Rb. Amsterdam, 27-02-2013, nr. AMS 12/3760 VEROR

Feiten en omstandigheden

Op 14 augustus 2008 heeft verweerder een bouwvergunning fase 1 verleend voor het realiseren van een kantoorgebouw op het adres [adres 1] te [plaats] (hierna: het kantoorgebouw). Op 22 oktober 2009 is de bouwvergunning fase 2 verleend.

Deze bouwvergunningen zijn onherroepelijk geworden.

Op 2 maart 2011 heeft de heer [E] namens het stadsdeel Zuid een omgevingsvergunning aangevraagd voor het kappen van 30 bomen, staande in de openbare ruimte nabij de [straatnaam 1] ter hoogte van huisnummer [adres 1] en het [straatnaam 2] te Amsterdam (hierna ook: de kapvergunning).

Op 16 maart 2011 heeft verweerder de aanvraag voor de kapvergunning gepubliceerd. Eisers hebben op 27 maart 2011, aangevuld bij brief van 27 april 2011, een zienswijze ingediend. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder advies gevraagd aan boomdeskundige [F]. Het advies is neergelegd in een bevindingenrapport van 25 mei 2011. Hierin is onder meer gesteld dat het kappen van de bomen een vereiste is voor de realisatie van het kantoorgebouw.

Bij het primaire besluit heeft verweerder de gevraagde kapvergunning verleend.

Tegen dit besluit hebben eisers bij brieven van 29 juli 2011 bezwaar gemaakt. Ter onderbouwing van het bezwaar hebben eisers een contra-expertise laten verrichten door drs. [G] van Groendirectie Holland. Het advies is neergelegd in een rapport van 19 augustus 2011. Hierin wordt onder meer geconcludeerd dat van de 30 bomen er 11 niet hoeven te worden gekapt voor de bouw van het kantoorgebouw.

Op 3 november 2011 heeft een hoorzitting plaatsgevonden. Op 5 februari 2012 heeft de Adviescommissie Bezwaarschriften (hierna: de adviescommissie) verweerder geadviseerd het primaire besluit te heroverwegen met inachtneming van het advies. Volgens de adviescommissie wordt in het primaire besluit onvoldoende blijk gegeven van een zorgvuldige besluitvorming en belangenafweging. Het is niet voldoende duidelijk gemaakt waarin de noodzaak van de kap van de bomen is gelegen. Ook heeft verweerder onvoldoende gemotiveerd welke afweging is gemaakt tussen de verschillende aanwezige deskundigenrapporten. Evenmin is duidelijk geworden of en zo ja hoe een belangenafweging op grond van de Bomenverordening heeft kunnen leiden tot verlening van de kapvergunning. Verder heeft de adviescommissie gesteld dat voor het te realiseren kantoorgebouw een bouwvergunning is verleend, maar dat deze niet voorziet in het plaatsen van een damwand. Dit klemt te meer daar de onderhavige vergunning juist ten behoeve daarvan is verleend.

Naar aanleiding van dit advies heeft verweerder boomdeskundige [F] nogmaals om advies gevraagd. [F] heeft op 13 februari 2012 bevestigd dat het wortelgestel van de bomen die verder uit de erfgrens staan door de aanleg van de damwand zodanig beschadigd zal raken dat de bomen instabiel en gevaarlijk worden. Verder heeft verweerder een natuurwaardenonderzoek laten verrichten door de Dienst Ruimtelijke Ordening van de gemeente Amsterdam. De bevindingen zijn neergelegd in het rapport natuurwaardenonderzoek van april 2012. Hierin is onder meer gesteld dat er geen belemmering voor de geplande werkzaamheden bestaat vanuit de Flora- en Faunawet. Bij brief van 16 mei 2012 hebben eisers hierop gereageerd.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het primaire besluit in stand gelaten. Volgens verweerder kon de kapvergunning na afweging van alle betrokken belangen worden verleend. De damwand valt als hulpconstructie onder de verleende bouwvergunning. De bomenkap is nodig voor het plaatsen van een tijdelijke damwand ten behoeve van het realiseren van permanente bebouwing. De aantasting van de leefbaarheid door de kap is slechts tijdelijk van aard, omdat er herplant dient plaats te vinden zodat er weer bomen terug komen op dezelfde plek. Verder blijkt uit het natuurwaardenonderzoek van april 2012 dat er geen belemmeringen vanuit de Flora- en faunawet bestaan, indien rekening wordt gehouden met de in het rapport genoemde soorten, aldus verweerder.

Bij brief van 29 augustus 2012 heeft verweerder de motivering van het bestreden besluit aangevuld met nadere reacties van de stadsecoloog [H] van 20 juli 2012.

Eisers hebben in beroep het bestreden besluit gemotiveerd betwist. Op die betwisting zal hierna in de overwegingen worden ingegaan.

Wettelijk kader

Op het verlenen van de bestreden kapvergunning is de Bomenverordening Stadsdeel Zuid 2010 (hierna: de Bomenverordening) van toepassing, in werking getreden op 1 oktober 2010.

Ingevolge artikel 5, eerste lid, van de Bomenverordening is het verboden zonder omgevingsvergunning van verweerder een houtopstand te vellen of te doen vellen.

Ingevolge artikel 7 van de Bomenverordening kan verweerder, als daarin niet of onvoldoende kan worden voorzien door het stellen van voorschriften, de omgevingsvergunning weigeren in verband met:

Gelet op artikel 2.2. eerste lid en onder e, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) geldt voornoemde bepalingen als een verbod om een project uit te voeren zonder omgevingsvergunning.

Beoordeling

Op deze zaak is, gelet op het overgangsrecht van deel C, artikel 1, van de Wet aanpassing bestuursprocesrecht, het bestuurs(proces)recht van toepassing zoals dat gold tot en met 31 december 2012. Het in beroep bestreden besluit is namelijk bekend gemaakt vóór 1 januari 2013.

De rechtbank stelt vast dat met de brief van 28 augustus 2012 niet is beoogd enig rechtsgevolg in het leven te roepen dat niet reeds door het bestreden besluit teweeg was gebracht. Er is dan ook geen reden daarin een besluit te lezen als bedoeld in artikel 6:18 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). De brief strekt er slechts toe de motivering van het bestreden besluit aan te vullen. Bij de beoordeling van het geschil kan die brief als nadere motivering worden betrokken.

Artikel 7 van de Bomenverordening verleent een discretionaire bevoegdheid aan verweerder. De uitoefening van deze bevoegdheid dient door de bestuursrechter daarom terughoudend te worden getoetst. Beoordeeld dient te worden of verweerder na afweging van de bij het besluit tot verlening van de kapvergunning betrokken belangen in redelijkheid tot dit besluit heeft kunnen komen.

Eisers hebben als meest verstrekkende grond aangevoerd dat de noodzaak voor de kap onvoldoende duidelijk is.

Verweerder heeft gesteld dat de onderhavige kapvergunning verband houdt met de verleende bouwvergunningen voor het realiseren van het kantoorgebouw. Ten behoeve van de aanleg van een damwand dienen binnen een grens van 5 meter 30 bomen gekapt te worden.

Ook na navraag ter zitting is echter niet duidelijk geworden waarom pas in 2011 een aanvraag is gedaan voor een kapvergunning, terwijl al in 2008 en 2009 de bouwvergunningen waren verleend. De aanvraag is ook niet gedaan door de houder van de bouwvergunningen, maar door een ambtenaar van verweerders stadsdeel, zonder dat duidelijk is geworden wat nu de concrete aanleiding was voor die indiening eerst in 2011. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting verklaard dat de bouwvergunninghouder wel plannen heeft om uitvoering te geven aan de bouwvergunning, maar daaraan toegevoegd dat de vergunninghouder voorlopig niet met de feitelijke bouw zal starten nu er slechts 25% van de beschikbare bedrijfsruimte is verkocht of in optie is genomen. Pas bij de verkoop van 60% van de beschikbare bedrijfsruimte wil de vergunninghouder starten met de bouw. Omdat de vergunninghouder nog steeds plannen heeft om uitvoering te geven aan de bouwvergunning, is verweerder niet overgegaan tot intrekking daarvan. Verweerder houdt naar eigen zeggen echter wel de vinger aan de pols.

Eisers hebben er vervolgens op gewezen dat het percentage verkochte of geopteerde kantoorruimte in het kantoorgebouw al gedurende geruime tijd niet wezenlijk is veranderd, en dat gelet op de huidige situatie op de kantorenmarkt ook niet valt te verwachten dat binnen afzienbare tijd de streefnorm van 60% zal worden gehaald.

De rechtbank overweegt voorts dat de kap een onomkeerbare ingreep betreft. Verweerder heeft weliswaar benadrukt dat sprake is van een herplantplicht, maar dat neemt het onomkeerbare karakter van de ingreep niet weg. Bij de herplant gaat het bovendien onbetwist voor een belangrijk deel om heesters in plaats van bomen.

Onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder, bij afweging van alle belangen, op grond van de voorhanden zijnde gegevens en met inachtneming van de twijfels van de bezwarencommissie, niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de verlening van de kapvergunning.

Verweerder heeft nog gesteld dat het bedrijventerrein waarop het te bouwen kantoorgebouw is voorzien, een bijzondere ligging heeft, waardoor naar verwachting hier nog wel vraag bestaat naar bijzondere (kleine) bedrijfsruimtes. In het kader van de herziening van het bestemmingsplan voor het Bedrijventerrein Schinkel zou ook zijn gebleken dat dit bedrijventerrein een uitzondering vormt binnen de huidige kantorenmarkt, doordat er relatief nog veel vraag bestaat naar kantoorruimte en uitbreiding. Deze stelling van verweerder brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel, reeds gelet op de voorhanden zijnde gegevens die specifiek betrekking hebben op het pand waarvoor de bouwvergunningen en in het verlengde daarvan de in geding zijnde kapvergunning zijn afgegeven. Die gegevens laten al gedurende geruime tijd het beeld zien dat de door de bouwer nagestreefde norm van 60% met afstand niet wordt gehaald.

De rechtbank voegt daar nog het volgende aan toe.

De besluitvorming van verweerder (lees: de noodzaak tot het kappen van de bomen die verder uit de erfgrens maar binnen de 5 meterstrook staan) is met name gebaseerd op het uitgangspunt dat door aanleg van een damwand het wortelgestel van de bomen zodanig beschadigd zal raken dat de bomen instabiel en gevaarlijk worden. Met betrekking tot dit uitgangspunt overweegt de rechtbank als volgt.

In reactie op het advies van de bezwarencommissie is in het bestreden besluit gesteld dat de aanleg van de damwand als hulpconstructie onder de verleende bouwvergunning valt. Daarvan is echter geen onderbouwing gegeven. Verweerder heeft volstaan met op te merken dat de gegevens met betrekking tot de damwand behoren tot de (uiterlijk drie weken voor de aanvang van de bouw over te leggen) gegevens en bescheiden met betrekking tot belasting en belastingcombinaties van alle constructieve delen van het bouwwerk alsmede van het bouwwerk zelf, en dat de damwand als hulpconstructie valt onder deze voorwaarde.

In het verweerschrift heeft verweerder vervolgens gesteld dat op grond van artikel 2, lid 13 van het Besluit omgevingsrecht sprake is van een vergunningvrij bouwwerk, nu er voor constructies voor het overbruggen van een terreinhoogteverschil van minder dan één meter geen omgevingsvergunning is vereist. Verweerder heeft daaraan toegevoegd dat indien de bouw daadwerkelijk voorbereid zal worden, duidelijk zal worden welke damwand precies moet worden geplaatst en of deze al dan niet omgevingsvergunningplichtig is. Mocht de vergunninghouder menen dat de damwand reeds is vergund met de bouwvergunning, dan kunnen eisers een verzoek om handhavend optreden indienen indien zij menen dat zonder vergunning wordt gebouwd.

Ter zitting heeft de gemachtigde van verweerder desgevraagd gesteld dat de aanleg van de damwand mogelijk toch wel vergunningplichtig is, nu sprake zal zijn van een hoogteverschil van meer dan één meter.

Verweerder is op dit punt dan ook zonder deugdelijke motivering afgeweken van het advies van de bezwaarschriftencommissie.

De stellingname van verweerder is verder niet consistent gemotiveerd. Indien moet worden aangenomen dat er op zijn minst onduidelijkheid is over de vraag of de damwand is of kan worden vergund, komt eens te meer de vraag op naar de noodzaak van het reeds verlenen van de kapvergunning en ontvalt daarmee (mogelijk) de grondslag aan het bestreden besluit. Ook onder die omstandigheden is de rechtbank van oordeel dat verweerder, bij afweging van alle belangen, op grond van de voorhanden zijnde gegevens en met inachtneming van de twijfels van de bezwarencommissie, niet in redelijkheid heeft kunnen komen tot de verlening van de kapvergunning.

Eisers hebben in de gronden van beroep aangevoerd dat voordat de kap kan worden vergund een advies van de Technische Adviescommissie (hierna: de TAC) noodzakelijk is.

De noodzaak van een dergelijk advies is door verweerder niet betwist. In het memo van de door verweerder ingeschakelde ecoloog [H] van 20 juli 2012, welk memo als nadere motivering van het bestreden besluit heeft te gelden, wordt ook geconcludeerd dat een adviesvraag bij de TAC ingediend moet worden.

Verweerder heeft ter zitting echter gesteld dat een dergelijk advies in het traject van de bouwvergunning thuishoort, en niet in dat van de kapvergunning.

Een advies van de TAC is echter niet uitgebracht, ook niet in het kader van de verlening van de bouwvergunning. De besluitvorming van verweerder strijdt in dit opzicht met artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb).

Het bestreden besluit dient aldus te worden vernietigd wegens strijd met de artikelen 3:2, 3:4, tweede lid, en 7:12 van de Awb. Het beroep is gegrond.

Eisers hebben in beroep verzocht om vernietiging van het bestreden besluit onder verlening van de opdracht aan verweerder een nieuw besluit te nemen.

Ter zitting is de vraag aan de orde gesteld naar een finale beslechting van het geschil. Eisers hebben desgevraagd gesteld daarvoor wel te voelen indien mogelijk, ondanks het feit dat zij daar in het beroepschrift niet om hebben verzocht. Verweerder heeft zich daartegen niet verzet. Beide hebben partijen hebben zich voorts niet verzet tegen terugverwijzing van de zaak naar verweerder in het geval van een vernietiging van het bestreden besluit.

Ingeval een besluit wordt vernietigd, dient de rechtbank de mogelijkheden van finale beslechting van het geschil te onderzoeken, waarbij onder meer aan de orde is of er met toepassing van artikel 8:72, vierde lid, van de Awb aanleiding bestaat zelf in de zaak te voorzien. Volgens vaste jurisprudentie is daarvoor niet vereist dat slechts één beslissing mogelijk is. Zelf in de zaak voorzien is evenwel niet mogelijk indien er nog onduidelijkheid is over feiten die aan het bestreden besluit ten grondslag zijn of hadden moeten worden gelegd. Gelet op de hiervóór weergegeven vernietigingsgronden, met name wanneer deze in samenhang worden bezien, ziet de rechtbank geen mogelijkheid het geschil finaal af te doen. Daarvoor is te veel onduidelijk. Zo kan niet worden uitgesloten dat de bouwer alsnog een vergunningsaanvraag indient voor de aanleg van een damwand. Evenmin is echter uitgesloten dat van de bouw wordt afgezien, al dan niet gerelateerd aan het door verweerder alsnog intrekken van de bouwvergunningen. Beide elementen kunnen van invloed zijn op de noodzaak van de kapvergunning.

De onzekerheid op deze punten houdt ook verband met het feit dat de houder van de bouwvergunningen in deze procedure geen partij was. Dat klemt temeer daar het zelf in de zaak voorzien door de rechtbank mogelijk gevolgen heeft voor (de uitvoering van) de verleende – onherroepelijke – bouwvergunningen.

Voorts is nog geheel onduidelijk welke consequenties het nog in te winnen advies van de TAC heeft.

De rechtbank zal daarom verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen met inachtneming van deze uitspraak.

Teneinde een onnodige herhaling van procedures te voorkomen, overweegt de rechtbank verder nog het volgende.

Eisers hebben zich ook beroepen op het bestemmingsplan, dat voor het in geding zijnde terrein de bestemming ¨Groen¨ zou kennen.

Zoals ter zitting is vastgesteld, geldt ter plaatse het bestemmingplan “Bedrijventerrein Schinkel 1999”. Als gevolg van een partiële herziening in 2003 van dit bestemmingsplan rust op het hier in geding zijnde gebied thans echter de bestemming “verkeersareaal”. In het ontwerp-bestemmingsplan “Bedrijventerrein Schinkel - Aalsmeerplein e.o.” van 6 juni 2012 heeft dit gebied echter de bestemming “groen” gekregen, evenals het geval was voor 2003. In het licht van het bestaande bestemmingsplan ziet de rechtbank niet dat een kap van de aanwezige bomen op voorhand op zodanige wijze in strijd komt met de in artikel 7 van de Bomenverordening neergelegde planologische waarden dat verweerder de kapvergunning had moeten weigeren. Al hetgeen eisers hebben aangevoerd met betrekking tot diverse plan- en beleidsdocumenten, waaronder het Hoofdbomenstructuurplan en de Hoofdgroenstructuur, stuit daar op af. Dat zou anders kunnen liggen indien het ontwerp-bestemmingsplan maatgevend wordt.

Eisers hebben ook gesteld dat ten behoeve van de kapvergunning een verklaring van geen bedenkingen van de minister op grond van de Flora- en Faunawet is vereist. Bij het nemen van een nieuw besluit op bezwaar kan verweerder zich hierover nader buigen. Verweerder kan zich daarbij tevens beraden op de vraag of niet op zijn minst het inwinnen van advies over deze vraag bij de minister aangewezen is te achten, teneinde maximale zorgvuldigheid en duidelijkheid te bereiken.

Nu de gevolgen van de uitvoering van de kapvergunning onomkeerbaar zijn, en van een concrete noodzaak van de kap niet is gebleken, ziet de rechtbank aanleiding om op grond van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb ambtshalve een voorlopige voorziening te treffen, inhoudende de schorsing van het primaire besluit tot zes weken nadat een nieuw besluit op bezwaar is genomen.

Voorts ziet de rechtbank aanleiding verweerder te veroordelen in de proceskosten die eisers in verband met de behandeling van het beroep hebben moeten maken. Deze kosten worden overeenkomstig het bepaalde in het Besluit proceskosten bestuursrecht begroot op

€ 944,- (1 punt voor het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting; € 472,- per punt), te betalen aan eisers. Ook dient verweerder het door eisers betaalde griffierecht van

€ 310,- aan hen te vergoeden.

verklaart het beroep gegrond;

vernietigt het bestreden besluit;

draagt verweerder op om een nieuw besluit op bezwaar te nemen met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;

schorst het primaire besluit tot zes weken nadat een nieuw besluit op bezwaar is genomen;

veroordeelt verweerder in de proceskosten van het geding tot een totaal bedrag van € 944,- (zegge: negenhonderd vierenveertig euro), te betalen aan eisers;

bepaalt dat verweerder aan eisers het door hen betaalde griffierecht van € 310,- (zegge: driehonderd tien euro) vergoedt.

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Tijselink, voorzitter, mrs. M. Singeling en S.E. Reichert, leden, in aanwezigheid van mr. S. van Schagen, griffier.

De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2013.

de griffier de voorzitter

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.

Afschrift verzonden op:

D: B

SB