Hof Arnhem-Leeuwarden, 06-08-2019, nr. 200.232.884

Tussen De Molen Bunders B.V. (hierna: DMB) en Compaen is op 14 maart 2007 een overeenkomst gesloten op grond waarvan Compaen van DMB voor 70 woningen (toekomstige) appartementsrechten heeft gekocht tegen een koopprijs van € 4.611.750 (hierna: de koopovereenkomst). In de koopovereenkomst is bepaald dat Compaen deze kan ontbinden indien uiterlijk op 1 februari 2008 niet minimaal 20 appartementen zijn verkocht.

DMB heeft op 21 december 2007 een overeenkomst met [geïntimeerden] gesloten (hierna: de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB). Het doel van de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB was om te bewerkstelligen dat Compaen de ontbindende voorwaarde niet zou kunnen inroepen. [geïntimeerden] heeft zich bij de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB verplicht op eerste afroep van DMB maximaal 20 appartementsrechten van Compaen te kopen. DMB heeft zich in de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB onder meer verplicht aan [geïntimeerden] € 15.000 te betalen voor elk appartementsrecht (met een maximum van 20) dat uiteindelijk niet door [geïntimeerden] behoeft te worden gekocht en afgenomen. In de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB is voorts bepaald dat, als de koopovereenkomst om welke reden dan ook wordt ontbonden, de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB gelijktijdig wordt ontbonden.

Compaen heeft de ontbindende voorwaarde niet ingeroepen. DMB heeft [geïntimeerden] niet verplicht appartementsrechten te kopen.

Op 3 juli 2009 zijn DMB, Compaen en [B.V.] B.V. (hierna: [B.V.] ) in een intentieverklaring betreffende “Parc Valere 1ste fase: Herschikking Contractsposities Compaen – Molen Bunders” (hierna: de intentieverklaring) onder andere overeengekomen dat de koopovereenkomst wordt ontbonden, dat overeenkomsten worden gesloten tussen DMB en [B.V.] en tussen [B.V.] en Compaen, en dat de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB wordt ontbonden. In de intentieverklaring staat onder het kopje “Side-letter [B.V.] – Compaen – DMB” onder meer een passage over de verdeling tussen DMB, Compaen en [B.V.] van de financiële risico’s van de ontbinding van de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB.

Op 3 juli 2009 hebben DMB en Compaen een vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is bepaald dat hun koopovereenkomst met wederzijds goedvinden wordt beëindigd.

Bij brief van 3 juli 2009 heeft DMB aan [geïntimeerden] meegedeeld dat de koopovereen-komst per 3 juli 2009 is ontbonden en dat dit tot gevolg heeft dat per deze datum ook de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB is ontbonden.

DMB is op 4 mei 2010 op verzoek van Compaen failliet verklaard.

De omvang van het geding na verwijzing

In dit geding vordert [geïntimeerden] onder meer dat Compaen wordt veroordeeld tot betaling van € 607.000 met rente en kosten. Zij legt aan de vordering ten grondslag dat Compaen onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die zij als gevolg daarvan heeft geleden, waaronder het mislopen van € 15.000 per appartementsrecht voor ten hoogste 20 appartementsrechten die niet door [geïntimeerden] behoefden te worden gekocht en afgenomen. De rechtbank heeft de vordering tot een bedrag van € 300.000 toegewezen en voor het overige afgewezen. Het hof Den Bosch heeft het vonnis van de rechtbank vernietigd en de vordering van [geïntimeerden] alsnog volledig afgewezen.

[geïntimeerden] heeft met zes klachtonderdelen de arresten van het hof Den Bosch bestreden. In zijn arrest van 17 juli 2017 heeft de Hoge Raad onderdeel twee van het cassatiemiddel gegrond geoordeeld. In het arrest heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“3.3.1 Onderdeel 2 klaagt dat het hof (in rov. 4.6.3) ten onrechte heeft beslist dat de door de rechtbank gehanteerde rechtsregel (door het hof aangehaald in rov. 4.5.2) in het onderhavige geval toepassing mist.

In de door de rechtbank en het hof bedoelde arresten (HR 24 september 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO9069, NJ 2008/587; HR 20 januari 2012, ECLI:NL:HR:2012:BT7496, NJ 2012/59[Vleesmeesters/Alog en [x] / [y] , hof]) is het volgende beslist.Wanneer iemand zich contractueel heeft gebonden, waardoor de contractsverhouding waarbij hij partij is in het rechtsverkeer een schakel is gaan vormen waarmee de belangen van derden, die aan dit verkeer deelnemen, in allerlei vormen kunnen worden verbonden, staat het hem niet onder alle omstandigheden vrij de belangen te verwaarlozen die derden bij de behoorlijke nakoming van het contract kunnen hebben. Indien de belangen van een derde zo nauw zijn betrokken bij de behoorlijke uitvoering van de overeenkomst dat hij schade of ander nadeel kan lijden als een contractant in die uitvoering tekortschiet, kunnen de normen van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt, meebrengen dat die contractant deze belangen dient te ontzien door zijn gedrag mede door die belangen te laten bepalen. Bij de beantwoording van de vraag of deze normen dit meebrengen, zal de rechter de terzake dienende omstandigheden van het geval in zijn beoordeling dienen te betrekken, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van de derde daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor de contractant kenbaar was, de vraag of de derde erop mocht vertrouwen dat zijn belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor de contractant bezwaarlijk was met de belangen van de derde rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor de derde dreigt en de vraag of van hem kon worden gevergd dat hij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan de derde aangeboden schadeloosstelling.

Blijkens de gedingstukken hebben [geïntimeerden] c.s. onder meer aan hun vordering ten grondslag gelegd dat en waarom het Compaen in de omstandigheden van het geval niet vrijstond de belangen van [geïntimeerden] c.s. bij de behoorlijke nakoming van de (…) koopovereenkomst tussen Compaen en DMB te verwaarlozen, en dat Compaen deze belangen had dienen te ontzien door haar gedrag mede door die belangen van [geïntimeerden] c.s. te laten bepalen. Het hof heeft geoordeeld dat op dit geschilpunt niet het hiervoor in 3.3.2 vermelde beoordelingskader van toepassing is op de grond dat niet ervan kan worden uitgegaan dat Compaen is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst waarmee de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB nauw samenhing. Dit oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting. In dat beoordelingskader is bepalend of de aangesproken partij haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst waarbij zij partij is, mede diende te laten bepalen door de belangen van de betrokken derde, en is dus niet mede vereist dat de aangesproken partij is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst waarbij zij partij is en waarmee de belangen van die derde verbonden zijn. De klacht slaagt.

De overige klachten van het middel behoeven geen behandeling.”

Uit het arrest van de Hoge Raad vloeit voort dat het oordeel van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch is vernietigd omdat dat hof voor de toepassing van de rechtsregels uit de arresten Vleesmeesters/Alog en [x] / [y] (mede) vereiste dat Compaen tekort was geschoten in de nakoming van de overeenkomst met DMB, waarmee de belangen van [geïntimeerden] verbonden zijn. Over de overige vijf onderdelen van het cassatiemiddel heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze geen behandeling behoeven.

De stand van het debat tussen partijen is gefixeerd tot de stellingen en verweren die zijn ingenomen in het geding bij het gerechtshof Den Bosch. De verwijzingsrechter moet de zaak immers in beginsel berechten in de stand waarin zij zich bevond ten tijde van de vernietigde uitspraak, behoudens nieuwe of gewijzigde (rechts)ontwikkelingen en feitelijke omstandigheden of onjuist gebleken gegevens na de uitspraken van het hof Den Bosch. Die zijn niet gebleken. Op nieuwe stellingen en verweren die partijen na verwijzing hebben vermeld in hun stukken, slaat het hof dus geen acht.

Met inachtneming hiervan dient het hof als verwijzingsrechter in het geding na verwijzing te beoordelen of de rechtsregels uit voormelde arresten bij toepassing op het onderhavige geval al dan niet tot toewijzing van de vordering van [geïntimeerden] moet leiden. Daarnaast moet het hof nagaan welke onderdelen van de vernietigde uitspraak niet of tevergeefs zijn bestreden en derhalve onaantastbaar zijn geworden. Tot slot dient het hof de in cassatie bestreden maar niet behandelde beslissingen en overwegingen (voor zover [geïntimeerden] de klachten heeft bedoeld te handhaven) af te handelen. Daarbij geldt dat alleen de toegewezen vordering van € 300.000 (20 appartementen x € 15.000) nog aan de orde is. [geïntimeerden] heeft geen incidenteel hoger beroep tegen de afwijzing van het meerdere van haar vordering ingesteld.

De toepassing van Vleesmeesters/Alog en [x] / [y] op het gedrag van Compaen

Naar het oordeel van het hof is het in het kader van Vleesmeesters/Alog en [x] / [y] te beoordelen gedrag van Compaen haar betrokkenheid in juli 2009 bij de herfinanciering en herstructurering van het project, waarbij zij onder meer met DMB en [B.V.] Bouw de intentieverklaring is overeengekomen. In die intentieverklaring staat dat de tussen DMB met Compaen en [geïntimeerden] gesloten overeenkomsten ontbonden zouden worden. De koopovereenkomst tussen DMB en Compaen is vervolgens met wederzijds goedvinden minnelijk beëindigd en DMB heeft de overeenkomst met [geïntimeerden] ontbonden. Het gaat dan om de gevolgen voor [geïntimeerden] van het niet (langer) geven van uitvoering aan de koopovereenkomst door Compaen (en DMB), en de wijze waarop Compaen zich de belangen van eiseres bij die beslissing heeft aangetrokken of veronachtzaamd. De vraag is dan of het Compaen in de omstandigheden van het geval vrijstond bij het beëindigen van haar overeenkomst met DMB de belangen te verwaarlozen van [geïntimeerden] die [geïntimeerden] kon hebben bij de behoorlijke nakoming door Compaen van het contract tussen DMB en Compaen. Bepalend is daarbij of Compaen haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst tussen haar en DMB mede diende te laten bepalen door de belangen van [geïntimeerden] , en zo ja, of zij daarbij voldoende zorgvuldig met die belangen is omgegaan.

Bij de beantwoording van die vraag betrekt het hof alle omstandigheden van het geval in zijn oordeel, zoals de hoedanigheid van alle betrokken partijen, de aard en strekking van de desbetreffende overeenkomst, de wijze waarop de belangen van [geïntimeerden] daarbij zijn betrokken, de vraag of deze betrokkenheid voor Compaen kenbaar was, de vraag of [geïntimeerden] erop mocht vertrouwen dat haar belangen zouden worden ontzien, de vraag in hoeverre het voor Compaen bezwaarlijk was met de belangen van [geïntimeerden] rekening te houden, de aard en omvang van het nadeel dat voor [geïntimeerden] dreigde en de vraag of van haar kon worden gevergd dat zij zich daartegen had ingedekt, alsmede de redelijkheid van een eventueel aan [geïntimeerden] aangeboden schadeloosstelling.

DMB heeft als projectontwikkelaar nog te bouwen appartementen en de ondergrond ervan aan Compaen verkocht in 2007. Compaen heeft zich als woningbouwvereniging kennelijk begeven op de markt van de koopappartementen en bedongen dat zij alleen tot afname verplicht was als er 20 of meer appartementen verkocht zouden zijn bij de levering. Een ontbindende voorwaarde met die strekking kon zij uiterlijk 1 februari 2008 inroepen. Deze ontbindende voorwaarde heeft DMB vervolgens weten te neutraliseren door in zee te gaan met [geïntimeerden] . Als niet weersproken staat vast dat [geïntimeerden] een vastgoedbelegger is. Zij kon appartementen in het project kopen met een korting van DMB van € 45.000 per appartement, bestaande uit de garantiesom van € 15.000 en een korting op de koopsom van€ 30.000. DMB had het in de hand om [geïntimeerden] te verplichten voor 1 februari 200820 appartementen af te nemen, zodat Compaen zich niet op de ontbindende voorwaarde kon beroepen. Ook indien DMB geen beroep zou doen op de afnameplicht van [geïntimeerden] , zou [geïntimeerden] voor elk gegarandeerd appartement € 15.000 ontvangen, samen € 300.000. DMB heeft verder bedongen dat indien de overeenkomst met Compaen om welke reden ook ontbonden zou worden, die tussen haar en [geïntimeerden] ook zou worden ontbonden. Dat is uiteindelijk ook gebeurd. Niet relevant vindt het hof dat de overeenkomst tussen DMB en Compaen feitelijk is beëindigd in plaats van ontbonden. DMB had het lot van de beide overeenkomsten aan elkaar verbonden. De strekking van de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB brengt met zich dat voor [geïntimeerden] duidelijk moet zijn geweest dat met een “ontbinding van de koopovereenkomst” in de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB, ook andere vormen van beëindiging van de koopovereenkomst werden bedoeld en niet alleen een ontbinding als bedoeld in het Burgerlijke Wetboek (de Haviltex-maatstaf). Met het hof Den Bosch is het hof van oordeel dat voor het inroepen van bedoelde ontbindende voorwaarde uit de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB geen tekortkoming van [geïntimeerden] was vereist.

De belangen van [geïntimeerden] en DMB waren vooral vóór 1 februari 2008 betrokken bij de overeenkomst tussen DMB en Compaen. Nadien kon Compaen de ontbindende voorwaarde niet meer inroepen en was de afnameplicht voor [geïntimeerden] in zoverre uitgewerkt. [geïntimeerden] heeft niet toegelicht dat zij redelijkerwijs na 1 februari 2008 nog kon verwachten een appartement af te nemen met een korting van € 30.000 zodat dat belang van [geïntimeerden] bij de overeenkomst in het vervolg buiten beschouwing blijft. [geïntimeerden] bleef evenwel recht houden op € 300.000 als garantievergoeding. Dat Compaen bij het aangaan van de overeenkomst tussen haar en DMB op de hoogte was van de (toen nog toekomstige) betrokkenheid van [geïntimeerden] of die behoorde te kennen, is niet gesteld en ook niet gebleken. Het ligt ook niet voor de hand dat die betrokkenheid kenbaar was voor Compaen bij het sluiten van de overeenkomst omdat zij niet heeft hoeven te verwachten dat DMB door de overeenkomst met [geïntimeerden] zou bewerkstelligen dat Compaen de ontbindende voorwaarde, waarbij zij belang had, niet zou kunnen inroepen.

Toen de financiële situatie van DMB in de zomer van 2009 noopte tot een herfinanciering, was Compaen wel op de hoogte van de betrokkenheid van [geïntimeerden] en het belang van [geïntimeerden] bij haar contract met DMB van (tenminste) € 300.000. Als tevergeefs bestreden gaat het hof uit van de overwegingen van het gerechtshof ‘s-Hertogenbosch dat DMB grote financiële problemen had, dat SNS de kredietfaciliteit per 31 mei 2009 wilde opzeggen en dat Compaen, blijkbaar om het noodlijdende project te redden, de positie van SNS heeft overgenomen. Compaen werd dus zowel financier als koper van het project. Verder neemt het hof als vaststaand aan dat er slechte marktomstandigheden waren voor de verkoop van appartementen (rechtsoverwegingen 4.9.9 tussenarrest en 7.4.3 eindarrest hof Den Bosch). Het zag er kortom niet gunstig uit voor de realisatie van het project en DMB stond met de rug tegen de muur. Compaen heeft ervoor gekozen niet de stekker eruit te trekken maar een doorstart te beproeven. In dat kader zijn ook de contractposities opnieuw tegen het licht gehouden en zijn DMB en Compaen in zee gegaan met [B.V.] voor de bouw van de appartementen. Compaen heeft van DMB enkele voordelen bedongen die haar of de verkoop van de appartementen ten goede zouden komen en die niet in de oorspronkelijke overeenkomst tussen DMB en Compaen waren opgenomen. [geïntimeerden] , die bij aanvang door DMB was betrokken om de ontbindende voorwaarde voor Compaen af te wenden, is in de gewijzigde situatie in 2009 buitenspel gezet.

In deze omstandigheden en met inachtneming van de terughoudendheid waarmee aansprakelijkheid van de contractant jegens een betrokken derde volgens het hiervoor bedoelde beoordelingskader (aangehaald onder 2.9) aangenomen kan worden, oordeelt het hof dat Compaen haar verklaringen en gedragingen ter zake van de overeenkomst tussen haar en DMB niet mede diende te laten bepalen door de belangen van [geïntimeerden] . Voor zover dat toch moet worden aangenomen, oordeelt het hof dat Compaen dat voldoende heeft gedaan in de gegeven omstandigheden. Dat heeft Compaen ook aangevoerd, bijvoorbeeld in de conclusie van antwoord onder 18 en in de conclusie van dupliek onder 12. In de intentieovereenkomst is Compaen namelijk met [B.V.] en DMB overeengekomen dat [B.V.] en Compaen ieder € 100.000 zouden bijdragen indien DMB na de ontbinding van haar overeenkomst met [geïntimeerden] aan [geïntimeerden] de garantievergoeding van € 300.000 zou moeten betalen. Dat de verplichting om [geïntimeerden] € 300.000 te betalen daadwerkelijk bestond, was toen – en is nu nog steeds – onduidelijk, ook in het licht van artikel 8 over de ontbinding van de overeenkomst [geïntimeerden] -DMB bij ontbinding van de koopovereenkomst “om welke reden dan ook”. Compaen heeft verder onbetwist aangevoerd dat DMB de verplichting € 300.000 aan [geïntimeerden] te betalen zou zijn nagekomen indien zij daartoe gehouden zou zijn. Met de voorziening in de intentieverklaring voor de betaling van € 300.000 voor de garantievergoeding aan [geïntimeerden] , die voor Compaen meebracht dat zij in het ergste geval€ 100.000 moest bijdragen, heeft Compaen tegen de achtergrond van de hoedanigheid van partijen, de aard en de strekking van de overeenkomst tussen Compaen en DMB, de wijze waarop [geïntimeerden] betrokken is geraakt bij de overeenkomst tussen DMB en Compaen en de daarmee samenhangende mate waarin [geïntimeerden] erop mocht vertrouwen dat Compaen rekening zou houden met haar belangen, alsmede de omvang en de aard van het nadeel dat [geïntimeerden] zou kunnen lijden, de belangen van [geïntimeerden] naar het oordeel van het hof voldoende ontzien. Compaen heeft zich dan ook niet onrechtmatig jegens [geïntimeerden] gedragen. Aan bewijslevering wordt niet toegekomen.

De niet-behandelde onderdelen van het cassatiemiddel

Ten aanzien van de in cassatie aangevochten maar door de Hoge Raad niet behandelde beslissingen en overwegingen, oordeelt het hof als volgt. Voor een aantal van de bestreden overwegingen geldt dat deze hiervoor al zijn behandeld. Het hof sluit zich verder aan bij de overwegingen van de advocaat-generaal onder 2.11 - 2.13 en 2.23 - 2.38 over de in het cassatiemiddel, onderdeel 1 en 3 tot en met 5 bestreden overwegingen van het hof Den Bosch onder 4.6.2 en 4.9.4 van het tussenarrest en 7.3.1, 7.3.2, 7.4, 7.4.2, 7.4.3, 7.4.4 van het eindarrest. Dat betekent onder meer dat het hof (ook) geen grond ziet om te oordelen dat Compaen onrechtmatig heeft geprofiteerd van de wanprestatie van een ander (DMB) dan wel anderszins onrechtmatig heeft gehandeld. In onderdeel 6 ziet het hof geen zelfstandige klacht. (Ook) in hetgeen [geïntimeerden] nader voor dit hof heeft aangevoerd bestaat tot slot geen aanleiding om van de oordelen die het hof Den Bosch heeft gegeven, terug te komen (vgl. ook hiervoor onder 2.11). Al het voorgaande brengt mee dat het vonnis van de rechtbank moet worden vernietigd en de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog zullen worden afgewezen.

Slotsom

Het hoger beroep slaagt voor zover de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat Compaen op de voet van de arresten Vleesmeesters/Alog en [x] / [y] onrechtmatig jegens [geïntimeerden] heeft gehandeld en de vordering tot een bedrag van € 300.000 heeft toegewezen. Het vonnis van de rechtbank zal vernietigd worden en de toegewezen vordering van [geïntimeerden] alsnog worden afgewezen [geïntimeerden] zal als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld worden in de proceskosten in beide instanties. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van Compaen zullen worden vastgesteld op € 3.537 aan verschotten en op € 5.160 aan salaris advocaat. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Compaen zullen worden vastgesteld op € 4.926,64 aan verschotten op € 12.732,50 aan salaris advocaat (€ 4.894,50 tot eindarrest hof Den Bosch en 2 punten x tarief VI = € 7.838 tot dit arrest).