Hof Amsterdam, 19-04-2011, nr. 200.060.643/01

De partijen worden hierna respectievelijk Framroad en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 28 december 2009 (hersteld bij exploot van 16 maart 2010) is Framroad in hoger beroep gekomen van het vonnis van 30 september 2009 van de rechtbank Amsterdam, in deze zaak onder nummer 313752/HA ZA 05-1144 gewezen tussen [geïntimeerde] als oorspronkelijk eiseres in conventie/verweerster in reconventie en Framroad als oorspronkelijk gedaagde in conventie/eiseres in reconventie/eiseres in het verzet.

Framroad heeft bij memorie acht genummerde grieven — twee daarvan zijn genummerd VI — aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en (overeenkomstig de appeldagvaarding) geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering in reconventie van Framroad in eerste aanleg zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het tussenvonnis van 2 januari 2008 en het eindvonnis van 30 september 2009 zal bekrachtigen, met veroordeling van Framroad in de kosten van het hoger beroep.

Ten slotte heeft [geïntimeerde] aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van Framroad.

De rechtbank heeft in rechtsoverweging 2 van het vonnis van 7 februari 2007 (a t/m k) een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. De juistheid van deze feiten is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die feiten tot uitgangspunt zal nemen.

Deze zaak is in eerste aanleg ingeleid met een dagvaarding van [geïntimeerde] waarmee zij een aantal vorderingen instelde tegen [G.] en Framroad. Bij verstekvonnis van 3 november 2004 heeft de rechtbank deze vorderingen tegen de beide gedaagden, behoudens die ter zake van buitengerechtelijke kosten, toegewezen. Uitsluitend Framroad heeft vervolgens verzet gedaan. Bij verzetdagvaarding van 23 maart 2005 heeft Framroad gevorderd dat de rechtbank het verstekvonnis zal vernietigen en de vorderingen van [geïntimeerde] zal afwijzen. Framroad heeft voorts een vordering in reconventie ingesteld. Daarnaast heeft Framroad een incidentele vordering ingesteld. Bij vonnis van 28 september 2005 heeft de rechtbank het verweer van [geïntimeerde] dat Framroad niet-ontvankelijk is in het verzet verworpen en geoordeeld dat Framroad tijdig in verzet is gekomen. De rechtbank heeft een beslissing gegeven in het incident (deze is in hoger beroep niet meer van belang) en bepaald dat in de hoofdzaak verder zal worden geprocedeerd. Bij vonnis van 7 februari 2007 heeft de rechtbank in conventie het verstekvonnis gedeeltelijk vernietigd en het verzet voor het overige afgewezen. Daarmee is in eerste aanleg het geding in conventie afgedaan. Dat geding speelt in hoger beroep geen rol meer. In reconventie heeft de rechtbank een comparitie van partijen bevolen. Nadat partijen hadden voortgeprocedeerd heeft de rechtbank vervolgens (in reconventie) een tussenvonnis uitgesproken op 2 januari 2008. Bij eindvonnis van 30 september 2009 heeft de rechtbank de vordering van Framroad afgewezen. Het is dit laatste vonnis, in reconventie, waartegen het onderhavige hoger beroep is gericht.

Bij memorie van antwoord (blz. 4) heeft [geïntimeerde] verwezen naar haar verweer in eerste aanleg dat Framroad het verzet te laat heeft ingesteld. Zoals hierna zal blijken, mist [geïntimeerde] belang bij dit verweer. Het hof laat het daarom verder onbesproken.

De onderhavige zaak gaat, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende. [geïntimeerde] heeft in opdracht van [G.] een zeiljacht (genaamd: de Pamina), een 75' Nordia Cruiser, gebouwd. De overeenkomst tussen [geïntimeerde] en [G.] (‘Bauvertrag Nr. 1072’, gedateerd 5 februari 1997) voorzag aanvankelijk in de bouw van een 67' Nordia Cruiser, maar deze partijen zijn naderhand overeengekomen dat een groter schip (75) zou worden gebouwd. [geïntimeerde] heeft dat bij brief van 21 juli 1997 aan [G.] bevestigd. In deze brief wordt een bedrag aan bouwkosten genoemd van f 5.882.991,- exclusief btw. Op 4 juni 1999 is Framroad opgericht. In de eindafrekening van 10 augustus 1999 is een bouwsom van f 7.263.198,- opgenomen. Op 27 september 1999 heeft [geïntimeerde het schip aan Framroad geleverd. Aangenomen moet worden dat de rechten en verplichtingen van [G.] uit de overeenkomst met [geïntimeerde] op Framroad zijn overgegaan. Volgens Framroad voldoet het schip niet aan de overeenkomst. Framroad vordert (zoals eerder gezegd: in reconventie) op die grond primair de ontbinding van de overeenkomsten van 5 februari 1997 en 21 juli 1997, terugbetaling van de koopprijs en schadevergoeding op te maken bij staat. Subsidiair vordert zij schadevergoeding uit hoofde van de herstelkosten, op te maken bij staat en meer subsidiair schadevergoeding uit hoofde van onrechtmatige daad, op te maken bij staat.

Beide partijen hebben een rapportage van een eigen deskundige in het geding gebracht, Framroad twee rapporten van Franzius & CO GmbH van 12 september 2000 en van 27 november 2002, [geïntimeerde] een rapport van [T.] Expertise- en Ingenieursbureau BV van 2 april 2003. [geïntimeerde] heeft overigens erkend dat zij nog een aantal garantiewerkzaamheden moest uitvoeren aan het schip; deze heeft zij vermeld op een lijst die zij bij brief van 23 april 2002 aan Framroad heeft toegestuurd.

De rechtbank heeft bij vonnis van 7 februari 2007 (onder 4.23) overwogen dat blijkens de (partij)deskundigenrapporten onder meer in geschil is welke gebreken er zijn en of die zouden moeten vallen onder de garantie. De rechtbank heeft bij dit vonnis een comparitie van partijen gelast. Zij heeft daarbij overwogen dat partijen tevoren schriftelijk dienden te berichten welke werkzaamheden [geïntimeerde] nog zonder vergoeding van Framroad zou moeten (laten) verrichten en over kwesties betreffende een te gelasten deskundigenbericht, zoals wie tot deskundige zou moeten worden benoemd, welke vragen aan de deskundige zouden moeten worden gesteld en wie het voorschot zou moeten dragen.

Het proces-verbaal van de op 12 juli 2007 gehouden comparitie van partijen houdt onder meer het volgende in:

Na aktewisseling door partijen heeft de rechtbank bij vonnis van 2 januari 2008 onder 2.4 het volgende overwogen:

De rechtbank heeft vervolgens de volgende vragen geformuleerd:

Bij hetzelfde vonnis heeft de rechtbank H.C. Veenstra tot deskundige benoemd, bepaald dat de deskundige gebruik kan maken van een hulppersoon met specifieke deskundigheid op het gebied van de uitvoering van de bouw van een luxe zeiljacht en bepaald dat Framroad het nog door de deskundige te bepalen bedrag als voorschot ter zake van de kosten van de deskundige diende te betalen.

Het bedoelde voorschot is vervolgens bepaald op € 22.300,- exclusief btw. De deskundige heeft aan de rechtbank laten weten dat hij voor de waardebepaling als hulppersoon de beëdigd expert F. Kersten heeft gevraagd.

Bij brief van 31 januari 2008 heeft Framroad bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken rond de benoeming van de deskundige en bezwaar gemaakt tegen de benoeming van Veenstra tot deskundige. Zij heeft ook bezwaar gemaakt tegen de door Veenstra ingeschakelde hulppersoon Kersten. Beiden achtte zij onvoldoende deskundig. Zij heeft voorts bezwaar gemaakt tegen de hoogte van het bepaalde voorschot. Framroad heeft het voorschot voor de deskundige niet betaald.

Partijen hebben vervolgens gepleit voor de rechtbank. Framroad heeft bij die gelegenheid een brief in het geding gebracht van de Inspectie Verkeer en Waterstaat (hierna: IVW) van 10 juni 2009. Zij heeft zich op het standpunt gesteld met deze brief te hebben bewezen dat het schip niet aan de overeenkomst voldoet. Volgens haar was er daarom geen behoefte meer aan of noodzaak tot een deskundigenbericht.

Hetgeen de rechtbank bij eindvonnis heeft overwogen kan als volgt worden weergegeven. Met de brief van IVW is geenszins het bewijs van de stellingen van Framroad geleverd. Daaruit volgt enkel dat nog steeds niet is komen vast te staan dat ten tijde van de levering van de Pamina een hellingproef in het bijzijn van een keuringsinstantie heeft plaatsgevonden en dat daarom thans niet meer kan worden vastgesteld of de Pamina op dat moment voldeed aan de eisen die werden gesteld aan de stabiliteit en het vrijboord van het schip. Niet valt dan ook in te zien hoe deze constatering van IVW de stelling van Framroad, dat de Pamina te zwaar is en dus niet voldoet aan de eisen, ondersteunt. De brief van IVW geeft weliswaar een antwoord op de in het tussenvonnis onder 2 aan de deskundige voor te leggen vraag over het CE-certificaat, maar niet op de overige in het vonnis vermelde vragen. De brief maakt ook overigens het gelaste deskundigenbericht niet overbodig nu daarmee niet aan het bewijs van de stellingen van Framroad wordt bijgedragen. Framroad is opgedragen het voorschot van de deskundigen te voldoen. Ten tijde van het pleidooi heeft Framroad herhaald dat zij het voorschot niet zal betalen. Daarmee is gegeven dat door toedoen van Framroad het deskundigenbericht niet zal plaatsvinden en dat het merendeel van de in het vonnis van 2 januari 2008 verwoorde vragen daardoor onbeantwoord blijft. Nu dit aan Framroad is te wijten en het antwoord op deze vragen essentieel is om te kunnen beoordelen of de Pamina meer gebreken vertoont dan waarvan [geïntimeerde] heeft aangeboden deze in het kader van de garantie te herstellen, wordt de vordering van Framroad integraal afgewezen.

Tegen het hiervoor onder 4.11 weergegeven oordeel komt Framroad op in hoger beroep.

Ook in hoger beroep stelt Framroad dat een deskundigenbericht niet nodig is om tot het oordeel te kunnen komen dat het schip niet aan de overeenkomst beantwoordt. Dit standpunt komt naar voren in de grieven V, VI (eerste) en VIII.

Voor zover Framroad dit standpunt doet steunen op de stelling dat de garantiewerkzaamheden niet zijn uitgevoerd, faalt het. [geïntimeerde] heeft zich immers steeds bereid verklaard tot het uitvoeren van de werkzaamheden die genoemd zijn op de lijst die zij bij brief van 18 april 2002 heeft verstuurd aan Framroad (‘Garantie Arbeiten’). Het hof begrijpt dat ook Framroad hiervan steeds is uitgegaan. Blijkens het proces-verbaal van de comparitie waren partijen het erover eens dat deze lijst met garantiewerkzaamheden buiten het deskundigenonderzoek gehouden kon worden. Die opstelling van Framroad betreffende deze garantiewerkzaamheden valt niet goed te verklaren indien niet ook Framroad ervan uitging dat [geïntimeerde] nog steeds bereid was tot het uitvoeren van de desbetreffende werkzaamheden.

Evenzeer faalt de stelling van Framroad dat het bewijs al was geleverd dat het schip zwaarder was dan het ontwerp en daarom niet voldeed aan de overeenkomst. Op grond van al hetgeen [geïntimeerde] hiertegen heeft ingebracht — zo is van de zijde van [geïntimeerde] (ook in eerste aanleg) aangevoerd dat tijdens de bouw van het schip aan [geïntimeerde] vele wijzigingen/aanvullingen werden opgedragen die een extra gewicht van ongeveer 8.400 kg. meebrachten -, kan het door Framroad gestelde overgewicht als grond voor de gestelde toerekenbare tekortkoming bepaald niet als vaststaand worden aangenomen.

Framroad heeft voorts gesteld dat het afgegeven certificaat onjuist is en ten onrechte is afgegeven. Hieromtrent geldt het volgende.

In de eerdergenoemde brief van IVW is onder meer het volgende vermeld.

Evenals de rechtbank is het hof van oordeel dat deze brief weliswaar een antwoord geeft op een van de vragen in het tussenvonnis van 2 januari 2008, maar dat deze brief het gelaste deskundigenbericht niet overbodig maakt. Dat geldt ook voor de in het tussenvonnis geformuleerde vraag met betrekking tot het certificaat. Partijen twisten over de vraag of een hellingproef in aanwezigheid van een keuringsinstantie verplicht is voor de certificering (beide partijen hebben naar voren gebracht dat IVW haar brief nog nader heeft toegelicht op dit punt; volgens Framroad heeft IVW deze vraag positief beantwoord, volgens [geïntimeerde] heeft IVW laten weten dat een hellingproef niet verplicht is). Het hof leest in de door Framroad overgelegde brief niet een eenduidig antwoord. In dit verband memoreert het hof dat [geïntimeerde] ook al in eerste aanleg heeft aangevoerd dat Ship Design & Consult GmbH op 14 oktober 2002 een hellingproef heeft uitgevoerd en dat dit instituut tot de bevinding kwam dat stabiliteit en vrijboord in orde zijn. Framroad heeft hierop niet gereageerd. Wat hiervan verder zij, in het licht van een en ander acht ook het hof deskundige voorlichting — wat het hier besproken onderdeel betreft, geldt dat in het bijzonder voor de vragen 2 en 10 — niet overbodig.

Voorts is het hof met de rechtbank van oordeel dat deskundige voorlichting ook ter zake van de overige punten van geschil niet overbodig is. De stelling van Framroad dat de overige geschilpunten reeds op grond van de bevindingen van de deskundige die aan haar zijde is ingeschakeld (Franzius), kunnen worden beslist, gaat niet op. [geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd de juistheid van die bevindingen en beroept zich op een rapport van de door haar ingeschakelde deskundige (Touw). Ook op basis van de door Framroad bij memorie van grieven overgelegde stukken kunnen deze geschilpunten niet worden beslist.

De grieven V, VI (eerste) en VIII falen.

Aan de orde zijn vervolgens de grieven III, IV en VI (tweede). In deze grieven stelt Framroad de gang van zaken rond de benoeming van Veenstraaan de orde.

Anders dan Framroad bepleit, bestaat onvoldoende grond een andere deskundige te benoemen dan Veenstra. Op basis van de wederzijdse stellingen van partijen en hetgeen de rechtbank heeft overwogen omtrent haar ‘zoektocht’ naar een deskundige gaat het hof ervan uit dat Veenstra, verbonden aan een klassebureau voor de scheepvaart, deskundig is in het toetsen van schepen in het kader van de veiligheid en het beoordelen van de certificering. De deskundigheid van Veenstra beslaat derhalve een breed terrein. Opmerking verdient hier dat Framroad zelf stabiliteit en vrijboord de belangrijkste veiligheidsaspecten heeft genoemd. Aan het door Veenstra zelf gemaakte voorbehoud met betrekking tot deskundigheid op het gebied van de uitvoering van de bouw van het schip en daarmee verband houdende schade is de rechtbank adequaat tegemoet gekomen door te bepalen dat Veenstra gebruik kan maken van een hulppersoon met specifieke deskundigheid op dat gebied. Voor zover Framroad bezwaren heeft geuit tegen de door Veenstra genoemde hulppersoon Kersten heeft zij deze onvoldoende toegelicht.

Anders dan Framroad voorts stelt, heeft in de onderhavige zaak het in artikel 194 lid 2 Rv voorgeschreven overleg plaatsgehad, terwijl niet kan worden gezegd dat de rechtbank tot de benoeming van een deskundige is overgegaan op een wijze die niet strookt met dat overleg. Dat de rechtbank vervolgens niet de specifieke instemming heeft gevraagd van partijen nadat zij Veenstra op het spoor was gekomen, is niet van belang. De rechtbank was daartoe niet gehouden. Evenmin was de rechtbank gehouden een ander tot deskundige te benoemen nadat Framroad van haar bezwaren had doen blijken.

Op grond van de herhaalde weigering door Framroad het voorschot van de deskundigen te betalen, heeft de rechtbank met juistheid overwogen dat door toedoen van Framroad het deskundigenbericht niet zal plaatsvinden en heeft de rechtbank aan de gang van zaken terecht de conclusie verbonden dat in rechte niet is komen vast te staan dat [geïntimeerde] toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen (waarin besloten ligt dat hetzelfde geldt voor de stelling van Framroad dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld).

De grieven III, IV en VI (tweede) falen daarom. Waar Framroad ook in hoger beroep niet blijk geeft van een andere opstelling in dit verband — integendeel, uit het slot van haar memorie van grieven valt af te leiden dat Framroad volhardt in haar opstelling -, ziet het hof geen aanleiding tot een andere beslissing te komen dan de rechtbank. Framroad heeft aangeboden de door haar eerder ingeschakelde expert Franzius te horen, maar het hof ziet tegen de achtergrond van het eerder overwogene geen aanleiding deze niet door de rechter benoemde deskundige te horen.

De resterende grieven kunnen evenmin leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis. De ongenummerde ‘inleidende grief’ respectievelijk ‘overkoepelende grieven’ (memorie van grieven onder 4 t/m 6) alsmede grief IX missen zelfstandige betekenis en behoeven daarom geen afzonderlijke bespreking. In grief VII klaagt Framroad dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast bij haar heeft neergelegd. Ook deze grief is vruchteloos voorgesteld. De rechtbank heeft, in hoger beroep tevergeefs bestreden, geoordeeld dat deskundige voorlichting noodzakelijk is voor de beoordeling van de stellingen van Framroad. Bewijslevering is aldus niet aan de orde. Met het opsommen van omstandigheden die volgens Framroad meebrengen dat het bewijs voorshands geleverd moet worden geacht, dan wel de bewijslast moet worden omgekeerd dan wel een verzwaarde stelplicht voor [geïntimeerde] moet worden aangenomen, miskent Framroad dat het nu juist omstandigheden betreft waarvan de strekking niet kan worden beoordeeld zonder deskundige voorlichting. Met haar stelling, ten slotte, dat [geïntimeerde] heeft geweigerd haar medewerking te verlenen aan inzage in het zogenoemde Technisch Document, miskent Framroad dat [geïntimeerde] bij antwoordakte na comparitie (onder 4) de deskundige toestemming heeft gegeven de desbetreffende stukken bij Germanischer Lloyd op te vragen.

De slotsom luidt dat geen van de grieven slaagt. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Framroad zal bij deze stand van zaken worden verwezen in de kosten van het hoger beroep.

Het hof

bekrachtigt het bestreden vonnis van 30 september 2009;

verwijst Framroad in de kosten van het hoger beroep en begroot deze kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak op € 314,- wegens verschotten en € 4.580,- wegens salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.J.F. Thiessen, J.E. Molenaar en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 april 2011.