij dat zij, indien zij tekort is geschoten in haar verplichting om al die veiligheidsmaatregelen te nemen welke vereist waren met het oog op de haar bekende gevaren van het werken met asbest en dit verzuim de kans op de schade aanmerkelijk heeft verhoogd, voor die schade aansprakelijk is, ook al heeft die nalatigheid geleid tot de verwezenlijking van een haar toen niet bekend gevaar, te weten dat van een rechtstreeks door asbestblootstelling zich ontwikkelende longkanker.

De vijfde grief richt zich ertegen dat de eerste rechter het kansaandeel op 55% heeft gesteld.

Het rapport van de deskundige Smid waarop de vaststelling van de eerste rechter berust, vermeldt dat partijen door de deskundige in de gelegenheid zijn gesteld tot commentaar op een voorlopige versie van het uit te brengen rapport. Nefalit heeft een commentaar geleverd, opgesteld door de arbeidsgeneeskundige dr J. van Cleemput die op een aantal punten de berekening en de daaraan ten grondslag liggende gegevens en schattingen bestrijdt. Een bijzondere plaats wordt onder zijn argumenten ingenomen door zijn beroep op een in 1997 aan de Franse overheid uitgebracht advies van het Institut National des Sciences et de la Recherche Medicale (INSERM). Daarin wordt de risicoverhoging bij de gemiddelde mid-century asbestwerker berekend op 76 % en daarmee het kansaandeel op 43%. De deskundige Smid heeft de door dr Van Cleemput tegen de berekening ingebrachte bezwaren gemotiveerd verworpen.

Terwijl Nefalit op de overige punten van kritiek op de berekening van de deskundige Smid niet is teruggekomen, heeft zij zich wel uitdrukkelijk aangesloten bij het beroep op het INSERM-advies en grief V beoogt blijkens de daarop gegeven toelichting dat beroep te handhaven. Nefalit betoogt dat op grond van de inrichting van het productieproces bij Asbestona waar in de periode van het dienstverband van [betrokkene] louter witte asbest en geen blauwe asbest werd verwerkt, en gegeven het feit dat [betrokkene] bij Asbestona een van de betere banen had waar het ging om blootstelling aan asbest, een schatting van het kansaandeel op 55% niet houdbaar is en dat het niet meer dan 43% kan zijn geweest. Op zichzelf is dit argument verenigbaar met het (thans) ontbreken van concrete en steekhoudende kritiek op de berekening van de deskundige Smid aangezien die berekening zeer ruime onzekerheidsmarges heeft en een risicoverhoging van 76% en een kansaandeel van 43% binnen die marges vallen.

Het INSERM-advies gaat echter over een abstracte gemiddelde midcentury asbestwerker, terwijl het thans gaat om het concrete geval van [betrokkene] die van die gemiddelde mid-century asbestwerker in tal van opzichten kan afwijken. Nefalit selecteert daaruit enkele gezichtspunten zoals het gegeven dat [betrokkene] uitsluitend aan witte asbest en niet aan het gevaarlijker blauwe asbest is blootgesteld en dat [betrokkene]‘een van de betere banen’ bij Asbestona had. Het eerste kan zeer wel juist zijn en dat laatste is mogelijk ook waar, al wordt het door Nefalit niet nader toegelicht (hoewel de deskundige die aanname in zijn reactie op het commentaar van dr Van Cleemput ook al ‘niet onderbouwd’ had genoemd). Maar Nefalit gaat niet in op de opmerking van de deskundige dat bij bijvoorbeeld asbestmijnwerkers (een belangrijke groep aan asbest blootgestelde mijnwerkers in epidemiologische onderzoeken) de kankerverwekkende potentie per vezel naar alle waarschijnlijkheid lager is dan bij asbesttoepassing. En tenslotte acht het hof van groot belang dat over de expositieduur van de gemiddelde mid-century asbestwerker niets bekend (en door Nefalit ook niets gesteld) is terwijl die duur bij [betrokkene] redelijk exact bekend is en in de berekening van de deskundige Smid is verwerkt. Het hof is daarom van oordeel dat de uitkomsten volgens het INSERM-advies geen aanleiding behoren te zijn tot aantasting van de door de deskundige Smid berekende percentages en acht de grief ongegrond.

Voor het overige verenigt het hof zich met de beslissing van de eerste rechter en de gronden waarop deze berust. Grief VI, die blijkens de daarop gegeven toelichting het geschil in volle omvang en zonder verdere specificatie aan het hof beoogt voor te leggen, faalt daarom eveneens.

Nu de grieven niet kunnen leiden tot vernietiging van de bestreden vonnissen, zullen deze worden bekrachtigd. Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal Nefalit in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep:

bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Almelo van 19 april 2001 en 11 oktober 2001 en het vonnis van de rechtbank te Almelo van 17 december 2002;

veroordeelt Nefalit in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de erven [geïntimeerden] begroot op € 1.429,70 , waarvan te voldoen aan de griffier van het gerechtshof (bankrekeningnummer 1923.25.752 ten name van DS 533 Arrondissement Arnhem, postbus 9030, 6800 EM Arnhem, onder vermelding van het rolnummer en de namen van partijen) het bedrag van € 1.378,45 te weten: — € 153,75 wegens in debet gesteld griffierecht; — € 68,20 wegens exploten; — € 1.156,50 wegens salaris van de procureur, en het restant ad € 51,25 aan de procureur van de erven [geïntimeerden] wegens hun eigen aandeel in het griffierecht;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs Fokker, Rijken en Mannoury en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 6 juli 2004.