Hof Amsterdam, 08-03-2016, nr. 200.081.785/01

Partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Het hof heeft in deze zaak op 26 januari 2016 een arrest uitgesproken. Bij faxbericht van 3 februari heeft mr. T.E. Heslinga, opvolgster van mr Ingwersen, zich namens partij [appellant] op het standpunt gesteld dat het arrest een kennelijke fout bevat, althans dat het hof heeft verzuimd te beslissen over een onderdeel van het gevorderde, en het hof verzocht tot herstel dan wel aanvulling van het arrest over te gaan. Mr Teke heeft ondanks daartoe in de gelegenheid te zijn gesteld, niet op het verzoek gereageerd.

Terecht heeft mr Heslinga erop gewezen, dat het hof heeft nagelaten te beslissen op [appellant]’ vordering om de gevorderde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad te verklaren. Deze vordering is voor toewijzing vatbaar. Het hof zal daarom tot de verzochte aanvulling overgaan en de bij het arrest uitgesproken veroordelingen van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

Het hof:

verklaart de bij arrest van 26 januari 2016 uitgesproken veroordelingen van [geïntimeerde] uitvoerbaar bij voorraad;

vult het op 26 januari 2016 in deze zaak uitgesproken arrest in deze zin aan;

stelt de aanvulling op de minuut van dat arrest.

Dit arrest is gewezen door mrs. C.C. Meijer, C. Uriot en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 8 maart 2016.

In het tussenarrest van 21 april 2015 heeft het hof bepaald dat een aanvullende rapportage moet worden uitgebracht door de door het hof benoemde deskundige [X].

De deskundige heeft op 28 juni 2015 een nader rapport uitgebracht, dat op 29 juni 2015 door het hof is ontvangen.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na aanvullend deskundigenbericht, met producties, genomen.

Hierna heeft [appellant] een memorie na deskundigenbericht, met een productie, genomen.

Tenslotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof:

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan [appellant] van een bedrag van € 115.282,81 exclusief btw, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 18 december 2001;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure en begroot die tot op heden aan de zijde van [appellant]:

in eerste aanleg in conventie: op € 9.660,89 aan verschotten (waaronder € 6.650,-- aan kosten deskundige) en € 8.526,-- voor salaris;in eerste aanleg in reconventie: op nihil aan verschotten en € 2.260,-- aan salaris.

in hoger beroep: op € 9.006,89 aan verschotten (waaronder € 3.330,-- aan kosten deskundige) en € 18.424,-- voor salaris;

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 26 januari 2016.

In het tussenarrest van 17 juni 2014 heeft het hof een deskundigenbericht gelast.

De door het hof benoemde deskundige D. Hamburger heeft op 1 september 2014 zijn rapport, gedateerd op 30 augustus 2014, aan het hof doen toekomen.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een memorie na deskundigenbericht, met producties, genomen.

Hierna heeft [appellant] een memorie na deskundigenbericht genomen.

Tenslotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

Het hof heeft de deskundige de volgende vragen voorgelegd:

1. Wat is, gelet op de werkzaamheden die West Friese Jachtbouw feitelijk heeft uitgevoerd aan en ten behoeve van het jacht 'Akka', een redelijke prijs voor die werkzaamheden?

Wilt u daarbij buiten beschouwing laten werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw.

2. Heeft u verder nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?

De deskundige heeft in zijn rapportage onder meer het volgende vermeld.

"(...)

Op 25 juni 2014 heeft appellant aan mij persoonlijk het procesdossier (2 ordners) en een ordner met urenstaten en inkoopverantwoording, met een korte toelichting daarop overhandigt. (...)

Op 6 augustus 2014 ontvang ik van de heer Gensch een mail met opmerkingen ten aanzien van het onderzoek (bijlage II). (...)

Op 14 augustus 2014 heeft appellant mij nog een map met gedetailleerde urenstaten persoonlijk overhandigd, vergezeld van een toelichting.

(...)

Het werk is onder te verdelen in:

a. a) metaalwerk

b) monteurswerk

c) schilderwerk

d) timmerwerk

e) diversen.

Wij zijn uitgekomen op de volgende totalen uren voor deze verschillende groepen:

a. a) 1250 uur

b) 635 uur

c) 735 uur

d) 1086 uur

e) 156 uur

Totaal: 3862 uur

De gehanteerde prijs van Hfl. 75,-- per uur achten wij als redelijk voor de tijd waarin de werkzaamheden zijn uitgevoerd en valt binnen marges wat voor deze tijd gebruikelijk was. Als gevolg hiervan kan in totaal arbeid gerekend worden: 3862 uur x Hfl 75,-- = Hfl. 289.650,--.Er is een gedetailleerde opgave van inkoopkosten overhandigd door appellant.

Wij menen dat de inkopen inclusief 10% marge gewaardeerd kunnen worden op

Hfl. 110.000,--.

De conclusie is dat deskundige en adviseur de totale prijs van Hfl. 399.650,00 als redelijk achten voor de werkzaamheden die feitelijk door de West Friese Jachtbouw zijn uitgevoerd.Er is door geïntimeerde reeds betaald. DM 130.000,00 zijnde Hfl. 145.600,00.

Er is dan onbetaald gebleven Hfl. 254.050,00. excl. BTW."

[geïntimeerde] heeft in zijn memorie van deskundigenbericht het volgende aangevoerd.

De deskundige heeft het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door hem niet te informeren over de stukken die hij op 25 juni 2014 en 14 augustus 2014 in ontvangst heeft genomen van [appellant], en door hem niet te informeren over de korte toelichting die hij kennelijk op diezelfde data van [appellant] heeft gekregen.

Voorts vermeldt de deskundige in zijn rapport niet het faxbericht van West Friese Jachtbouw van 29 november 1999 hoewel hij daarop uitdrukkelijk is gewezen bij de mail van de raadsman van [geïntimeerde], V. Genscher, van 6 augustus 2014. De deskundige had de fax van 29 november 1999, waarin verwachtingen zijn gewekt ten aanzien van de vermoedelijke prijs, bij zijn beoordeling moeten betrekken. Dat hij dat had moeten doen, volgt ook uit art 7:752 BW. Door dit na te laten heeft de deskundige niet juist gehandeld. Ook heeft de deskundige verzuimd iets te zeggen over de door West Friese Jachtbouw gewoonlijk bedongen prijzen. Dit klemt te meer omdat West Friese Jachtbouw destijds een uurprijs van Hfl. 70 hanteerde voor woodwork. De deskundige had daarvan uit moeten gaan of daarvan gemotiveerd moeten afwijken.

Bovendien, zo stelt [geïntimeerde], heeft de deskundige geen rekening gehouden met het tweede deel van de vraagstelling, namelijk dat buiten beschouwing moeten worden gelaten werkzaamheden die moeten worden uitgevoerd als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw. [geïntimeerde] geeft in zijn memorie vervolgens een opsomming van laatstbedoelde werkzaamheden.

Volgens [geïntimeerde] is het deskundigenbericht niet bruikbaar en moet een andere deskundige worden benoemd.

[appellant] stelt in zijn memorie na deskundigenbericht het volgende.

Hij is bezorgd dat de deskundige de verwijzing naar art. 7:752 BW, zoals opgenomen in de e-mail van Genscher van 6 augustus 2014, heeft meegewogen in zijn oordeel, met name nu de deskundige in zijn rapport schrijft: 'Met dit verzoek is rekening gehouden.' [appellant] is het hiermee niet eens.Voorts stelt [appellant] dat de deskundige met een aantal uren komt dat grofweg 30% lager ligt dan vermeld is in de urenregistratie, maar zonder dit te onderbouwen. [appellant] acht een correctie van 30% ridicuul. Verder heeft de deskundige ook de verantwoorde inkopen met een fors bedrag verminderd. [appellant] heeft de deskundige telefonisch gevraagd hoe hij daartoe gekomen is. De deskundige heeft daarop geantwoord, zo begrijpt het hof, dat deze bijstelling op inkopen in de lijn lag, nu ook de uren naar beneden zijn bijgesteld. Deze redenering is volgens [appellant] onzin.

Ondanks dat [appellant] het op genoemde punten niet eens is met de deskundige, wil hij graag dat er een einde komt aan de procedure. Hij wil daarom het rapport niet verwerpen, maar wenst wel dat het hof de toegepaste korting met maximaal 15% bijstelt.

Het hof overweegt het volgende.In de eerste plaats is door [geïntimeerde] geklaagd over het niet in acht nemen van het beginsel van hoor en wederhoor door de deskundige, doordat de deskundige van [appellant] stukken of informatie heeft aangenomen, zonder hem, [geïntimeerde], daarvan in kennis te stellen.

Het hof acht dit een serieuze tekortkoming, omdat het van essentieel belang is dat beide partijen bekend zijn met de informatie op grond waarvan de deskundige zijn rapportage uitbrengt en dat beiden de gelegenheid krijgen zich daarover uit te laten.

Overigens ligt het ook op de weg van partijen om jegens hun wederpartij volledig transparant te zijn met betrekking tot de informatie die zij aan de deskundige verstrekken. Het hof merkt hierbij nog op dat voor zover [appellant] meent dat het verzoek aan de deskundige om nadere stukken te verstrekken (aangeduid onder C, p. 6 deskundigenbericht) eerst aan het hof is voorgelegd en dat het hof die verzoeken 'klaarblijkelijk als redelijk [heeft] beoordeeld', dit een onjuiste veronderstelling is. Het hof heeft geen verzoeken gekregen of beoordeeld over het verstrekken door partijen van nadere stukken aan de deskundige. Dit was ook niet de bedoeling, zoals volgt uit het feit dat de deskundige is opgedragen zijn onderzoek zelfstandig, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof, te verrichten.

Voorts constateert het hof dat het deskundigenrapport zeer summier is gemotiveerd. Met name is uit het rapport niet af te leiden welke uren door de deskundige buiten beschouwing zijn gebleven, omdat die werkzaamheden betroffen die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtwerf. Het deskundigenrapport is daardoor niet inzichtelijk en controleerbaar gemotiveerd. Het hof begrijpt uit de stellingname van [geïntimeerde] dat hij er vanuit gaat dat álle werkzaamheden door de deskundige zijn meegenomen; uit de stellingname van [appellant] volgt dat hij er vanuit gaat dat op de feitelijk gewerkte uren 30% in mindering is gebracht.

Ten slotte overweegt het hof dat onvoldoende duidelijk is of de deskundige bij zijn beoordeling heeft betrokken het faxbericht van West Friese Jachtwerf van 29 november 1999, dat door [geïntimeerde] nogmaals bij de deskundige onder de aandacht is gebracht. Zulks blijkt niet uit de inhoud van het deskundigenbericht, maar anderzijds heeft de deskundige op het verzoek van [geïntimeerde] wel geschreven: 'Met dit verzoek is rekening gehouden.'

Voor zover [geïntimeerde] bepleit dat een ander uitgangspunt had moeten worden genomen dan het bepalen van een redelijke prijs voor de werkzaamheden die aan en ten behoeve van de ‘Akka’, gaat het hof daaraan voorbij. Partijen hebben eerder ingestemd met de vraagstelling die aan de deskundige is voorgelegd en het hof acht het in strijd met de goede procesorde om daarvan thans terug te komen. Met betrekking tot de betekenis van het faxbericht van 29 november 1999 verwijst het hof naar hetgeen daarover is overwogen en beslist in eerdere tussenarresten. Het hof ziet geen aanleiding daarvan thans terug te komen.

De situatie is thans dat het hof zich geconfronteerd ziet met een deskundigenbericht waaraan zodanige gebreken kleven - zowel wat betreft het nalaten van hoor en wederhoor als wat betreft de motivering van het oordeel van de deskundige - dat dit bericht thans niet aan een eindoordeel van het hof ten grondslag kan worden gelegd. Een mogelijkheid is een nieuw deskundigenbericht in te winnen, maar gelet op de daarmee gemoeide kosten voor partijen zal het hof dat niet doen.In plaats daarvan zal het hof de door partijen opgeworpen vraagpunten aan de deskundige voorleggen.

Dat leidt dan tot de volgende vragen:

a. Wilt u alsnog de door [appellant] verstrekte urenstaten en inkoopverantwoording

aan [geïntimeerde] ter hand stellen en hem in de gelegenheid stellen daarop te reageren?

b. Wilt u aangeven of u in de reactie van [geïntimeerde], zoals hierboven onder 2.2 weergegeven, aanleiding ziet voor aanpassing van uw rapport?

c. Hoe bent u tot het oordeel gekomen dat – naar het hof begrijpt – een aftrek van 30% in de urenregistratie dient plaats te vinden? Wilt u nader motiveren in welke mate sprake is geweest van herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtwerf?

d. Op welke grond bent u tot het oordeel gekomen dat – naar het hof begrijpt – eveneens op de inkoop een correctie van 30% dient plaats te vinden?

e. Als het juist is dat West Friese Jachtwerf destijds een uurprijs van Hfl. 70,-- per uur rekende voor woodwork, op welke grond bent u dan van die uurprijs afgeweken en hebt u gerekend met een uurprijs van Hfl. 75,-- per uur?

f. Heeft u verder nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?

Het hof zal dit arrest na uitspraak toezenden aan de deskundige, D. Hamburger. Hij zal worden verzocht op de genoemde vragen antwoord te geven in een rechtstreeks aan het hof te richten schrijven. Voor zover de deskundige nadere informatie van een partij nodig heeft, moet hij steeds nauwkeurig bewaken dat ook de andere partij weet welke informatie hij krijgt aangeleverd en de gelegenheid krijgt zich daarover uit te laten.Een concept-beantwoording van de vragen dient de deskundige voor te leggen aan partijen. Zij hebben dan de gelegenheid daarop te reageren. Daarna dient de deskundige de definitieve beantwoording van de vragen aan het hof te zenden.

Het hof gaat ervan uit dat de deskundige twee maanden na arrest de vragen definitief kan beantwoorden. Na het uitbrengen van het nadere rapport zullen partijen de gelegenheid krijgen een memorie na aanvullend deskundigenbericht te nemen.

Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.

Het hof:

bepaalt dat beide partijen vóór 12 mei 2015 kopieën van de gedingstukken die dateren van na het tussenarrest van 17 juni 2014 (alsmede de eerdere stukken voor zover de deskundige daarover niet meer de beschikking heeft) aan de deskundige zullen doen toekomen;

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend nader bericht (beantwoording van de nadere vragen van het hof) zal inleveren ter griffie van het hof vóór

14 juli 2015;

verwijst de zaak naar de rol van 14 juli 2015 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en R.H.C. van Harmelen en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 april 2015.

Bij tussenarrest van 15 oktober 2013 heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte.

Hierna heeft [appellant] een akte genomen.

Vervolgens heeft [geïntimeerde] een antwoordakte genomen.

Tenslotte hebben partijen wederom arrest gevraagd.

In het tussenarrest van 15 oktober 2013 heeft het hof geoordeeld dat beide partijen niet geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs. Voorts heeft het hof geoordeeld dat dit meebrengt dat zal moeten worden beslist wat een redelijke prijs is voor de werkzaamheden die aan het schip zijn verricht en dat daartoe een deskundige moet worden ingeschakeld. Het hof heeft partijen de gelegenheid gegeven zich uit te laten over aantal en persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling. Daarbij is overwogen dat het zeer wenselijk is wanneer partijen tot een gezamenlijke voordracht van een deskundige en formulering van de vraagstelling komen.

Het hof constateert dat partijen geen gezamenlijke voordracht voor een deskundige hebben gedaan en evenmin een gezamenlijke vraagstelling hebben geformuleerd. Beide partijen hebben aangegeven één deskundige te willen. Zij hebben geen suggesties voor een deskundige gedaan.

Op grond van eigen onderzoek heeft het hof de volgende deskundige aangezocht:

D. Hamburger te Monnickendam.

Betrokkene heeft aangegeven bereid te zijn de opdracht te aanvaarden. Hij heeft het voorschot voor zijn kosten begroot op € 2.420,--.[appellant] zal, als partij op wie de bewijslast rust, dit voorschot dienen te voldoen.

Nadat partijen bij griffiersbrief in de gelegenheid waren gesteld op de kostenbegroting en de werkwijze van de deskundige te reageren, heeft [appellant] bij faxbericht van 2 juni 2014 een aantal opmerkingen gemaakt over de kostenbegroting van de deskundige. Daarbij doet hij een aantal suggesties om de kosten te beperken. Het hof zal deze fax aan dit arrest hechten en verzoekt de deskundige hier acht op te slaan en de kosten zoveel mogelijk te beperken.Voorts stelt [appellant] dat hij bij de bezichtiging van het jacht aanwezig wil zijn. In het geval van bezichtiging zal dit uiteraard het geval moeten zijn; de deskundige dient zulks in aanwezigheid van beide partijen te doen.

Het hof zal de deskundige de volgende vragen voorleggen.

1. Wat is, gelet op de werkzaamheden die West Friese Jachtbouw feitelijk heeft uitgevoerd aan en ten behoeve van het jacht ‘Akka’, een redelijke prijs voor die werkzaamheden?

Wilt u daarbij buiten beschouwing laten werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw.

2. Heeft u verder nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?

[appellant] heeft verzocht de deskundige ook te kijken naar de urenverantwoording en bijbehorende inkoopverantwoording van West Friese Jachtbouw. Het hof zal deze suggestie meegeven aan de deskundige, maar benadrukt dat de vraagstelling is toegesneden op de werkzaamheden die feitelijk zijn uitgevoerd.

Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.

Het hof:

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen:

1. Wat is, gelet op de werkzaamheden die West Friese Jachtbouw feitelijk heeft uitgevoerd aan en ten behoeve van het jacht ‘Akka’, een redelijke prijs voor die werkzaamheden?

Wilt u daarbij buiten beschouwing laten werkzaamheden die moeten worden aangemerkt als herstel van eerdere fouten door West Friese Jachtbouw.

2. Heeft u verder nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?

benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:

D. Hamburger

Noordeinde 108

1141 AR Monnickendam

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat beide partijen vóór 8 juli 2014 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;

wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van het hof – zal verrichten en dat dit zal plaatsvinden op een door de deskundige te bepalen tijdstip;

bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 2.450,--;

bepaalt dat [appellant] vóór 8 juli 2014 als voorschot op de kosten van de deskundige voornoemd bedrag ter griffie van het hof zal deponeren door overmaking op rekeningnummer 56.99.90.505 van de Royal Bank of Scotland, ten name van Ministerie van Justitie MvJ ontvangsten gerechtshof, onder vermelding van ‘code 80 51 H, voorschot deskundige, zaak [appellant]/[geïntimeerde] zaaknummer 200.081.785/01’;

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van het hof vóór 26 augustus 2014;

bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.061/785/01;

verwijst de zaak naar de rol van 23 september 2014 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en R.H.C. van Harmelen door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 17 juni 2014.

In het tussenarrest van 1 mei 2012 heeft het hof [appellant] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat tussen [geïntimeerde] en West Friese Jachtbouw met betrekking tot het uitvoeren van werkzaamheden aan het jacht ‘[X]’, een nacalculatieovereenkomst is overeengekomen.

Voorts heeft het hof [geïntimeerde] opgedragen te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht ‘[X]’, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken.

Getuigen zijn gehoord op 27 augustus 2012, 5 oktober 2012 en 7 januari 2013.

Hierna hebben beide partijen een memorie na enquête genomen.

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd.

Door getuige [appellant] is onder meer het volgende verklaard:

"(...)

Ik heb met [Y] alle projecten doorgesproken. Hij heeft over alle projecten mij gezegd wat er nog moest gebeuren en wat de stand van zaken was. Toen heeft hij ook tegen mij gezegd dat alle projecten plaatsvonden op basis van nacalculatie. Ik heb dat dus overgenomen. Onder [Y] werd al per project een tijdadministratie bijgehouden. Ik wist dus ook op het moment dat ik de werf overnam, per 1 april 2001, wat tot dat moment de kosten aan de [X] waren geweest. Het tijdschrijven per project is onder mijn leiding aangescherpt. Alle medewerkers moesten per project per kwartier, per activiteit, bijhouden wat ze deden. Het tijdschrijven werd dagelijks gecontroleerd door de bedrijfsleider.

Ik heb met alle scheepseigenaren na overname van de werf gesproken. Ik heb toen aan hen bevestigd dat op basis van nacalculatie gefactureerd zou blijven worden. Zo’n gesprek heb ik ook met [geïntimeerde] gevoerd. Hij heeft daar in het geheel geen probleem van gemaakt of gezegd dat dat niet juist zou zijn. Ik heb dit niet op schrift staan.

De fax van november 1999, die bij de rechtbank zo’n belangrijke rol heeft gespeeld, heb ik nimmer gezien, tot in deze procedure.

Ik kan u zeggen dat toen ik de werf overnam volgens de interne administratie al voor een groter bedrag aan kosten gemaakt was aan de [X], dan volgens [geïntimeerde] voor het geheel zou zijn afgesproken. Dat is ook wel logisch, want op dat moment was al meer dan een jaar gewerkt aan de [X] en dat was aanzienlijk meer dan partijen hadden voorzien.

(...)

Verder wil ik erop wijzen dat ik bij de mail van 15 juli 2001 een lijst van gemaakte kosten had bijgevoegd. Dit zou het uitgelezen moment voor [geïntimeerde] zijn geweest om te wijzen op de vaste prijsafspraak, maar dat heeft hij nooit gedaan.

U vraagt wat dan wel zijn reactie is geweest. Volgens mij heeft hij niet schriftelijk gereageerd. Daarnaast hebben nog werkzaamheden aan de [X] plaatsgevonden en heeft hij gezegd: “het komt wel goed, we komen er wel uit, maak eerst het schip maar af”. Hij heeft wel twee mails gestuurd waarin hij dreigde het schip door derden af te laten maken, omdat hij vond dat het te lang duurde. Maar ook in die mails heeft hij nooit gerefereerd aan vaste prijsafspraken. (...)

Gedurende de werkzaamheden heb ik [geïntimeerde] regelmatig gesproken. Hij was, denk ik, gemiddeld 2x per week in de werf, meestal in het weekend. Soms was ik er dan ook, bij geen van onze gesprekken heeft hij gerefereerd aan een vaste prijs. Hij heeft vooral geklaagd over de wijze van uitvoering en over de voortgang. Overigens was hij daar zelf ook deels debet aan. U vraagt mij of dan wel van onze kant gesproken is over kosten, die bepaalde werkzaamheden met zich mee zouden brengen. Ik kan daarop zeggen dat [geïntimeerde] nooit gerefereerd heeft aan een vaste prijsafspraak, hoewel daar wel degelijk aanleiding voor was geweest. Ik noem dan met name de extra kosten die veroorzaakt zijn door het sleepbootincident. Het had, zijn visie volgend, bepaald voor de hand gelegen om de extra kosten hiervoor separaat te administreren. Maar dat is dus nooit gebeurd. Sowieso hebben wij nooit een onderscheid gemaakt in onze administratie tussen afgesproken en extra werkzaamheden. Er was geen meerwerk administratie op dit project.

Ten slotte wil ik nog zeggen dat alle projecten bij WFJ plaatsvonden op basis van nacalculatie, zonder een enkele uitzondering. Ik ben al een jaar of vijftien werkzaam in de jachtbouw en ik heb nog nooit meegemaakt dat de refit van een schip anders plaatsvindt dan op basis van nacalculatie. De reden daarvoor is heel eenvoudig: ‘je weet nooit wat je tegenkomt’.

(...)

Mr. Ingwersen vraagt naar de protocollen die [geïntimeerde] opstelde. [geïntimeerde] schreef deze in het Duits en legde ze vast in een Excelbestand. Ze muteerden in de tijd. (...) In deze protocollen heeft [geïntimeerde] nimmer gerefereerd aan afgesproken werkzaamheden of een overeengekomen prijs en hij heeft geen onderscheid gemaakt tussen afgesproken werkzaamheden en meerwerk. In de protocollen hield [geïntimeerde] bij welke werkzaamheden hadden plaatsgevonden, wat er al dan niet goed aan was en wat er allemaal nog moest gebeuren.

(...)”

Door getuige [Y] is het volgende verklaard:

“(…)

Ik kan mij herinneren dat [geïntimeerde] op een gegeven moment op de werf is gekomen met de vraag of wij een schip van hem konden opknappen. Wij hebben toen het schip bekeken in Denemarken. Wij, dat wil zeggen, mijn partner [Z], en ik. [geïntimeerde] was daar ook bij. We hebben toen het schip in korte tijd, ik denk een uur of twee op de werf bekeken. Ik heb aantekeningen gemaakt van wat [geïntimeerde] wilde veranderen aan het schip. We hebben toen daarna wat heen en weer gecorrespondeerd. [geïntimeerde] wilde een indicatie van wat het ongeveer zou gaan kosten. Ik heb toen een omschrijving van de werkzaamheden gemaakt met de schatting van de kosten. U vindt het bij de stukken. Dit was een globale inschatting. Het was geen gedetailleerd bestek. Dat zou wel vijftien pagina’s hebben beslagen. De werf heeft uiteindelijk veel meer werkzaamheden verricht dan was vermeld in mijn opgave. Het begon er al mee dat de kiel onder het schip is uitgehaald omdat het anders niet over de weg naar Nederland vervoerd kon worden. Dit stond niet in de offerte. Er waren veel meer dingen die niet in de offerte stonden. Als je op basis van een vaste prijs werkt heb je een uitgebreid bestek nodig.

In één van de faxen staat met de hand bijgeschreven ‘10-15%’. Dit heb ik er niet bijgeschreven. Ik heb later begrepen dat [geïntimeerde] inschatte dat dat de marge zou zijn. Ik heb dat echter nooit gezegd.

U vraagt mij in dit verband naar mijn reactie op de fax van [geïntimeerde] van 23 december 1999, waarin hij wijst op de offerte en een afwijking hiervan van 10-15%. Ik zeg daarop dat dat, als het al van toepassing is, alleen van toepassing is voor de werkzaamheden die in mijn offerte stonden. En niet voor extra werkzaamheden. U vraagt mij, of dan bijgehouden werd of het ging om meerwerk werkzaamheden. Volgens mij werd een totaaloverzicht gemaakt. Er werd geen onderscheid gemaakt. Ik denk wel dat bij de bedrijfsleider aangetekend was wat extra is geweest. Op een gegeven moment is geconstateerd dat tegen uurloon zou worden afgerekend. U vraagt mij wanneer dat dan was. Dat constateer je op een gegeven moment. Dit kwam ook omdat er zoveel meer gebeurde dan in de offerte stond. Die offerte is helemaal niet meer aan de orde gekomen. U vraagt mij of wel gesproken werd gedurende het bouwtraject over kosten. Ja, dat was wel het geval. Bijvoorbeeld er werd opdracht gegeven voor een toilet. Ik zei dan: “dat kost je twee à drieduizend euro”. Er werd niet duidelijk teruggekoppeld aan de offerte. Er werd op zo’n moment gewoon aangenomen dat er iets extra’s bijkwam. Daarbij speelde ook een rol dat [geïntimeerde] zelfstandig instructies gaf aan het werfpersoneel. Voor mij sprak het vanzelf dat hij daarvoor op uurbasis moest afrekenen. Verder speelde ook mee dat het regelmatig voorkwam dat [geïntimeerde] iets liet veranderen wanneer iets niet zo was zoals hij het graag wilde hebben. Hij zei dan bijvoorbeeld: ‘ik vind het toch niet mooi, of ik maak het toch iets luxer”. (…) Wij zouden dat natuurlijk nooit hebben gedaan, het veranderen van werk wat reeds klaar was, als we daarvoor niet betaald zouden worden. (…)U vraagt mij nog nader in te gaan op wat mij, en misschien ook [geïntimeerde], in november 1999, nou precies voor ogen heeft gestaan. Ik heb een schatting gemaakt op basis van mijn kennis en ervaring van het aantal uren dat met de toen genoemde werkzaamheden gemoeid zou zijn. Verder ben ik uitgegaan van een uurloon van 75 gulden. Iedereen weet dat je in 1 à 2 uur niet een specificatie kunt maken op basis waarvan je een vaste contractsprijs zou kunnen rekenen. [geïntimeerde] wist dat volgens mij ook. Het was indicatief, niet meer en niet minder. Een offerte die is opgesteld als vaste prijs ziet er ook heel anders uit, die is veel uitgebreider. Ik kan me nauwelijks voorstellen dat [geïntimeerde] dat niet heeft begrepen. Als hij was uitgegaan van een vaste prijs had hij ook veel nauwkeuriger moeten zijn met verzoeken om meerwerk. Er zijn ook veel meer uren gemaakt dan ooit is voorzien. (…)U vraagt mij naar het factureren. U vraagt met name waarom maar 1 keer een factuur is gestuurd. Dat is omdat deze zaak een wat bijzonder karakter had gekregen door de participatie van [geïntimeerde] in de aankoop van het casco. Dit zou worden omgebouwd tot een motorzeiljacht voor een Chinese klant. [geïntimeerde] heeft daar 130.000 euro mede in geïnvesteerd. En hij zou meedelen in de winst. Die betaling was voor mij een soort garantie. Er moest toch nog afgerekend worden. Hiermee was er een soort balans. [appellant] had natuurlijk nooit dit bedrag moeten terugbetalen. Ik merk nog op dat als er een vaste aanneemsom overeengekomen zou zijn, er ook betalingscondities hadden moeten worden opgenomen, inhoudend op welk moment welke bedragen betaald zouden moeten worden. Dat dit niet is gebeurd duidt er ook op dat er geen vaste aanneemsom was.

(…)

Mr. Ingwersen vraagt het volgende: in dit getuigenverhoor wordt voor het eerst de term ‘offerte’ geïntroduceerd, maar u noemt het ook wel ‘prijsindicatie’ of ‘schatting’. Hoe moet ik het nu precies begrijpen?

Ik kan daarop antwoorden dat het indicatief was, dus een prijsindicatie. Waarna ik nogmaals opmerk dat wanneer het was gebleven bij de werkzaamheden die in die indicatie zijn opgesomd, het wel uitgekund had.

Mr. Ingwersen vraagt of de andere projecten destijds op urenbasis of anderszins plaatsvonden. Volgens mij was alles op urenbasis.

Mr. Ingwersen vraagt of dat dus ook voor de [X] gold. Ja. De richtlijn daarbij was 75 gulden per uur. Een enkele keer gingen we daar wel iets onder zitten. Voor de materialen gold dat bovenop de inkoopsprijs nog een opslag van 20-40% kwam.

(…)

[appellant] vraagt het volgende: hij heeft per 1 april 2001 een overzicht gemaakt van de tot dan toe bestede uren aan de [X]. Dit was op basis van de urenadministratie van [Z]. Heb ik [Z] ooit opdracht gegeven tot het noteren van meer- en minderwerk in de administratie? Nee, dat is niet gebeurd, het was gewoon een totaaloverzicht. De raadsheer vraagt of dit dan wel in lijn is met wat ik eerder heb verklaard, dat het grote prijsverschil te verklaren is uit meerwerk. Je moet het zo zien, dat al direct meerwerk is verricht. Er is dus nooit een moment geweest waarop je kunt zeggen: “dit was volgens de offerte en dit was meerwerk”. Mr. Inwersen zegt of het zo is dat van meet af aan die grens niet te trekken was. Inderdaad, zo was het. Daar is ook geen moeite voor gedaan. Ik denk trouwens dat [appellant] bij overname van de werf aan [geïntimeerde] heeft meegedeeld wat er precies openstond.

(…)

Mr. Van Lingen zegt dat het doel van tussentijds factureren ook is de opdrachtgever duidelijk te maken waar hij staat qua voortgang en kosten. Waarom is dit niet gebeurd? Volgens mij kon er geen misverstand bestaan voor [geïntimeerde] waar hij stond. Hij was minstens een keer in de veertien dagen op de werf en hij maakte die gedetailleerde protocollen. Van Lingen vraagt of [geïntimeerde] dat ook wist wat betreft de kosten? Dat weet ik eerlijk gezegd niet meer. Dit is vast wel eens tegen hem gezegd, maar ik weet het niet.”

Door getuige [A], oud-werknemer van West Friese Jachtwerf, is verklaard:

“(…)

Mij is niet bekend of een prijs aan [geïntimeerde] berekend was op basis van nacalculatie of op basis van een vaste prijs. Ik heb daar ook nooit over nagedacht. Die kennis had ik niet nodig voor het uitoefenen van mijn werkzaamheden.

(…)”

Door getuige [B], adviseur van [appellant], is verklaard:

“(…)

Daarbij is ook besproken de wijze waarop met hem zou worden afgerekend, namelijk op uren/provisie basis. [appellant] had mij dit vooraf verteld, maar het is ook volstrekt gebruikelijk in deze branche. Ik heb toen bij [geïntimeerde] gecheckt of hij zich daarvan bewust was. Ik wilde namelijk voorkomen dat bij de klant misverstanden ontstaan. [geïntimeerde] bleek op de hoogte van de uren/provisieafspraak.

(…) Hij heeft ook niet gezegd dat hij een vast e prijsafspraak had of iets dergelijks. (…)”

Door getuige [geïntimeerde] is het volgende verklaard:

"(...) Voor het plan hoe de [X] zou moeten worden, heb ik een gedetailleerd bestek geschreven. Ik heb in Denemarken verscheidene offertes laten opstellen voor de refit. Via een bekende ben ik in aanraking gekomen met [Y]. Ik heb contact met hem opgenomen en hem het door mij opgenomen bestek doen toekomen. [Y] en zijn partner waren geïnteresseerd en zijn toen naar Denemarken gekomen, waar het schip lag. We hebben het schip bekeken en aan de hand van het bestek zijn we het hele werk doorgegaan. [Y] heeft veel foto’s gemaakt. Daarna zijn ze weer vertrokken. Ze zouden erover nadenken en een kostenopstelling maken. Dit heeft [Y] vervolgens ook gedaan. Hij wist van de offertes die ik had in Denemarken. Ik had daarover open kaart gespeeld. In de correspondentie refereert hij ook aan die offertes.

(...)

Vervolgens kwam er toen een brief van [Y] dat hij bezig was met het opstellen van de offerte. Daarna kwam er eigenlijk een soort afzegging, omdat hij het te druk zou hebben. Maar hierna is dan toch een offerte gekomen. Deze offerte vormde voor mij de basis van het hele contract. [Y] en ik hebben hierover meerdere malen, dus over een zekere periode, telefonisch gesproken. Ik heb van deze gesprekken notities gemaakt. Één daarvan is de bekende aantekening 10-15 %. Ik heb ook aantekening gemaakt van de prijs van de verwarming. Want [Y] was die vergeten mee te nemen. Ik had mij gestoord aan een zin in zijn offerte, namelijk die waar stond dat geen sprake was van fixed prices, maar wel realistisch. Ik heb toen hem gezegd: ‘[Y] dat is mij te vaag, wat is realistisch, in welke grootte kan de prijs afwijken’? Het antwoord van [Y] was: ‘plus minus 10-15%’. Ik heb dat op de offerte erbij geschreven en ik heb tegen hem gezegd dat ik daarmee kon leven.

Voor mij en [Y] was daarmee toen het contract gesloten. Omdat het voor mij ook een onzeker avontuur was, heb ik vervolgens, in overleg met mijn advocaat, nog een opdrachtbevestiging gestuurd. Daarin heb ik nog eens precies bevestigd dat de opdracht werd verleend op basis van de offerte en dat de prijs 10-15% naar boven of naar beneden kon afwijken. (...)Ik heb bij de vorige getuigenverhoren met verbazing vernomen dat er beweerd werd dat het gebruikelijk was dat om in de branche op basis van uren te werken. Dat is absoluut ongebruikelijk. Je zou dan in feite carte blanche geven. Ik ben gewend projecten als deze te begeleiden. Daarom heb ik mij ervoor ingespannen, om voor mijzelf in mijn eigen project de zaken duidelijk vast te leggen, zodat er geen misverstanden zouden ontstaan.

(...)

In februari 2000 is het schip aan land gebracht en hebben we nogmaals vastgelegd hoe alles zou worden gemaakt. De binnenbouw van het schip kan in verschillende kwaliteiten worden uitgevoerd. Wij hadden daarover al vooraf gesproken en [Y] had al een bepaalde standaard in gedachten. We hebben alle punten met betrekking tot de binnenbouw één voor één besproken en vastgelegd door wie wat zou worden gemaakt. Ik had zelf een digitale tekening gemaakt waaruit bleek hoe de binnenbouw er precies uit zou moeten zien.

(...)

Ik had met [Y] afgesproken dat ik een protocol zou bijhouden voor alle werkzaamheden. Ik heb dit protocol steeds bijgehouden en aangepast als er werkzaamheden waren uitgevoerd en het dan per mail of per fax aan [Y] toegezonden, zodat hij van alles op de hoogte was.

(...)In de zomer heeft [Y] een voorstel gedaan voor een dekhuis op het schip. Ik heb toen gezegd: ‘Een goed idee, hoeveel gaat dat kosten’? We zijn toen uitgekomen op 10.000 DM. Daarvoor heb ik een aanvullende opdracht verleend, ik heb dat ook vastgelegd in mijn protocol. Dus ook hier geldt dat geen afspraken zijn gemaakt op urenbasis, maar op een vast bedrag.

(...)

Ik kan niet bevestigen wat [appellant] de vorige keer als getuige heeft verklaard. Ik heb hem nooit gesproken op de werf en ik heb hem nooit gezegd dat op urenbasis zou worden afgerekend. Wat hij daarover heeft verklaard, is een leugen.

De werkzaamheden aan de [X] sleepten zich voort. Toen kreeg ik opeens een bericht van [appellant] om met hem te bespreken welke financiële afspraken ik met [Y] had gemaakt. Dit is het e-mailbericht van 15 juni 2001. In de bijlage bevond zich een urenstaat. Uit zijn e-mail leidde ik af dat [appellant] blijkbaar op urenbasis wilde afrekenen. Verder wilde [appellant] weten hoe we de kosten voor de Aurora apart konden nemen. Ik werd heel erg onzeker over deze brief en ik heb hem met mijn advocaat besproken. Vervolgens heb ik een lijst met gebreken opgesteld en deze tezamen met een ultimatum aan [appellant] toegezonden. Hierna ben ik naar Nederland gereden en heb ik [Y] tot de orde geroepen. Ik heb [Y] gevraagd waarom ik een rekening op urenbasis krijg en ik heb hem gevraagd of hij [appellant] misschien niet goed heeft geïnformeerd over onze overeenkomst. Hierop reageerde [Y] wat onzeker en geprikkeld en hij heeft mij gezegd: ‘[C], je moet hier weg’. Ik zei: ‘Waarom moet ik hier weg, het schip is immers nog niet klaar’. Mijn interpretatie was dat [Y] een dubbelspel heeft gespeeld. Hij zei: [C], we moeten jouw vertrek organiseren. Ik was sprakeloos. Hij zei: ‘Het moet, want [appellant] houdt zich niet aan de afspraken’. Vanaf dat moment hebben [Y] en mijn team, met name mijn oom, zoveel mogelijk werk aan het schip afgemaakt, zodat het te water kon worden gelaten.

(...)

Wat ik niet wilde was met [appellant] over uren spreken. Wat ik wel wilde was mijn kant van de afspraken nakomen. Ik had ook begrepen dat [appellant] niet op de hoogte was van afspraken die ik met [Y] had gemaakt over een vaste prijs.

(...)

Dan de proefvaart: [Y] had alles hier om heen georganiseerd. Op 12 september hebben we alle voorbereidende werkzaamheden gedaan. Het was zo gepland dat we met [Y] en met mijn mensen zouden wegvaren en vervolgens [Y] ergens aan land zouden afzetten. Op het laatste moment heeft [appellant] echter beslist dat ene [D] zou deelnemen aan de proefvaart. [Y] kwam toen op 12 september opgewonden bij ons en heeft gezegd dat we de plannen moesten wijzigen. [Y] heeft voorgesteld dat we langer moesten wegblijven, zodat de brug bij Enkhuizen niet meer open zou gaan. En precies zo hebben we het gedaan.

(...)

U vraagt mij wat mijn reactie is op eerdere verklaringen van andere getuigen dat ik vaak extra opdrachten gaf, en dat dan niet besproken werd wat de kosten consequenties waren.

Ik kan daarop zeggen dat we slechts twee aanvullende opdrachten hebben verstrekt. Alle andere gesprekken die allemaal vastgelegd zijn in het protocol, gingen alleen over afspraken die al waren gemaakt en over de precieze uitwerking daarvan.

(...)

U vraagt mij of ik rechtstreeks met [appellant] heb gesproken over de financiële afwikkeling. Het antwoord is: ‘Nee’. Omdat [Y] mij gezegd heeft dat [appellant] zich niet aan de afspraken zou houden.

U vraagt of ik het niet voor de hand lag dat ik dat zou verifiëren bij [appellant]. Voor mij niet, mijn aanspreekpunt was [Y]. Het is niet mijn verantwoordelijkheid als klant om iemand die een bedrijf overneemt op de hoogte te stellen van de afspraken die ik met dat bedrijf heb gemaakt.

Mr. Van Lingen vraagt of met het bestek de Leistungsbeschreibung wordt bedoeld de werkzaamheden zoals die zijn neergelegd in de brief van [Y]. Ik bedoel hiermee: Mijn fax van 4 oktober 1999. Waar ik eerder sprak over een gedetailleerd bestek wat ik had opgesteld, doel ik dus op deze fax. Deze beschrijving had ik al, omdat ik op basis hiervan naar Deense werven was geweest. De Deense werven hadden op basis hiervan offertes afgegeven.

(...)"

Door getuige [E], een oom van [geïntimeerde], is onder meer het volgende verklaard:

"(...)

Ik kan u vertellen dat voor de refit van het schip een vaste prijs gold met een overeenkomst en een bestek. U vraagt mij hoe ik dat weet. Ik heb dat gelezen. Ik heb die stukken gelezen, omdat ik bij de werkzaamheden steeds betrokken was en er ook dingen in stonden die ik zelf moest maken. U vraagt welke stukken ik dan precies heb gezien. Ik heb gelezen de werkovereenkomst en de stukken met betrekking tot prijs voor de verschillende werkzaamheden. Volgens mij kwam het uit op 140.000 DM. U vraagt of ik voorafgaand aan de overeenkomst over deze prijs gesproken heb met [geïntimeerde]. De prijs was passend en kwam overeen ongeveer met de Deense offertes. (...)"

Door getuige [F], een broer van [geïntimeerde], is onder meer het volgende verklaard:

" Ik was erbij toen de proefvaart werd gemaakt op 12 en 13 september. Op 12 september zijn we aangekomen. We hebben toen nog een aantal werkzaamheden afgemaakt omdat het schip nog niet helemaal gereed was. De 13e moesten er ‘s ochtends eerst ook nog werkzaamheden worden verricht. ‘s Ochtends kwam ook [Y] aan boord. Hij zei alles loopt volgens plan, we hebben nog een paar uur werk en dan kunnen we weg. Later die ochtend kwam hij terug en zei hij dat er een wijziging van plannen was opgetreden. Er zou namelijk nog iemand van de werf meevaren voor de zekerheid. Het gewijzigde plan was om laat terug te keren, op zo’n moment dat de sluizen al dicht waren. Ik geloof dat dat om zes uur was. En zo is het ook gegaan. U vraagt hoe laat we terug waren. Ik denk dat dat om half 7, 7 uur was, want het werd al langzaam donker. Toen zijn we van boord gegaan. We hebben nog een uur gewacht en toen zijn we weggevaren.

(...)"

[appellant] is vervolgens opnieuw gehoord als getuige, en heeft toen onder meer het volgende verklaard:

"(...)Mr. Ingwersen vraagt waarom ik gehoord wil worden in contra-enquête. Ik wil graag opnieuw gehoord worden, omdat [geïntimeerde] als getuige een aantal aperte onwaarheden heeft verteld en die wil ik graag rechtzetten. Dat is in de eerste plaats het punt van de nacalculatie en in de tweede plaats de ontkenning van [geïntimeerde] dat wij elkaar hebben ontmoet. Dat is wel degelijk het geval geweest op of rond 1 april 2001. Om met dat laatste te beginnen. Ik heb [geïntimeerde] rond de overname van de werf op 1 april 2001 meerdere malen gesproken. Minimaal één keer was dat in aanwezigheid van zijn toenmalige echtgenote.

(...)

Er zullen straks drie getuigen komen die naar verwachting zullen verklaren over de ontmoetingen tussen [geïntimeerde] en mij. Verder is het zo dat er in het dossier een schrijven ligt van [geïntimeerde] aan [H]. van 17 april 2001, dus ongeveer van twee weken later. Hij schrijft mij daarin aan als [G]. Het is natuurlijk niet echt bewijs, maar het is volgens mij een sterke indicatie van de juistheid van mijn verklaring dat we elkaar wel degelijk gesproken hadden.

Verder wil ik iets zeggen over de zeer ernstige beschuldigingen die [geïntimeerde] heeft geuit jegens [Y]. Dat is in de eerste plaats de beschuldiging dat [Y] zou hebben gezegd dat [appellant] zich niet aan zijn afspraken houdt en dat hij, [geïntimeerde] daarom weg zou moeten gaan. De tweede beschuldiging is de actieve rol die [Y] zou hebben gespeeld bij het wegvaren van de [X]. Ik merk op dat deze ernstige beschuldigingen in de 10 jaar dat deze procedure loopt nooit eerder geuit zijn door [geïntimeerde]. Ik vind dat dat ze ongeloofwaardig maakt. Met betrekking tot het wegvaren is de feitelijke gang van zaken geweest dat al weken voor de proefvaart besloten was dat [A] en ik mee zouden varen. Pas 1 of 2 dagen voor de proefvaart is op mijn verzoek [Y] in mijn plaats meegegaan. Dit staat haaks op hetgeen [geïntimeerde] verklaard heeft over de rol van [Y]. Feit is bovendien dat [geïntimeerde] minimaal drie maanden voor de proefvaart wist dat [H] ui ging van nacalculatie. Feit is bovendien ook, dat volgt uit zijn eigen verklaring, dat [geïntimeerde] toen twee dingen heeft besloten: om niet met [H] in gesprek te gaan en om zonder te betalen weg te varen. Ook heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij vindt dat het niet zijn taak is als klant om de opdrachtnemer op de hoogte te stellen van wat de afspraken zijn. Ik vind dit onjuist. Volgens mij heeft een klant wel de taak om als er sprake zou zijn van misverstanden hierover opheldering te geven, althans dit minimaal uit te praten.

U vraagt mij wat nu precies de reactie was van [geïntimeerde] tijdens ons gesprek rond april 2001 over de kostenopstelling. Hij heeft daar toen in het geheel geen probleem van gemaakt. Hij heeft ook niet gezegd dat die opstelling toen al veel hoger was dan de kostenindicatie uit november 1999. Ik kende die kostenindicatie dus niet, zoals ik al eerder heb gezegd. Ik heb die voor het eerst in de rechtszaak gezien, maar [geïntimeerde] heeft er dus ook geen melding van gemaakt.

(...)

Het is duidelijk dat [geïntimeerde] ontevreden is, over de duur van het project en over de kosten. Ik constateer dat er in totaal vier kostenopstellingen zijn in dit dossier. Één van november 1999, één van 1 april 2001, één van 15 juli 2001 en één van september 2001. De kostenopstelling uit november 1999 gaat uit van een kleine 2000 uur werk. In de eindopstelling is sprake van 5600 uur werk. Dit is dus een verschil van een factor van bijna 3. In alle kostenopstellingen is de materiaalquote 20-25%. Dit is ook gebruikelijk voor een refit. Je kunt hieruit concluderen dat het project bijna drie keer zo groot is geworden. Als je dan bedenkt dat alle werkzaamheden zijn gedaan in opdracht van [geïntimeerde], terwijl hij erbij stond, vind ik het onbegrijpelijk dat iemand zich kan beroepen op een fax uit 1999, waar niet eens een fatsoenlijk bestek bij zat. Nota bene: [geïntimeerde] heeft 70 man personeel in dienst, althans destijds. Het hele project heeft onder zijn ogen plaatsgevonden.

(...)Een ander frappant punt is het volgende. [geïntimeerde] zegt dat hij met [Y] in februari, maart 2000 in gesprek is gegaan over de invulling. Hij heeft toen een digitale schets aangeleverd. Dit is volgens mij niet te rijmen met een vaste prijsafspraak die dan in november 1999 zou zijn gemaakt. Hoe kun je nu een vaste prijs afspreken als je later nog met een uitwerking van de plannen komt.

(...)

Voorts is door [I], zwager van [appellant], het volgende verklaard:

"(...)

Mr. Ingwersen vraagt wat mijn functie was bij [H] B.V. rond 1 april 2001. Een echte naam had mijn functie niet. Ik deed allerlei dingen van diverse aard. Zo hield ik mij bezig met logistieke zaken en bijvoorbeeld de inkoop van materialen. Verder hield ik urenstaten bij van de werknemers en ik bestuurde ook wel de vrachtauto of heftruck van de werf.

Mr. Ingwersen vraagt of ik iets kan vertellen over de vraag of [appellant] en [geïntimeerde] elkaar rond 1 april 2001 hebben ontmoet. Ja, ik weet dat ze elkaar meerdere malen op de werf hebben gesproken. Ik weet dat, omdat je om bij het kantoor van [appellant] te komen door mijn kantoor heen moest lopen. Ik heb zo [appellant] en [geïntimeerde] door mijn kantoor zien lopen naar het kantoor van [appellant]. De eerste keer was dat ter bespreking van een factuur die ik had opgesteld. Deze had ik opgesteld aan de hand van de urenstaten en de materiaalkosten. Ik weet dat nog zo goed, omdat dat voor mij de eerste keer was dat ik een grote factuur opstelde, namelijk ter hoogte van 20.000 tot 50.000 gulden. Ik heb deze factuur in het Duits opgesteld, omdat mijn Duits vrij goed is. Ik weet dat deze factuur is besproken tussen [appellant] en [geïntimeerde].

(...)"

Door getuige [J], echtgenote van [Y], is het volgende verklaard:.

"(...)

Mr. Ingwersen vraagt of ik binnen [H]. de urenverantwoording deed, de administratie, de facturen, de betalingen, kortom de financiële administratie. Het antwoord is ja.

(...)Mr. Ingwersen vraagt of ik na 1 april 2001 ben gebleven om werkzaamheden te verrichten die ik voorheen ook verrichtte. Het antwoord is ja. Ik ben blijven doen wat ik voorheen ook deed, dus de financiële administratie. Ik weet niet hoe lang ik dat heb gedaan. Op een gegeven moment zei [appellant] dat ik weg kon gaan, maar ik weet niet meer wanneer dat was. Ik was niet in dienst, het was pro deo om te helpen.

Mr. Ingwersen vraagt of het klopt dat ik met [Y] naar Denemarken ben geweest om de [X] te bekijken. Ja, dat klopt. Mr. Ingwersen vraagt hoe lang we daar geweest zijn. Dat was niet lang. Ik denk 1 à 2 uur. Het werd al een beetje donker, dus je kon het niet echt goed meer zien.

Mr. Ingwersen vraagt of er een vaste prijs is afgesproken voor de [X]. Nee, dat is niet het geval geweest. Daar kan ik heel stellig in zijn. Een vaste prijs is moeilijk te doen. De ervaring met de reparatie van schepen leert dat je wel ongeveer een bedrag kunt noemen, maar dat je nooit precies weet hoe het gaat. Het valt altijd tegen, in die zin dat je meestal wel iets tegen komt en daardoor het financiële plaatje weer anders wordt. Of de klant wil wat anders.

Mr. Ingwersen vraagt of ik contact heb gehad met de heer [geïntimeerde]. Ja.

Mr. Ingwersen vraagt of [geïntimeerde] bij dat contact ooit gerefereerd heeft aan een vaste prijs. Niet bij mij, dat zakelijke gedeelte deed ik niet.

Mr. Ingwersen vraagt wat ik gedaan zou hebben als hij daaraan wel had gerefereerd. Dan zou ik hem naar [Y] hebben gestuurd.

Mr. Ingwersen vraagt of ik specifiek iets kan vertellen over de overdracht van het project [X] in het kader van de overdracht van de werf. Nee, dat kan ik niet. Dat is gegaan in besprekingen tussen [Y] en [appellant].

Mr. Ingwersen zegt dat hij uit de procedure heeft begrepen dat er op de werf soms onderscheid werd gemaakt bij de administratie in de wijze waarop projecten financieel werden gehandeld wanneer sprake was van een vaste prijs, en wanneer sprake was van nacalculatie. Heb ik dit onderscheid ooit toegepast? Eigenlijk hadden we nooit dat op basis van een vaste prijs werd gefactureerd, het ging altijd op basis van nacalculatie.

Mr. Ingwersen vraagt of ik weet of [appellant] en [geïntimeerde] elkaar hebben gesproken. Ik kan het niet uit eigen waarneming zeggen. Ik zat altijd in een apart kantoortje en ik kan mij niet herinneren of ik hun ooit samen heb zien praten. Maar ik vermoed dat het haast wel zeker is dat ze elkaar wel hebben gesproken. Er was een overdracht van klanten dus die spreek je dan.

Mr. Van Lingen vraagt of ik op de hoogte ben van de correspondentie tussen [geïntimeerde] en mijn man, aan het begin van het project met de [X]. Ik kan dat niet zeggen. (...)"

Ook getuige [Y] is opnieuw gehoord, waarbij hij het volgende heeft verklaard:

"(...)

Ik heb gelezen dat hij heeft verklaard dat het mijn idee was om weg te varen met de [X]. Het klopt niet dat het mijn idee was.

Het is als volgt gegaan. Op het moment dat het schip klaar was is afgesproken dat een proefvaart zou worden gemaakt. Dat is niet met mij afgesproken overigens, ik wist dat niet. Op het laatste moment heeft [appellant] mij gevraagd in zijn plaats mee te gaan, omdat hij niet kon. Ik geloof zelfs dat dat op de dag zelf was dat hij dat vroeg, maar dat weet ik niet helemaal zeker. Er is toen vrij lang gevaren en toen we uiteindelijk weer terug waren zijn [A] en ik weggegaan. U vraagt mij of ik toen enig idee had dat het schip zou wegvaren. Nee, dat is niet het geval. U vraagt mij of het als een verrassing kwam. Ja, ik hoorde het een dag later.

(...)

Een vaste prijs was al maanden niet aan de orde geweest. U vraagt mij of die vaste prijs daarvoor dan wel aan orde is geweest. Nee, die is nooit aan de orde geweest. Er is wel een indicatie afgegeven. Maar die indicatie staat niet in relatie met wat er uiteindelijk aan werken is gebeurd. Ik bedoel daarmee dat er uiteindelijk veel meer werk is verricht. De indicatie had ook minder kunnen zijn, maar het ligt eraan hoeveel werk er zou worden verricht.

(...)

Mr. Ingwersen vraagt wat ik kan zeggen over het expanderen van het werk, in die zin dat ik eerst een indicatie heb afgegeven en dat het werk daarna enorm in omvang is toegenomen. Het antwoord is heel eenvoudig. Het begon er al mee toen het schip op de werf arriveerde de kiel er onder vandaan werd gehaald, omdat het schip over de weg was gebracht. Vervolgens is er pas toen, dus na het afgeven van de indicatie, gesproken over de wijze van de uitvoering van de werkzaamheden. Die werkzaamheden zijn zowel in kwalitatieve als in kwantitatieve zin enorm uitgebreid. [geïntimeerde] had gewoon een heel ander schip voor ogen. Verder moet bedacht worden dat er ook een heel summiere aanduiding was gegeven in de indicatie van wat er aan het schip moest gebeuren. Ik had het schip 1 á 2 uur bezocht en 10 tot 15 foto’s gemaakt. In feite had ik dus niet meer dan een algemene indruk van het schip. Toen het schip eenmaal was aangekomen, bleek dat het om veel meer werk ging. Toen is [geïntimeerde] met zijn protocollen begonnen. Die protocollen waren in feite gewoon opdrachten, waarin hij aangaf wat en hoe hij precies wilde. Die opdrachten bleken af te wijken van wat in de eerste fase voor ogen stond. Het was gewoon veel meer werk en dan bedoel ik niet ‘meerwerk’, maar meer werk dan was gepland.

(...)

Mr. Van Lingen houdt mij de verklaring van [geïntimeerde] voor met betrekking tot de achtergrond van de aantekening ’10-15%’. Ik kan mij sowieso niet herinneren dat ik dat gezegd heb, 10-15%. Ik heb het er ook niet bij geschreven. Mr. Van Lingen vraagt mij dat het erom gaat waar die 10-15% vandaan komt. Ik kan mij dat niet herinneren.

Mr. Van Lingen vraagt of die 10-15% in het telefoongesprek ter sprake is gekomen. Dat weet ik niet. Ik zeg niet dat [geïntimeerde] het uit zijn duim heeft gezogen. Ik kan mij niet herinneren hoe het aan de orde is geweest. Mr. Van Lingen vraagt of het aan de orde is geweest. Ik kan mij dat niet herinneren, maar ik wil niet zeggen dat [geïntimeerde] hierover zit te liegen, dat weet ik niet.

Mr. Van Lingen houdt mij de fax voor van 23 december 1999 van [geïntimeerde] aan mij, waarin ook weer de 10-15% wordt genoemd. Ik kan mij die fax niet herinneren. Maar die 10-15% maakt het voor mij niet tot een contract. Het blijft een estimation. Daarmee bedoel ik dat het niet een contract op vaste prijs is. Dat was het niet.

Mr. Van Lingen vraagt of ik bedoel dat ik die fax niet ontvangen heb. Nee, dat bedoel ik niet. Ik bedoel dat ik me hem niet kan herinneren.

(...)

Mr. Van Lingen vraagt of ik de map van de [X] bij de overdracht aan [appellant] ter hand heb gesteld. Ik weet dat niet meer, hoe dat gegaan is.

Mr. Van Lingen houdt mij voor dat [appellant] heeft verklaard dat hij die correspondentie met [geïntimeerde] niet kent. Dat weet ik niet, dat zou kunnen. Ik heb net al verklaard dat ik niet meer weet hoe dat gegaan is.

(....)"

Het hof zal thans eerst beoordelen of [appellant] geslaagd is in de bewijsopdracht die hem is verstrekt, dat tussen [geïntimeerde] en West Friese Jachtbouw met betrekking tot het uitvoeren van werkzaamheden aan het jacht ‘[X]’, een nacalculatie-overeenkomst is overeengekomen.

Naar 's hofs oordeel is dat niet het geval, waartoe het volgende wordt overwogen.

[Y] is niet echt helder in zijn verklaringen met betrekking tot hetgeen partijen voor ogen heeft gestaan bij de totstandkoming van de overeenkomst. Vast staat dat de schriftelijke stukken van zijn hand, die van 11 november 1999, 25 november 1999 en 29 november 1999, geen melding maken van een prijsafspraak op basis van nacalculatie. Ook in de bevestigingsbrief van [geïntimeerde] van 23 december 1999 is dit niet te lezen. Uit de verklaringen van [Y] komt niet duidelijk naar voren dat hij [geïntimeerde] mededeling heeft gedaan of anderszins aan [geïntimeerde] duidelijk heeft gemaakt dat op basis van nacalculatie zou worden gewerkt. Over de bijschrijving door [geïntimeerde] van '10-15%' heeft [Y] in de procedure wisselende verklaringen afgelegd. Aanvankelijk heeft hij in een brief aan de curator van 20 februari 2004 verklaard dat hij nooit heeft gezegd dat er een marge zou zijn. Vervolgens verklaart hij eerst dat die marge, als hij al van toepassing is, alleen van toepassing is voor de werkzaamheden die in de offerte stonden en niet voor meerwerk. Later verklaart hij dat hij het zich allemaal niet meer kan herinneren.

Voorts heeft [Y] ook niet duidelijk verklaard over feiten en omstandigheden waaruit tijdens de werkzaamheden naar voren zou komen dat tussen partijen helder was dat afgesproken was dat gewerkt zou worden op basis van nacalculatie. Wel stelt [Y] dat op een gegeven moment geconstateerd is dat tegen uurloon zou worden afgerekend. Hij heeft echter niet duidelijk kunnen maken wanneer dit was en of dit gecommuniceerd is aan [geïntimeerde]. Deze verklaring impliceert mogelijk ook dat dit aanvankelijk anders was, en versterkt daardoor niet hetgeen te bewijzen is. [Y] legt in zijn verklaring veel nadruk op meerwerk dat verricht is, hetgeen meer aansluit bij een vaste prijs dan bij nacalculatie. Ook dit draagt niet bij aan het bewijs.

Voor wat betreft de getuigen [A] en [B] geldt dat hun verklaringen met name inhouden dat het gebruikelijk is in de branche of bij de refit van een schip op basis van nacalculatie te werken. Zij zijn echter niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en ook overigens hebben zij niets verklaard wat duidelijk bijdraagt aan hetgeen te bewijzen is. De verklaring van [B], dat hij met [geïntimeerde] gesproken heeft over de wijze van afrekening, is door laatstgenoemde ontkend.De verklaringen van [Z] en Hubers houden allebei in dat geen vaste prijs overeengekomen is. Echter, zij zijn niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en leggen derhalve onvoldoende gewicht in de schaal ten gunste van [appellant].

Ten slotte de verklaring van [appellant]. Uit zijn verklaring komt duidelijk naar voren dat hij meende dat op urenbasis gewerkt zou worden. Mogelijk hebben mededelingen met die strekking van [Y] bijgedragen aan die opvatting. Mogelijk heeft [Y] ook niet de correspondentie met [geïntimeerde] aan [appellant] ter hand gesteld; dit is niet opgehelderd. [appellant] is echter niet betrokken geweest bij de totstandkoming van de overeenkomst en pas in veel later stadium betrokken geraakt bij het project. Om die reden kan hetgeen hij meende over de wijze van afrekening met [geïntimeerde], niet van doorslaggevend belang zijn. Of [appellant] nu wel of niet met [geïntimeerde] heeft gesproken ten tijde van de overdracht van de werf acht het hof niet van doorslaggevend belang, niet alleen om dit geruime tijd na de totstandkoming van de overeenkomst was, maar vooral ook omdat hoe dan ook geen duidelijkheid is verkregen over wat bij die gelegenheid besproken zou zijn. De verklaringen van [appellant] en [geïntimeerde] staan op dit punt haaks op elkaar; andere getuigen kunnen over dat laatste niets verklaren.

De omstandigheid dat [geïntimeerde] niet bij [appellant] heeft gerefereerd aan de vaste prijsafspraak die er zijns inziens zou bestaan - [geïntimeerde] erkent dit in feite -, is naar 's hofs oordeel niet een duidelijke aanwijzing dat er dus op basis van nacalculatie zou worden afgerekend. Ten tijde van de bedoelde gesprekken was er bij [geïntimeerde] al sprake van wantrouwen in een goede afloop van de werkzaamheden aan het schip.

Al met al is het hof dan ook van oordeel dat er onvoldoende bewijs voorhanden is dat steun biedt aan de stelling dat tussen partijen overeengekomen is dat op basis van nacalculatie zou worden afgerekend.

Thans zal het hof beoordelen of [geïntimeerde] is geslaagd in de bewijsopdracht die hem is verstrekt, dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht ‘[X]’, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken.

Naar ’s hofs oordeel is dat ook niet het geval, waartoe het volgende wordt overwogen.

De eigen verklaring van [geïntimeerde] biedt steun aan hetgeen hij te bewijzen heeft, maar kan alleen maar gelden ter aanvulling van onvolledig bewijs, hetgeen betekent dat er aanvullend bewijs voorhanden moet zijn dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft, dat zij de verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maken. Dat aanvullende bewijs ontbreekt in het onderhavige geval. Duidelijk is dat de verklaringen van [appellant], [I], [Z] en [B] niet als zodanig kunnen gelden, aangezien zij inhouden dat er geen vaste prijs is afgesproken c.q. dat er voor projecten als de onderhavige nimmer een vaste prijs wordt afgesproken. De verklaringen van [Y] zijn, zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen, niet echt helder en wisselend van inhoud geweest. De getuigenverklaringen van [F] en [E] zijn weliswaar in het voordeel van [geïntimeerde], maar worden door het hof onvoldoende overtuigend geacht om, in samenhang met de eigen verklaring van [geïntimeerde], tot een bewezenverklaring te komen. Het hof overweegt hiertoe dat het om familieleden van [geïntimeerde] gaat – waardoor hun verklaringen met enige terughoudendheid moeten worden beschouwd – , terwijl zij bovendien zelf niet bij de totstandkoming van de overeenkomst betrokken zijn geweest en zich louter baseren op uitlatingen van [geïntimeerde].

Volledigheidshalve overweegt het hof nog dat ook de schriftelijke stukken (de brieven van [Y] van 11 november 1999 en 25 november 1999, het faxbericht van [Y] van 29 november 1999, de brief van [Y] van 22 december 1999 en het faxbericht van [geïntimeerde] van 23 december 1999) onvoldoende (aanvullend) bewijs opleveren, nu partijen een verschillende uitleg geven aan de betreffende stukken en – aan de hand van het Haviltex-criterium en in het licht van de door de verschillende getuigen afgelegde verklaringen – niet geoordeeld kan worden dat de door [geïntimeerde] voorgestane uitleg als de juiste moet worden beschouwd. Het hof acht in dit verband met name van belang dat [Y] heeft verklaard dat de in de correspondentie genoemde prijs, louter een indicatie van de prijs betrof, en dat voor een vaste prijs – die volgens hem, hetgeen is bevestigd door de getuigen [B] en [Z], feitelijk voor refit-projecten nooit wordt gegeven – een veel uitvoeriger en nauwkeuriger had moeten zijn en dat [geïntimeerde] dit ook zo had moeten begrijpen.

Aldus wordt geoordeeld dat beide partijen niet geslaagd zijn in het hen opgedragen bewijs. Dit brengt naar ’s hofs oordeel mee dat zal moeten worden beslist wat een redelijke prijs is voor de werkzaamheden die aan het schip zijn verricht. Daartoe moet een deskundige (of meerdere deskundigen) worden ingeschakeld. Het hof zal de zaak naar de rol verwijzen, zodat partijen zich bij akte kunnen uitlaten over de persoon van de te benoemen deskundige(n) en de aan de deskundige(n) voor te leggen vraagstelling. Daarbij moet als uitgangspunt worden genomen de in opdracht van [geïntimeerde] feitelijk aan het schip verrichte werkzaamheden, waarbij (uiteraard) buiten beschouwing dienen te blijven werkzaamheden die het gevolg zijn van eerdere fouten van de werf (zo daarvan sprake zou zijn).Het hof acht het zeer wenselijk dat partijen tot een gezamenlijke voordracht en vraagstelling komen. Mede gelet op de kosten die met de inschakeling van een deskundige (of meerdere deskundigen) zijn gemoeid, geeft het hof partijen ook in overweging thans (alsnog) tot een minnelijke regeling van hun geschillen te komen.

Het hof zal iedere nadere beslissing aanhouden.

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 12 november 2013, voor het nemen van een akte, om te beginnen aan de zijde van [appellant], als omschreven in r.o. 2.13;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, G.C.C. Lewin en C.C. Meijer en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 15 oktober 2013.

Bij dagvaarding van 20 september 2010 is [appellant] in hoger beroep gekomen van de vonnissen van de rechtbank Alkmaar van 18 januari 2006, 7 maart 2007, 18 april 2007,

5 november 2008, 29 april 2009, 18 november 2009,

3 februari 2010 en 23 juni 2010, gewezen onder nummer 57724/HA ZA 02-92 tussen eerst mr. E.K. Damen q.q. en vervolgens mr. J.F. Goethals q.q. als eiser in conventie, tevens verweerder in reconventie, en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

[appellant] heeft een memorie van grieven genomen en gevorderd, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en zijn vorderingen alsnog zal toewijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure, uitvoerbaar bij voorraad.

[geïntimeerde] heeft een memorie van antwoord genomen, met conclusie tot, kort gezegd, bekrachtiging van de bestreden vonnissen en veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.

Ter zitting van 20 maart hebben partijen hun standpunten mondeling toegelicht, [appellant] door mr. P. Ingwersen en de door [appellant] gemachtigde mr. G. de Hoogd, en [geïntimeerde] door mr. P. van Lingen, beide partijen onder overlegging van pleitnotities. Voorts was ter zitting aanwezig S. Stein, die als tolk Duits heeft gefungeerd voor [geïntimeerde].

Tenslotte hebben partijen om arrest gevraagd.

Partijen hebben geen grieven gericht tegen de door de rechtbank in het vonnis van 18 januari 2006 onder r.o. 2 sub a tot en met n als vaststaand aangemerkte feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

Het gaat in deze zaak, voor zover in hoger beroep nog van belang, om het volgende.

[geïntimeerde] is eigenaar van het zeiljacht ‘[Y]’, dat in 1984 is gebouwd (hierna: het jacht). Het jacht is 15 meter lang, 4,30 meter breed en 2,50 meter diep.

In het najaar van 1999 heeft [geïntimeerde] contact opgenomen met Hofrad B.V., destijds handelende onder de naam West Friese Jachtbouw, voor het verrichten van werkzaamheden aan het jacht. Het jacht lag op dat moment in Denemarken.

Bij fax van 4 oktober 1999 heeft [geïntimeerde] aan [X], die destijds eigenaar was van West Friese Jachtbouw, het volgende geschreven:

“Hallo Hans,

Wie besprochen erhälst Du nachstehend eine Aufstellung der anstehenden Arbeiten an der Segelyacht “[Y]”:

1) Ab- und Auftricken des Mastes

2) Mast, Baum und 2 Spinnackerbäume reinigen und

behandeln

3) Ab- und Auftricken des auf Deck stehenden Gutes

a t/m f (…)

4) Veränderungen am Rumpf

a t/m j (…)

5) Sandstrahlen und Lackieren des Rumpfes

a t/m d (…)

6) 14 Deckslucken und Fenster erneuern. Alle Fenster sollen zu öffnen sein.

7) Innenausbau:

a t/m f (…)

Das sind die Arbeiten, die mir jetzt alle so einfallen. Wir sollten am Montag oder Dienstag die einzelnene Punkte telef. durchgehen damit Du Dir ein genaueres Bild machen kannst.”

[X] is hierna naar Denemarken vertrokken en heeft daar het jacht geïnspecteerd.

Bij brief van 11 november 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:

“(…)

You informed us that the Danish yard quoted you 55.000 DM for the woodwork. After serious calculations we found that this is extremely compatative.

Anyway we think that between 880 an 980 hours is needed (aprox. 7 ½ weeks for three men) to execute all the woodwork.

From us you can expect Dutch yachtbuilding quality and offcourse we cannot give a verdict on the Danish standard but it is impossible to beat them on this price anyway even by lowering our standard.We have to add the cost for materials to the cost for labour offcourse.

In total we estimate that the refit incl. sandblasting paintwork and genset etc. etc will cost around DM 145.000 excl. Vat in total.

We can give you a precise and fixed figure for the cost but for that we have to inspect the yacht once more with our mechanic and shipwright.

(…)”

Bij brief van 25 november 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:

“(…)

Our carpenter informed me that he could not give a good estimation for the time needed to execute the works as planned to do for you as long as he has not seen and inspected te work.

(…)

Our capacity is limited and we hardly can cope with the work at hand even when our people making overtime almost every day.

We think that it is better and more secure for you to look for an alternative.”

Bij faxbericht van 29 november 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:

Dear [Z]

According to what jou asked we hereby give you the estimated prices for the works to be executed on the S.Y. [Y] splited in several items based on your fax message dated 4 10 1999 and our inspection in Denmark.

Sandblasting incl. primer 12.000

Painting (…) 25.500

Anti fouling 1.200

Maintainance on masts and rigging (…) 3.000

Steelworks as discussed (…) 14.000

Portholes and hatches inc. installation 6.000

Genset 9 K.V.A. incl installation 16.000

Boiler incl. installation 50 ltr. 3.000 Grey water tank 3.000

Black water discharge system inc. installation 1.800

Engineroom ventilation + engineroom isolation 4.000Washer/Dryer installed 3.200Fridge built in Electrolux Exalto 60 Ltr. 1.800Woodwork 900 hours (more of less as ‘Vorslag’ 3) 63.000

Materials (wood and hardware) 16.000

(handgeschreven bijgevoegd):

Heizung ca. 3.000

The amounts are given in Dutch guilders. We received a quotation for the sandblasting as an estimation today a definate quotation can only be geven after the boat is seen.

The figures given are not fixed prices but serious estimations based on our experience.

The total, after a second calculation, makes 173.500 Dfl, which is 154.000 DM.

This all is bases on a very supervisual inspection. Nevertheless we consider the figure as realistic.

We are able to execute the work within a period off 6 months counted from the first off januari 2000.

(…)

P.S. In the interior is not calculated with decoration materials, lamps, chusions, taps, tiles and carpets.”

In de aangehaalde brief heeft [geïntimeerde] boven de regel waarin 154.000 DM is vermeld, met de hand bijgeschreven: “± 10 – 15%”.

Bij brief van 22 december 1999 heeft [X] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:

“We have started preparations for the restoration of your yacht [Y].

(…)

The pictures that we have taken in Denmark are not very clear but usable.

(…)

Normally we start with a down payment of 10% of the estimated cost. We will contact you this week if you can aggree with this. (…)

Op 23 december 1999 heeft [geïntimeerde] per faxbericht het volgende geschreven aan [X]:

“(…)

Ich möchte an dieser Stelle nochmals darauf hinweisen, dass der Auftrag auf Grundlage Deines Angebotes vom 29.11.1999 erteilt wird. Die hier angegebenne Preise können um ca 10 – 15% vom Angebot abweichen.

(…)”

In januari 2000 is begonnen met de werkzaamheden aan het jacht.

In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [geïntimeerde] zelf werkzaamheden aan het jacht op het gebied van elektrotechniek uitgevoerd. In verband hiermee is hij zeer regelmatig in het weekend op de werf geweest, zo hebben partijen ten pleidooie verklaard.

Voor de werkzaamheden tot en met 19 maart 2000 heeft West Friese Jachtbouw aan [geïntimeerde] een factuur gezonden ten belope van f 37.298,75. In overleg met West Friese Jachtbouw heeft [geïntimeerde] hiervoor een bedrag voldaan van DM 30.000,--

Tijdens de werkzaamheden aan het jacht is gebleken dat het casco asymmetrisch was gebouwd.

Onder het jacht is in opdracht van [geïntimeerde] een nieuwe kiel geplaatst.

De aandelen van West Friese Jachtbouw zijn op 10 april 2001 verkregen door [appellant]. [appellant] is tevens bestuurder geworden van West Friese Jachtbouw. Vanaf ongeveer diezelfde datum heeft [appellant] de dagelijkse leiding van de werf op zich genomen en heeft [X] zich teruggetrokken.

Bij emailbericht van 15 juli 2001 heeft [appellant] het volgende geschreven aan [geïntimeerde]:

“(…)

Before I send you an invoice I would like to be informed, in writing, about the following:

a. Your financial agreement with Hans (…)

b. What you have paid up till now. (Bills regarding [Y] AND [A])

I’m ready to transfer the money on [A].

(…)”

Omstreeks medio 2001 heeft West Friese Jachtbouw een bedrag van ongeveer f 260.000 overgemaakt aan [geïntimeerde]. Deze had dit bedrag eerder geleend aan West Friese Jachtbouw en/of [X], met het oog op de aankoop van een (ander) te restaureren schip, de [A].

In de laatste week van augustus 2001 heeft [geïntimeerde] bedragen van DM 60.000,-- en DM 40.000,-- overgemaakt aan West Friese Jachtbouw.

Bij emailbericht van 1 september 2001 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat de totale kosten voor de werkzaamheden aan het jacht per 1 april 2001 ongeveer DM 225.000,-- (excl. BTW) bedroegen; dat sindsdien nog vele kosten zijn gemaakt en dat met verrekening van reeds door [geïntimeerde] betaalde bedragen nog een bedrag van

DM 305.000,-- openstaat. Voorts schrijft [appellant]:

“I never send you a invoice before, because I knew you had already transferred 260.000 plus 30.000 last year and you explained to me your bank wanted the 260.000 back before you could do anything.”

Op 13 september 2001 heeft [geïntimeerde] een proefvaart met de [Y] gemaakt. In die nacht is [geïntimeerde] met het jacht weggevaren naar Duitsland.

[geïntimeerde] heeft geweigerd verdere betalingen te doen aan West Friese Jachtbouw.

In opdracht van [geïntimeerde] heeft [B], verbonden aan een ingenieursbureau in Wedel (Duitsland) op 5 oktober 2001 een inspectierapport van het jacht opgemaakt. Daarin wordt melding gemaakt van verschillende gebreken aan het jacht.

West Friese Jachtbouw is bij uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 7 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. Mr. E.R. Damen is benoemd als curator. Hij heeft de procedure overgenomen van West Friese Jachtbouw. Mr. Damen is later opgevolgd door

mr. Goethals.

Bij akte van cessie van 30 november 2010 heeft [appellant] met toestemming van de rechter-commissaris de vordering op [geïntimeerde] overgenomen van mr. Goethals. Van de overname is mededeling gedaan aan [geïntimeerde].

In hoger beroep ligt ter beoordeling voor de vraag of [geïntimeerde] gehouden is tot betaling aan [appellant] van het door West Friese Jachtbouw gevorderde bedrag van f 358.000,-- (excl. BTW), dan wel van enig ander bedrag, in verband met de werkzaamheden die zijn uitgevoerd aan het jacht ‘[Y]’. Het bedrag van f 358.000,-- bestaat uit de hoofdsom van f 523.000,-- minus deelbetalingen en afgesproken kortingen ter hoogte van f 176.000,--.

In het tussenvonnis van 18 januari 2006 heeft de rechtbank in r.o. 4.3 geoordeeld dat West Friese Jachtbouw zich jegens [geïntimeerde] heeft verbonden om buiten dienstbetrekking een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen tegen een door West Friese Jachtbouw bepaalde prijs. Volgens de rechtbank moet de onderhavige overeenkomst worden aangemerkt als een overeenkomst van aanneming van werk.

Voorts heeft de rechtbank in r.o. 4.15 geoordeeld dat op grond van de brief van 29 november 1999 moet worden aangenomen dat tussen West Friese Jachtbouw en [geïntimeerde] een richtprijs tot stand is gekomen waarvan op basis van de werkelijk gemaakte kosten na afronding van het werk met inachtneming van een bepaalde marge kan worden afgeweken. Nu de curator – die het geding inmiddels had overgenomen van West Friese Jachtbouw – de door [geïntimeerde] in dit verband genoemde marge niet heeft weersproken, zo heeft de rechtbank beslist, moet worden uitgegaan van een marge van 15%. Dit betekent dat voor de oorspronkelijk aangenomen werkzaamheden een bedrag van f 199.525,-- mocht worden gefactureerd, aldus de rechtbank.

Bij grief 1 maakt [appellant] bezwaar tegen r.o. 4.3 en bij grief 5 tegen r.o. 4.15. Volgens [appellant] gaat de rechtbank ten onrechte ervan uit dat sprake is van een overeenkomst waarbij West Friese Jachtbouw zich zou hebben verbonden tegen een bepaalde prijs de werkzaamheden uit te voeren. Volgens [appellant] was geen sprake van een overeenkomst met een vaste prijs, maar van een nacalculatieovereenkomst. Het ging om een indicatie op basis van een summiere inspectie, waarvan op basis van de werkelijk gemaakte kosten na afronding van het werk kon worden afgeweken, zodat de kosten dus op basis van nacalculatie zouden worden afgerekend. Voorts stelt [appellant] dat geen sprake was van een marge, en dat ook een marge van 15% dus niet aan de orde was. Het bedrag van f 199.525,-- is door de rechtbank uit de lucht gegrepen, zo stelt [appellant].

[geïntimeerde] stelt daar tegenover dat tussen partijen een vaste prijs overeengekomen is, waarvan op basis van de werkelijk gemaakte kosten na afronding van het werk, met inachtneming van een bepaalde marge, kan worden afgeweken. Deze marge is maximaal 15% volgens [geïntimeerde].

Het hof overweegt het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat [geïntimeerde] opdracht heeft gegeven aan West Friese Jachtbouw tot het verrichten van werkzaamheden (door partijen aangeduid als het uitvoeren van een refit) aan het jacht, welke opdracht door West Friese Jachtbouw is aanvaard en uitgevoerd.

Nu [appellant] zijn vordering grondt op het tussen [geïntimeerde] en West Friese Jachtbouw overeengekomen zijn van een nacalculatieovereenkomst, terwijl [geïntimeerde] het bestaan van een overeenkomst met die inhoud gemotiveerd heeft betwist, zal het hof [appellant] op dit punt een bewijsopdracht geven.

[geïntimeerde] verweert zich met de stelling dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken. (Primair) op basis hiervan stelt [geïntimeerde] immers dat hij niets meer verschuldigd is aan West Friese Jachtbouw. Nu [appellant] de juistheid van de door [geïntimeerde] gestelde afspraak gemotiveerd betwist, zal het hof tevens [geïntimeerde] opdragen te bewijzen dat sprake was van de door hem gestelde afspraak.

Het hof overweegt hierbij nog dat de inhoud van hetgeen tussen partijen overeengekomen is, vastgesteld dient te worden aan de hand van de Haviltex-maatstaf, zodat van belang is hoe partijen hun gedragingen en verklaringen in de omstandigheden van het geval over en weer redelijkerwijs hebben mogen begrijpen. Daarbij kan mede van belang zijn dat partijen zich in verschillende talen hebben uitgedrukt, alsmede de talenkennis die zij over en weer van elkaar mochten verwachten.

In afwachting van de uitkomst van de getuigenverhoren – die gelijktijdig en gecombineerd dienen plaats te vinden - zal het hof elke nadere beslissing over betalingsverplichtingen van [geïntimeerde] aanhouden.

Het hof overweegt nog dat [appellant] bij gelegenheid van het pleidooi te kennen heeft gegeven dat grief 13 – waarin hij afgifte van bepaalde roerende zaken vordert – wordt ingetrokken. Deze grief behoeft derhalve geen bespreking meer.

Het hof zal elke nadere beslissing aanhouden.

Het hof:

draagt [appellant] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:

dat tussen [geïntimeerde] en West Friese Jachtbouw met betrekking tot het uitvoeren van werkzaamheden aan het jacht ‘[Y]’, een nacalculatieovereenkomst is overeengekomen;

draagt [geïntimeerde] op te bewijzen feiten en omstandigheden waaruit volgt:

dat tussen hem en West Friese Jachtbouw een vaste prijs is overeengekomen voor de werkzaamheden aan het jacht ‘[Y]’, waarbij op basis van de werkelijk gemaakte kosten met een marge van maximaal 15% kon worden afgeweken;

beveelt dat een getuigenverhoor zal plaatshebben voor

mr. R.H. de Bock, daartoe als raadsheer-commissaris benoemd, in het Paleis van Justitie, Prinsengracht 436 te Amsterdam, op een nader te bepalen datum;

bepaalt dat de advocaten van zowel [appellant] als [geïntimeerde] daartoe uiterlijk op 29 mei 2012 schriftelijk aan het enquêtebureau van het hof, onder opgave van de te horen getuige(n), de verhinderdata van alle partijen, raadslieden en getuigen opgeeft in de maanden juni, juli, augustus en september 2012;

houdt elke nadere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.H. de Bock, C.C. Meijer en G.C.C. Lewin en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2012 door de rolraadsheer.