Rb. Den Haag, 21-09-2016, nr. C-09-414499-HA ZA 12-293

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- het tussenvonnis in de hoofdzaak van 17 december 2014 (het tussenvonnis) en de daarin genoemde stukken;

- de akte houdende wijziging van eis van CDC;

- de akte houdende vermindering van eis van CDC;

- de antwoordakte in de hoofdzaak tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv van Shell cs;

- de antwoordakte in de hoofdzaak tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv van Esso;

- de antwoordakte in de hoofdzaak tevens incidentele vordering ex artikel 843a Rv van Total cs;

- de antwoordakte in het incident ex artikel 843a Rv van CDC.

Op 28 juni 2016 hebben partijen hun standpunten in het incident en met betrekking tot het verzoek derden in het geding op te roepen ex artikel 118 Rv aan de hand van pleitnotities bepleit. Daarbij hebben Total cs een akte overlegging producties genomen.

CDC en de eveneens door haar in deze procedure betrokken gedaagden Sasol cs (in de eerdere tussenvonnissen genoemd als gedaagden 4 en 5) hebben een minnelijke regeling getroffen. De zaken tegen Sasol cs zijn doorgehaald.

Tot slot is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

in alle zaken

Deze zaak betreft – samengevat – vorderingen van CDC, aan wie een aantal kaarsenfabrikanten en een fabrikant van waspapier vorderingen hebben gecedeerd. CDC heeft vorderingen ingesteld tegen een aantal geadresseerden van de Beschikking van de Europese Commissie van 1 oktober 2008 in zaak COMP/C.39181 (hierna: de Beschikking), waarin de Commissie boetes heeft opgelegd van in totaal € 676.011.400,- op grond van inbreuk op artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst vanwege een kartel waarin in de periode van 3 september 1992 tot 28 april 2005 prijzen op elkaar werden afgestemd, commercieel gevoelige informatie werd uitgewisseld, de markt en/of klanten onderling werd(en) verdeeld en werd toegezien op de naleving van deze afspraken op de markt van paraffinewas en slack wax binnen de Europese Economische Ruimte (EER). Paraffinewas wordt onder meer gebruikt voor de productie van kaarsen. Slack wax, dat in raffinaderijen wordt geproduceerd als bijproduct van de producten van basisoliën uit ruwe olie, is als grondstof nodig voor de productie van paraffinewas.

Overeenkomstig de daarover door de rechtbank met partijen gemaakte afspraak was de beoordeling in het tussenvonnis – net als de behandeling van de zaak tijdens de comparitie van partijen – beperkt tot twee geschilpunten, te weten i) de geldigheid van de cessies en ii) het op de vordering toepasselijk recht. In het tussenvonnis is geoordeeld dat de cessies geldig waren en is bepaald welk recht van toepassing is op de vordering van CDC. In de zaak tegen Shell cs heeft de rechtbank verder geoordeeld dat CDC – anders dan Shell cs betoogden – voldoende belang heeft bij haar vordering en in de zaak tegen Total cs is het verzoek om aanhouding van Total cs afgewezen.

In het tussenvonnis is de zaak naar de rol verwezen voor een aktewisseling waarbij partijen, eerst CDC, in de gelegenheid werden gesteld (desgewenst) hun standpunten aan te passen aan het in het tussenvonnis bepaalde toepasselijk recht. De rechtbank heeft CDC in het tussenvonnis voorts bevolen om, zoals zij had aangekondigd, de gevorderde schade te concretiseren en haar eis te wijzigen. CDC is tot slot in de gelegenheid gesteld om in deze akte te reageren op de beroepen van gedaagden op verjaring van de vordering. In het tussenvonnis is bepaald dat gedaagden bij antwoordakte konden reageren op de akte van CDC. De rechtbank heeft in het tussenvonnis bepaald dat zij na de aktewisseling een comparitie van partijen zou gelasten, voor de behandeling van de in de aktes behandelde onderwerpen, die niet eerder in een mondelinge behandeling aan de orde zijn geweest.

De procedure na het tussenvonnis is anders gelopen dan in het tussenvonnis voorzien. CDC heeft eerst haar eis overeenkomstig de opdracht van de rechtbank gewijzigd. Deze eiswijziging wordt hierna aangeduid als ‘de eiswijziging’. CDC heeft daarbij de door haar gevorderde schade geconcretiseerd door per cedent te vermelden welk bedrag aan schadevergoeding zij vordert, onderverdeeld naar de verschillende periodes waarin het in de Beschikking genoemde kartel functioneerde.

Op 19 juni 2015 heeft CDC vervolgens een minnelijke regeling getroffen met Sasol cs. Daarna heeft CDC een akte houdende eisvermindering genomen (hierna: de eisvermindering). Vervolgens hebben gedaagden zich in hun antwoordaktes in de hoofdzaak beroepen op de exceptio plurium litis consortium en hebben zij verzocht om oproeping van de andere geadresseerden van de Beschikking, die geen partij zijn in deze zaak (hierna: de andere geadresseerden) op de voet van artikel 118 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv). Daarnaast hebben alle gedaagden een exhibitie-incident opgeworpen.

Het op de vorderingen toepasselijk recht

In het tussenvonnis heeft de rechtbank overwogen dat het door CDC gestelde onrechtmatig handelen, bestaande uit overtreding van communautaire mededingingsregels, met inachtneming van het doeltreffendheids-/effectiviteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel dient te worden beoordeeld aan de hand van het toepasselijk nationaal recht. Welk recht dat is, dient te worden bepaald volgens de daarvoor geldende regels van nationaal recht, in dit geval de conflictregels van het Nederlands internationaal privaatrecht. De rechtbank heeft de toepasselijke rechtsstelsels vastgesteld. Zij heeft partijen in de gelegenheid gesteld om bij gelegenheid van de aktewisseling alsnog een rechtskeuze te doen voor het op de vorderingen toepasselijk recht.

Bij de eiswijziging heeft CDC uiteengezet dat zij tot dusverre in haar petitum verklaringen voor recht had gevorderd die zijn toegesneden op onrechtmatige daad. Bij haar eiswijziging doet CDC voor zover nodig bij wege van wijziging van eis ook een beroep op het communautair recht als rechtstreekse grondslag voor aansprakelijkheid. Kort gezegd betoogt CDC dat de mededingingsrechtelijke aansprakelijkheid van gedaagden één op één resulteert in civiele aansprakelijkheid jegens de gedaagden. CDC heeft de nationaalrechtelijke grondslagen voor de aansprakelijkheid wel verder uitgewerkt, maar alleen voor zover de vorderingen (mede) beoordeeld dienen te worden op basis van de toepasselijke rechtsstelsels.

Zoals gedaagden met juistheid als verweer voeren, strookt deze benadering van CDC niet met hetgeen in het tussenvonnis is overwogen over het op de vorderingen van CDC toepasselijk recht. De rechtbank blijft bij haar overweging dienaangaande, die steun vindt in vaste rechtspraak van het HvJEU. De rechtbank wijst bijvoorbeeld op zaak C-352/13 (CDC/Akzo cs). Daarin heeft het HvJEU over de verhouding tot de desbetreffende beschikking van de commissie jegens Akzo cs in die zaak en de grondslag voor aansprakelijkheid overwogen:

“De beschikking legt echter niet de voorwaarden vast voor hun eventuele – in voorkomend geval hoofdelijke – civiele aansprakelijkheid, die door het nationale recht van iedere lidstaat wordt bepaald.”

Zoals in het tussenvonnis is overwogen dient de aansprakelijkheid in verband met overtreding van communautaire mededingingsregels te worden beoordeeld naar het nationale recht, te weten de in het tussenvonnis vastgestelde rechtsstelsels, met inachtneming van het doeltreffendheids-/effectiviteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel.

Partijen hebben geen gebruik gemaakt van de aan hen geboden mogelijkheid om een processuele rechtskeuze te maken. Dat betekent dat de vorderingen van CDC worden beheerst door de in de tussenvonnis genoemde rechtsstelsels, te weten:

- Italiaans recht met betrekking tot leveringen aan Cartiera Lucchese;

- Zweeds recht met betrekking tot leveringen aan Delsbo Candle en Duni AB (ten aanzien van de productielocatie in Zweden);

- Fins recht met betrekking tot leveringen aan Duni AB (ten aanzien van de productielocatie van Duni Holding in Finland);

- Duits recht met betrekking tot leveringen aan Ebersbacher Wachswaren, Eika Wachswerkse Fulda, Kerzenmanufactur Fultatal en Vollmar;

- Noors recht met betrekking tot leveringen aan Tyri.

Nu CDC haar vorderingen voor zover deze zijn gestoeld op leveringen aan Duni cs op nihil heeft gesteld – en daarop dus niet meer hoeft te worden beslist – is het aantal in deze zaak toepasselijke rechtsstelsels gereduceerd. De nu resterende vorderingen van CDC betreft leveringen aan Cartiera Lucchese (i) Ebersbacher Wachswaren, Eika Wachswerkse Fulda, Kerzenmanufactur Fultatal en Vollmar (ii) en Tyri (iii). Deze vorderingen worden beheerst door respectievelijk Italiaans (i), Duits (ii) en Noors recht (iii).

Waar hierna over ‘de cedenten’ wordt gesproken heeft dat alleen betrekking op de hiervoor genoemde cedenten (i) tot en met (iii).

De wijziging en vermindering van eis van CDC

Na wijziging en vermindering van eis vordert CDC dat de rechtbank bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

1) met betrekking tot periode 1 (03/09/1992 t/m 23/03/1994) Shell Oil, Esso, Total Raffinage en Total hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CDC van de schade als vermeld in de bij randnummer 80 van de akte opgenomen kolom 7 voor die periode;

2) met betrekking tot periode 2 (24/03/1994 t/m 23/06/1994) Shell Oil, Esso, Total Raffinage en Total hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CDC van de schade als vermeld in de bij randnummer 80 van de akte opgenomen kolom 7 voor die periode;

(3) met betrekking tot periode 3 (24/06/1994 t/m 20/02/2002) Shell Oil, Esso, Total Raffinage, Total en Shell Petroleum hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CDC van de schade als vermeld in de bij randnummer 80 van de akte opgenomen kolom 7 voor die periode;

(4) met betrekking tot periode 4 (21/02/2002 t/m 20/11/2003) Shell Oil, Esso, Total Raffinage, Total en Shell Petroleum hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CDC van de schade als vermeld in de bij randnummer 80 van de akte opgenomen kolom 7 voor die periode;

(5) met betrekking tot periode 5 (21/11/2003 t/m 31/12/2003) Shell Oil, Total Raffinage, Total en Shell Petroleum hoofdelijk veroordeelt tot betaling aan CDC van de schade als vermeld de bij randnummer 80 van de akte opgenomen in kolom 7 voor die periode;

(6) een en ander als vermeld onder (1) tot en met (5) onder aftrek van bedragen die anders – met inachtneming van de door de rechtbank ingevolge hetgeen bij randnummer 81 van de akte bij tussenvonnis te bepalen uitgangspunten – voor de interne draagplicht van Sasol zouden komen;

(7) met hoofdelijke veroordeling van de hierboven onder (1) tot en met (5) per periode vermelde gedaagden tot betaling aan CDC van de wettelijke rente naar het toepasselijke recht op de vorderingen (welke vorderingen gelijk zijn aan de bij randnummer 80 van de akte opgenomen kolom 7 resterende bedragen na de hierboven onder (6) genoemde aftrek), per heden tot aan de dag der algehele voldoening;

(8) Shell Oil, Esso, Total Raffinage, Total en Shell Petroleum hoofdelijk te veroordelen in de kosten van dit geding.

CDC verwijst ter onderbouwing van haar vordering onder meer naar een door haar in het geding gebracht rapport van prof. dr. [X] en dr. [Y] (hierna: het rapport [X en Y] ).

in de zaak tegen Shell Schmierstoff

Ten aanzien van Shell Schmierstoff heeft CDC haar vordering tot nihil verminderd omdat in de Beschikking deelname aan het kartel is vastgesteld van 1 april 2004 tot 17 maart 2015 en in het rapport [X en Y] na december 2003 geen overcharge is geconstateerd. Deze vordering wordt in het te zijner tijd te wijzen eindvonnis afgewezen. Het door CDC gestelde onrechtmatig handelen van Shell Schmierstoff behoeft niet te worden beoordeeld.

Voor de door CDC gevraagde veroordeling van Shell Schmierstoff in de proceskosten is geen grond, nu Shell Schmierstoff na reducering van de vordering tot nihil niet kan gelden als in de het ongelijk gestelde partij die in de proceskosten van CDC dient te worden veroordeeld. De vordering op Shell Schmierstoff zal daarom te zijner tijd integraal worden afgewezen.

De beoordeling “in alle zaken” hierna heeft betrekking op de zaken tegen alle gedaagden behalve Shell Schmierstoff, die hierna niet langer wordt begrepen onder “gedaagden”.

in alle zaken voorts

De eisvermindering onder (6) houdt in dat de daarvoor onder (1) tot en met (5) bedoelde bedragen moeten worden verminderd met – samengevat – “bedragen die anders voor de interne draagplicht van Sasol zouden komen”. Uit de door CDC gegeven toelichting blijkt dat zij met Sasol doelt op de door haar in deze zaak betrokken Sasol Wax en Sasol International en daarnaast ook op de in de Beschikking genoemde Sasol International, Sasol Holding en Sasol Limited. Deze vijf Sasol-entiteiten worden hierna tezamen aangeduid als ‘Sasol’.

CDC licht verder toe dat zij met Sasol overeengekomen is dat zij haar vorderingen op de nu overgebleven gedaagden zal verminderen met “het deel van de door CDC gevorderde schade waarvoor Sasol in haar rechtsverhouding tot de overige karteldeelnemers naar het oordeel van de rechter in de hoofdzaak op enige rechtsgrond draagplichtig is.” Met “de overige karteldeelnemers” doelt CDC op alle geadresseerden van de Beschikking, naast Sasol. Daartoe rekent CDC naast gedaagden ook de niet door CDC in rechte betrokken en wel in de Beschikking genoemde andere geadresseerden, te weten: ENI, H&R/Tudapetrol, MOL en Repsol.

Gezien de formulering van de eisvermindering en de toelichting daarop gaat de rechtbank ervan uit dat CDC Sasol heeft ontslagen uit haar interne bijdrageplicht jegens gedaagden en de andere geadresseerden.

Verder blijkt uit de formulering van haar eisvermindering en de toelichting daarop dat het CDC niet te doen is om het bedrag dat Sasol aan haar heeft betaald in het kader van de getroffen schikking, maar om het bedrag waarvoor Sasol intern draagplichtig is in de interne draagplichtverhoudingen tussen alle in de Beschikking genoemde karteldeelnemers. Als gevolg van de eisvermindering dient in deze procedure het bedrag te worden vastgesteld waarvoor Sasol draagplichtig is in deze interne draagplichtverhouding. Daarmee is niet gezegd dat de eiswijziging vergt dat de interne draagplicht van alle in de Beschikking genoemde karteldeelnemers wordt beoordeeld; het gaat alleen om het bedrag waarvoor Sasol in die verhouding intern draagplichtig is.

CDC stelt dat de schikking met Sasol een veel lager bedrag betreft dan het bedrag waarvoor Sasol intern draagplichtig is. Als dat niet zo is – en Sasol aanzienlijk meer heeft betaald dan het bedrag waarvoor zij intern draagplichtig is – dient CDC naar het oordeel van de rechtbank het door Sasol feitelijk betaalde bedrag in mindering te brengen op haar vorderingen. Gedaagden hebben in dit verband terecht gewezen op het strikt compensatoire karakter van het aansprakelijkheidsrecht in elk van de toepasselijke rechtsstelsels; CDC kan niet meer vorderen dan de volledige schade die de cedenten hebben geleden als gevolg van het in de Beschikking omschreven kartel.

Vooralsnog is er geen grond om aan te nemen dat Sasol aanzienlijk meer heeft betaald dan het bedrag waarvoor zij volgens CDC intern draagplichtig is. Wel merkt de rechtbank op dat zij in een later stadium van de procedure wellicht van CDC zal wensen te vernemen welk bedrag Sasol feitelijk heeft betaald. Dat kan bijvoorbeeld aan de orde zijn indien te zijner tijd – bij de begroting van de schade – hetgeen gedaagden blijken te moeten voldoen aan CDC substantieel lager uitkomt dan de door CDC gestelde en gevorderde bedragen.

in de zaak tegen Shell cs

Gelet op het voorgaande ziet de rechtbank geen aanleiding om de gevolgen te verbinden die haar geraden voorkomen aan het gegeven dat CDC de door Sasol betaalde bedrag niet heeft geopenbaard. Anders dan Shell cs betoogt, is de hoogte van het schikkingsbedrag in het licht van het voorgaande bij deze stand van zaken geen feit dat van belang is voor de beslissing in de zin van artikel 21 Rv. Zoals hiervoor is overwogen is dat mogelijk anders indien op enig moment aanleiding bestaat te veronderstellen dat het door Sasol betaalde bedrag het bedrag van haar interne draagplicht aanzienlijk te boven gaat.

De rechtbank volgt Shell cs niet in haar redenering dat het voor de hand ligt uit het stilzwijgen van CDC af te leiden dat zij haar schade al volledig door Sasol vergoed heeft gekregen en dus geen belang meer heeft bij haar vordering op gedaagden. Er is geen enkel concreet aanknopingspunt voor deze gevolgtrekking.

in alle zaken

De rechtbank gaat voorbij aan de opmerkingen van CDC over het gevolg van de eiswijziging voor de vrijwaringsvorderingen tegen Sasol. Of, zoals CDC opmerkt, haar eiswijziging in deze zaak het belang aan de vrijwaringszaken tegen Sasol heeft doen ontvallen, staat niet ter beoordeling in deze procedure. Dit dient te worden beoordeeld in de vrijwaringszaken, waarin CDC geen partij is.

Het op de interne draagplicht van Sasol toepasselijk recht

Nu in deze zaak een beslissing dient te worden genomen over de interne draagplicht van Sasol moet het daarop toepasselijk recht worden vastgesteld. Partijen hebben zich daarover uitgelaten in hun aktes.

Artikel 20 van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen, PbEU 2007 L 199 (Rome II) bepaalt onder het kopje “Meervoudige aansprakelijkheid” dat, in het geval dat een schuldeiser een vordering heeft op verscheidene voor dezelfde vordering aansprakelijke schuldenaren, van wie er één de schuld reeds geheel of gedeeltelijk heeft voldaan, het recht van deze schuldenaar om van de andere schuldenaren vergoeding te eisen, wordt beheerst door het recht dat van toepassing is op de niet-contractuele verbintenis van deze schuldenaar jegens de schuldeiser.

Rome II geldt echter niet in deze zaak; Rome II is alleen van toepassing voor schadeveroorzakende gebeurtenissen die zich na 11 januari 2009 hebben voorgedaan (HvJ EU 17 november 2011, nr. C-412/10, NJ 2012/109; Homawoo/GMF Assurances). De in artikel 20 Rome II neergelegde accessoire aanknoping bij het recht dat de verhouding tussen de schuldeiser en de hoofdelijk verbonden schuldenaren beheerst, was echter ook de voor inwerkingtreding van Rome II geldende ongeschreven regel Nederlands internationaal privaatrecht. Daarin was het delictsstatuut (de vraag of en in hoeverre de aangesproken schuldenaren jegens de schuldeiser aansprakelijk zijn) ook van toepassing op het regresstatuut (de vraag of en in hoeverre de betalende medeschuldenaar regres kan uitoefenen op de andere medeschuldenaren).

Het voorgaande betekent dat de interne draagplicht van Sasol jegens de andere in de Beschikking genoemde karteldeelnemers wordt beheerst door het recht dat ook de vordering van CDC op Sasol beheerst. Dat is:

- Italiaans recht met betrekking tot leveringen aan Cartiera Lucchese;

- Duits recht met betrekking tot leveringen aan Ebersbacher Wachswaren, Eika Wachswerkse Fulda, Kerzenmanufactur Fultatal en Vollmar; en

- Noors recht met betrekking tot leveringen aan Tyri.

Partijen hebben zich uitgelaten over de thans relevante inhoud van dit zowel op de vordering van CDC als op de interne draagplicht van Sasol toepasselijk recht.

Exceptio plurium litis consortium en het verzoek de andere geadresseerden op de voet van artikel 118 Rv op te roepen

Gedaagden beroepen zich op de exceptio plurium litis consortium, het verweer van een ondeelbare rechtsverhouding, en verzoeken te worden toegestaan de andere geadresseerden op de voet van artikel 118 Rv als derden in deze procedure te mogen betrekken.

Voor een geslaagd beroep op de exceptio plurium litis consortium is vereist dat het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen hetzelfde luidt. Dit mag slechts worden aangenomen indien aard en inhoud van de rechtsverhouding daartoe nopen, hetgeen meebrengt dat de vraag of van zodanige ondeelbaarheid kan worden gesproken, zich niet altijd leent voor beantwoording in algemene zin, aangezien de bijzonderheden van het gegeven geval van doorslaggevende betekenis kunnen zijn.

Voor zover hier relevant komt het wettelijk systeem van hoofdelijkheid en intern regres van schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn voor dezelfde schade naar de op de vordering van CDC en de interne draagplicht toepasselijke rechtsstelsels in grote lijnen overeen met dat in het Nederlands recht neergelegde systeem.

Samengevat houdt dit systeem in dat schuldenaren die hoofdelijk verbonden zijn voor dezelfde schade, jegens de schuldeiser ieder voor zich verbonden zijn tot betaling van de gehele schade. Als de geadresseerden van de Beschikking jegens de cedenten aansprakelijk zijn, zijn zij dus ieder voor zich zelfstandig verbonden jegens CDC. De schade waarop de vorderingen van CDC betrekking heeft is in feite de optelsom van de schadevorderingen van de cedenten op de in de Beschikking genoemde karteldeelnemers. Het staat CDC vrij om – zoals zij heeft gedaan – niet alle in de Beschikking genoemde karteldeelnemers in rechte te betrekken, maar een aantal van hen en te vorderen dat deze hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van de gehele gestelde schade. Het staat CDC evenzeer vrij om haar vorderingen te beperken tot een of meer in de Beschikking genoemde karteldeelnemers en (alleen) diens aandeel in de gestelde schade te vorderen.

Zoals ook gedaagden terecht tot uitgangspunt nemen geldt gezien het voorgaande als uitgangspunt dat tussen CDC en de hoofdelijk voor dezelfde schade aangesproken gedaagden geen rechtsverhouding aan de orde is waarin het rechtens noodzakelijk is dat de beslissing ten opzichte van alle bij de rechtsverhouding betrokkenen hetzelfde luidt. De rechtbank merkt in dit verband op dat de in één dagvaarding tegen gedaagden ingestelde vorderingen van gestelde schade van de verschillende cedenten op de verschillende gedaagden ieder afzonderlijk beschouwd moeten worden. Nu CDC de vorderingen als cessionaris van verschillende cedenten heeft ingesteld, is aan beide zijden sprake van pluraliteit van partijen, enerzijds de cedenten – namens wie CDC optreedt – en anderzijds gedaagden.

De dagvaarding heeft subjectieve cumulatie van deze vorderingen bewerkstelligd; iedere vordering is en blijft echter processueel en materieel zelfstandig. Partijen kunnen in hun eigen zaken ieder voor zich standpunten innemen, die de rechtbank in hun eigen zaken op hun eigen merites dient te beoordelen. Gedaagden voeren ook ieder hun eigen verweer. Gedaagden zijn geen partij in elkaars zaak en het oordeel in de zaak tegen de ene gedaagde bindt de andere gedaagde niet.

Niet gedagvaarde hoofdelijk verbonden schuldenaren op wie regres wordt genomen kunnen tegen de medeschuldenaar verweren inroepen die zij ook tegen de schuldeiser kunnen inroepen. Gedaagden hebben ook elkaar in vrijwaring opgeroepen. Het staat gedaagden vrij in die zaken alle verweren te voeren die zij wensen te voeren; zij zijn jegens elkaar niet gebonden aan de in elkaars zaken gegeven oordelen in de hoofdzaak.

De eisvermindering heeft geen verandering gebracht in het hiervoor geschetste systeem, waarin geen sprake is van een ondeelbare rechtsverhouding tussen de geadresseerden van de Beschikking, die ‘slechts’ ieder voor zich hoofdelijk verbonden zijn voor dezelfde schade. Gezien het voorgaande betekent het gegeven dat de interne draagplicht van Sasol nu voorwerp van geschil is geworden in deze zaak tussen CDC en gedaagden, niet dat daarmee een ondeelbare rechtsverhouding onderwerp van geschil in deze zaak is geworden.

De rechtbank neemt bij haar oordeel nog in ogenschouw dat het betoog van gedaagden impliceert dat in een geval waarin schuldenaren hoofdelijk verbonden zijn voor dezelfde schade nooit over de interne draagplicht (van een van de schuldenaren) kan worden geoordeeld in een procedure waarin niet alle hoofdelijk verbonden schuldenaren betrokken zijn. Dit betoog kan noch in zijn algemeenheid noch in de specifieke omstandigheden van dit geval en de mededingingsrechtelijke context van deze zaak als juist worden aanvaard. Dat geldt in dit geval eens temeer nu de interne draagplicht van Sasol slechts een van de in deze zaak te nemen beslissingen is die de (maximale) omvang van het in de vrijwaringszaak te nemen regres bepaalt.

Het voorgaande leidt tot afwijzing van het beroep op de exceptio plurium litis consortium.

Gedaagden merken met juistheid op dat artikel 118 Rv een ruimer toepassingsbereik kent dan het geval van de exceptio plurium litis consortium. Dit artikel kan worden toegepast wanneer oproeping van een derde in het geding noodzakelijk of zinvol is. Daarbij geldt dat het zinvol is om een derde op te roepen indien de uitkomst van het geschil rechtsgevolgen heeft voor de derde in kwestie en het belang van de derde vergt dat deze partij wordt in de procedure.

De rechtbank deelt niet de opvatting van gedaagden dat het aandeel van Sasol niet kan worden vastgesteld zonder dat de andere geadresseerden deelnemen aan de partijdiscussie daarover. De als gevolg van de eisvermindering in deze zaak te nemen beslissing over de interne draagplicht van Sasol raakt de andere geadresseerden in de zin dat dit één van de beslissingen is die de maximale omvang van het in de vrijwaringszaken op hen te nemen regres bepaalt. Dat echter maakt het niet noodzakelijk of zinvol dat zij deelnemen in het processuele debat in deze zaak over de interne draagplicht van Sasol. De andere geadresseerden zijn niet gebonden aan de beslissingen in deze zaak en kunnen in de vrijwaringszaken alle verweren voeren die zij menen te hebben, ook verweren jegens CDC/de cedenten. Hun belang vergt dus niet dat zij ook deelnemen aan de partijdiscussie hierover in de hoofdzaak.

Evenmin vormt het tegengaan van tegenstrijdige beslissingen grond voor toepassing van artikel 118 Rv en oproeping van de andere geadresseerden, nu dit artikel er niet toe strekt om tegenstrijdige beslissingen tegen te gaan.

Wel heeft de rechtbank oog voor het belang van alle geadresseerden van de Beschikking, zowel gedaagden als de andere geadresseerden, en ook CDC dat in de verschillende nu lopende zaken (deze zaak en een aantal (materiële) vrijwaringszaken, waarbij uiteindelijk alle geadresseerden van de Beschikking in rechte betrokken zijn) geen tegenstrijdige beslissingen worden genomen. Voeging van deze zaak met de (materiële) vrijwaringszaken is naar het oordeel van de rechtbank in dit geval de geëigende weg om tegenstrijdige beslissingen tegen te gaan. Dit is reeds gebeurd: deze zaak en de (materiële) vrijwaringszaken en deze vrijwaringszaken onderling zijn reeds gevoegd.

Het doel van het tegengaan van tegenstrijdige beslissingen wordt verder gediend als de omvang van de interne draagplicht van Sasol wordt besproken op een tegelijk te houden zitting in deze zaak en in de gevoegde (materiële) vrijwaringszaken. Dat geeft partijen gelegenheid van elkaars standpunten kennis te nemen en deze te betrekken in hun eigen betoog. De rechtbank is voornemens om – daar waar dat praktisch kan – de zittingen waar voor alle zaken relevante geschilpunten worden behandeld ‘gelijk op’ te laten gaan.

Voor de goede orde overweegt de rechtbank dat zij hiermee niet – zoals in het geval dat aan de orde was in HR 21 mei 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZC2904 – oordeelt dat vanwege de reeds bewerkstelligde voeging het belang aan het beroep op de exceptio plurium litus consortium – en aan het daarmee samenhangende verzoek als bedoeld in artikel 118 Rv – is komen te ontvallen. Het hiervoor gegeven oordeel houdt in dat het onderhavige geval buiten de (beperkte) reikwijdte van de exceptio plurium litus consortium valt en dat de door gedaagden verlangde oproeping van de andere geadresseerden niet noodzakelijk of zinvol is.

in de zaken tegen Shell cs en Total cs

De door Shell cs en Total cs genoemde beginselen van een goede procesorde spelen een rol bij de beoordeling van een verzoek om een derde op te roepen op de voet van artikel 118 Rv in de zin dat zo’n verzoek, indien daarvoor grond is, kan worden toegewezen indien de beginselen van de goede procesorde zich niet daartegen verzetten. Andersom kunnen beginselen van de goede procesorde, die onder meer vergen dat de procedure doelmatig en efficiënt wordt gevoerd, in dit geval geen zelfstandige grondslag vormen voor de door gedaagden gewenste oproeping van de andere geadresseerden. Met de reeds bewerkstelligde voeging van zaken wordt reeds tegemoet gekomen aan de in het bijzonder door Shell cs geformuleerde wens dat de beoordeling efficiënt plaatsvindt en met de grootst mogelijke mate van precisie.

in de zaak tegen Total cs

Het betoog van Total cs dat oproeping op de voet van artikel 118 Rv ertoe leidt dat de beslissing in deze zaak ook ten aanzien van de andere geadresseerden gezag van gewijsde zal bewerkstelligen – en daarom doelmatig is – gaat voorbij aan de hiervoor aangeduide processuele zelfstandigheid van de zaken tegen de verschillende gedaagden. Dit betoog treft dus geen doel.

In het verlengde hiervan volgt de rechtbank Total cs evenmin in hun betoog dat de beslissing in deze zaak onuitvoerbaar wordt indien de andere geadresseerden niet op de voet van artikel 118 Rv worden opgeroepen. Total cs wijzen ter onderbouwing van dit betoog op kwesties die – als ze zich al zullen voordoen, wat zeer de vraag is onder meer omdat CDC Sasol heeft ontslagen uit haar bijdrageplicht – inherent zijn aan het door een schuldenaar in rechte betrekken van een of enkele hoofdelijk verbonden schuldenaren.

in alle zaken

Met het voorgaande is ook het lot van het verzoek op de andere geadresseerden op de voet van artikel 118 Rv op te roepen gegeven. Dit verzoek wordt afgewezen.

in het door Shell cs opgeworpen incident

Shell vordert – samengevat – op straffe van een dwangsom afgifte van de volgende categorieën bescheiden met betrekking tot de na het ‘afvallen’ van Duni cs resterende cedenten:

in het door Esso opgeworpen incident

Esso vordert dat CDC bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot – samengevat – afgifte van de volgende bescheiden met betrekking tot de volgende cedenten: Cartiera Lucchese, Ebersbacher Wachswaren, Eika Wachswerkse Fulda, Kerzenmanufactur Fultatal, Tyri en Vollmar.

in het door Total cs opgeworpen incident

Total cs vorderen dat CDC bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis wordt veroordeeld tot afgifte, subsidiair inzage en meer subsidiair verstrekking van een uittreksel van de in hoofdstuk J van haar incidentele conclusie genoemde bescheiden. Het gaat – samengevat – om de volgende drie categorieën bescheiden:

a. bescheiden over inkopen van alle relevante producten voor iedere afnemer, met daarin een duidelijke scheiding tussen de volumes en prijzen op basis van facturen en de volumes en prijzen als totaalsom

b. de verwerkte data van verkopen, zoals gebruikt bij de schatting van overcharge in het [X] rapport, en de gedetailleerde informatie met betrekking tot de bewerking van ruwe data;

( iii) bescheiden met betrekking tot de berekening van de passing-on schade, te weten:

a. bescheiden inzake de verkopen van kaarsen en waspapier;

b. bescheiden inzake verkochte volumes kaarsen en waspapier;

c. bescheiden met een omschrijving van het kaarsen en waspapier fabricageproces;

d. de informatie over jaarlijkse kosten voor de productie;

e. afnemers’ winst- en verliesrekeningen;

f. verschillen tussen kaarsenproducenten.

Total cs vorderen daarnaast afgifte van de onder a) genoemde bescheiden teneinde hun rechtspositie naar aanleiding van de verminderde eis te kunnen bepalen. Total cs stellen dat zij de onder b) genoemde bescheiden nodig hebben om een volledige analyse te kunnen doen van de juistheid van de economische analyses van CDC ter zake van de gestelde overcharge.

in alle incidenten

Vooropgesteld wordt dat bij de beoordeling van de vorderingen als uitgangspunt geldt dat artikel 843a Rv ziet op een bijzondere exhibitieplicht in en buiten rechte. Deze exhibitieplicht dient ertoe om bepaalde bewijsstukken in de procedure als bewijsmiddel ter Beschikking te doen komen. In Nederland bestaat géén algemene exhibitieplicht voor procespartijen in die zin dat zij als hoofdregel verplicht kunnen worden tot het elkaar verschaffen van alle denkbare informatie en documenten. Met het oog daarop en ter voorkoming van zogenaamde “fishing expeditions” is de toewijsbaarheid van een op artikel 843a Rv gebaseerde vordering in dat wetsartikel aan meerdere beperkende voorwaarden gebonden. Ten eerste dient de eiser tot exhibitie een rechtmatig belang te stellen en te hebben, waarbij rechtmatig belang moet worden uitgelegd als bewijsbelang. Bewijsbelang bestaat indien een bewijsstuk kan bijdragen aan het onderbouwen en/of aantonen van een voor de te beoordelen vorderingen relevante, mogelijk doorslaggevende stelling, die voldoende concreet is onderbouwd en voldoende concreet is betwist. Ten tweede moeten de vorderingen “bepaalde bescheiden” betreffen waarover ten derde de gedaagde daadwerkelijk de Beschikking heeft of kan krijgen. Ten vierde dient de eiser tot exhibitie partij te zijn bij de rechtsbetrekking waarop de gevorderde specifieke bescheiden zien. Hieronder valt ook de rechtsbetrekking die uit onrechtmatige daad is ontstaan. Indien aan al deze voorwaarden is voldaan, bestaat desondanks géén gehoudenheid tot overlegging indien ten vijfde daarvoor gewichtige redenen zijn of indien ten zesde redelijkerwijs kan worden aangenomen dat een behoorlijke rechtsbedeling ook zonder die gegevensverschaffing is gewaarborgd.

Gedaagden stellen dat zij de op grond van de hiervoor in overweging 3.1, 3.2 en 3.3 genoemde bescheiden kunnen vaststellen in welke mate de cedenten een eventuele overcharge hebben doorberekend.

CDC benadrukt dat zij gedaagden zoveel mogelijk ter wille wil zijn bij het verstrekken van de gevraagde afschriften. Voor zover de vorderingen worden beheerst door Duits recht heeft zij echter, onder verwijzing naar het arrest van het Bundesgerichtshof in de ORWI-zaak (BGH 28 juni 2011, KZR, 75/10) betwist dat gedaagden rechtmatig belang hebben bij het verkrijgen van afschriften van de door hen genoemde bescheiden. CDC voert daartoe aan dat gedaagden niet hebben voldaan aan de op hen rustende steltplicht voor hun doorberekeningsverweer zoals geformuleerd in dit arrest.

Het door gedaagden gestelde rechtmatig belang bij kennisname van de bescheiden is – als het gaat om de verstrekking daarvan in verband met hun doorberekeningsverweer ten aanzien van de door Duits recht beheerste vorderingen – gelegen in de nadere onderbouwing van de (mate van) doorberekening waarvan volgens gedaagden sprake is. Dit door hen aangeduide verkrijgen van informatie met het oog op bewijslevering in een lopende of mogelijke procedure, is een van de oogmerken van een exhibitie-vordering. Om daarbij rechtmatig belang te hebben, behoeven gedaagden niet volledig aan de op hun rustende stelplicht ter zake van het doorberekeningsverweer te hebben voldaan. Aan de andere kant is artikel 843a Rv niet bedoeld voor ‘fishing expeditions’ (zie Kamerstukken II 1999-2000, 26 855, nr. 3, p. 188 en Kamerstukken II 2005-2006, 30 392, nr. 3. p. 20).

Tegen deze achtergrond hebben gedaagden – als het gaat om de verstrekking daarvan in verband met hun doorberekeningsverweer ten aanzien van de door Duits recht beheerste vorderingen – voldoende rechtmatig belang bij kennisname van bescheiden indien zij in het licht van de daarvoor geldende stelplicht voldoende feiten en omstandigheden hebben aangevoerd die het – indien zij vaststaan – aannemelijk maken dat relevante doorberekening van de betaalde meerprijs aan de orde kan zijn.

Met hetgeen zij hebben aangevoerd ter zake van hun doorberekeningsverweer voor de door Duits recht beheerste vorderingen hebben gedaagden naar het oordeel van de rechtbank in de hiervoor bedoelde zin voldoende aannemelijk gemaakt dat relevante doorberekening van de betaalde meerprijs aan de orde kan zijn. Niet in geschil is dat de gevorderde bescheiden van belang kunnen zijn voor (berekening van de mate van) doorberekening. Daarmee hebben gedaagden – als het gaat om de verstrekking daarvan in verband met hun doorberekeningsverweer ten aanzien van de door Duits recht beheerste vorderingen – voldoende rechtmatig belang bij kennisname van de door hen gevorderde bescheiden.

Voor het overige is niet in geschil dat is voldaan aan de vereisten van artikel 843a Rv, met dien verstande dat CDC ten aanzien van een aantal van de gevorderde bescheiden te kennen heeft gegeven dat de cedenten daarover niet (meer) beschikken en gedaagden stellen dat het bestaan van de stukken onvoldoende betwist is en de stellingen daarover van CDC onvoldoende geloofwaardig zijn.

CDC heeft toegelicht dat zij met behulp van questionnaires bij de cedenten is nagegaan of zij beschikking hadden over de volgende categorieën bescheiden en zo ja over welke jaren tussen 1992 en 2011 zij over die bescheiden kunnen beschikken. Het gaat om:

Daarbij gaat het bij Cartiera Lucchese, die alleen waspapier produceert, niet om kaarsen maar om waspapier.

CDC heeft toegelicht dat zij – uitgaande van de Duitse rechtspraak die tot 2011 een beroep op het doorberekeningsverweer ontoelaatbaar achtte, in 2008-2009 heeft volstaan met het opvragen bij cedenten van informatie met betrekking tot inkopen van cedenten, die zich in de cessieovereenkomsten ook tot het verstrekken van die informatie over inkopen hebben verplicht.

Deze toelichting is alleen relevant voor de vorderingen die worden beheerst door Duits recht. Verder onderschrijft de rechtbank het betoog van gedaagden dat CDC er reeds eerder dan het ORWI-arrest rekening mee had kunnen en moeten houden dat een doorberekeningsverweer naar Duits recht toelaatbaar zou worden geacht, omdat dit in de lagere rechtspraak in 2004 al werd aanvaard.

Ten aanzien van de vorderingen van de niet-Duitse cedenten had CDC altijd al rekening kunnen en moeten houden met een naar Italiaans en Noors recht toelaatbaar geacht doorberekeningsverweer. Dat geldt eens temeer nu zo’n verweer vaak wordt gevoerd bij vordering van schade als gevolg van ongeoorloofde kartelafspraken.

CDC had er dus van meet af aan rekening mee kunnen en moeten houden dat zij geconfronteerd zou worden met een doorberekeningsverweer. Naar het oordeel van de rechtbank kon in dit geval in redelijkheid van CDC worden verwacht dat zij ervoor zou zorgdragen dat zij hetzij zelf beschikte over de voor een doorberekeningsverweer relevante bescheiden dan wel dat de cedenten deze bescheiden zouden bewaren en indien en voor zover nodig aan CDC beschikbaar zouden stellen, zoals zij dat voor andere bescheiden in 2008/2009 heeft vastgelegd in de cessieovereenkomsten. Het is weliswaar aan gedaagden een doorberekeningsverweer te voeren, maar nu de bescheiden op grond waarvan kan worden vastgesteld of en in hoeverre doorberekening aan de orde is zich overwegend bij cedenten zullen bevinden, dient CDC er mede uit een oogpunt van equality of arms voor zorg te dragen dat deze bescheiden beschikbaar en toegankelijk zijn voor gedaagden. Het moet gedaagden niet onmogelijk of uiterst moeilijk worden gemaakt om verweer te voeren tegen de vorderingen van CDC.

Het voorgaande neemt niet weg dat een aantal bescheiden dat eerder door CDC veilig gesteld had kunnen en moeten worden nu feitelijk niet meer beschikbaar is. Indien en voor zover te zijner tijd aan de orde zal de rechtbank hieraan de consequenties verbinden die haar geraden voorkomen. Ten aanzien van een aantal (categorieën) bescheiden ziet de rechtbank nu reeds aanleiding om de volgende consequenties te verbinden aan het niet (langer) beschikbaar zijn daarvan.

De zich niet meer bij cedenten bevindende jaarstukken zullen zijn gepubliceerd en zijn dus beschikbaar bij de handelsregisters. Het ligt op de weg van CDC om de niet bij cedenten zelf aanwezige, wel gepubliceerde jaarstukken op te vragen over de jaren 1992 tot en met 2011 (voor zover de cedent in kwestie niet failliet was in die jaren). Zij zal worden veroordeeld tot verstrekking van afschriften van alle jaarstukken van de cedenten over de jaren 1992 tot en met 2011 (afgezien van de jaarstukken van failliete cedenten over de jaren na faillissement).

Ebersbacher Wachswaren en Fultatal zijn intussen failliet verklaard. CDC stelt dat de stukken van de jaren voorafgaand aan het jaar van faillissement niet relevant zijn voor de afwikkeling van het faillissement en dus niet meer beschikbaar zijn. Met gedaagden is de rechtbank van oordeel dat CDC met deze enkele stelling niet een afdoende verklaring heeft gegeven voor het niet beschikbaar zijn van de stukken. Zij zal daarom worden veroordeeld tot verstrekking van de stukken van deze entiteiten over de gehele gevorderde periodes. Voor zover het haar niet lukt de beschikking te krijgen over deze bescheiden, dient CDC gemotiveerd uiteen te zetten waaraan dat te wijten is. Voor het overige heeft CDC een – niet betwiste – en afdoende verklaring gegeven voor het niet beschikbaar zijn van bescheiden.

Voor het overige heeft CDC naar het oordeel van de rechtbank een afdoende verklaring gegeven voor het niet beschikbaar zijn van de hiervoor genoemde bescheiden door onder meer toe te lichten dat Cartiera Lucchese in de jaren 1992 tot en met 2011geen bestuursverslagen (management accounts) werden opgesteld. CDC heeft ook toegelicht dat in een aantal gevallen bescheiden niet beschikbaar zijn vanwege het verlopen zijn van de toepasselijke bewaringstermijnen. CDC hoeft deze niet beschikbare stukken niet te verstrekken.

Voor Fultatal geldt dat CDC met haar niet door gedaagden ter discussie gestelde verwijzing naar de toelichting van de curator die aan de hand van de lijst met gearchiveerde stukken geen aanknopingspunten ziet waaruit blijkt dat een aantal (categorieën) van deze bescheiden in het archief aanwezig zijn, een afdoende verklaring heeft gegeven voor het niet beschikbaar zijn van die stukken. Wel dient CDC zich ten aanzien van de ordners waarin zich volgens de toelichting van de curator verkoopcontracten met haar klanten over de jaren 1992 tot en met 2011 bevinden, in te spannen om deze bescheiden beschikbaar te krijgen. Zij zal worden veroordeeld tot verstrekking van afschriften over de gevorderde periodes.

Voorts dient CDC de volgens haar bij cedenten beschikbare bescheiden te verstrekken. Dat zijn (per cedent):

Cartiera Lucchese

Daarnaast heeft CDC toegelicht dat deze cedent voornamelijk aan kleine retailers leverde en heeft de vijf belangrijkste buitenlandse klanten opgesomd.

Ebersbacher Wachswaren

Daarnaast heeft CDC een overzicht van de belangrijkste afnemers van deze cedent over het jaar 2005 overgelegd.

Fuldatal

Tyri

Vollmar

CDC heeft verder toegelicht dat Vollmar in de relevante periode voornamelijk leverde aan drogisten, woonwinkels en supermarkten met wie doorgaans jaarcontracten werden gesloten met vaste leverings- en prijsvoorwaarden.

Tot slot heeft CDC over de intussen failliet verklaarde Eika Wachswerke Fulda

naar voren gebracht dat deze cedent mogelijkerwijs over substantiële documentatie over de relevante periode beschikt. Vaststelling van de concrete bescheiden vergt een gedetailleerde analyse, waarvoor de curator onvoldoende middelen heeft. De curator is wel bereid om stukken beschikbaar te maken. CDC heeft een overzicht van de beschikbare dozen en ordners met documenten in het geding gebracht.

CDC dient zich in te spannen om de bescheiden waarover deze cedent beschikt beschikbaar te maken. Zij wordt veroordeeld tot het verstrekken van de gevorderde bescheiden over de gehele gevorderde periodes.

in het door Total cs opgeworpen incident

Total cs vorderen onder a) verstrekking van een afschrift van de schikkingsovereenkomst en alle bijbehorende bijlagen en andere addenda. Zij stellen rechtmatig belang bij kennisname daarvan te hebben – kort gezegd – met het oog op de bepaling van hun rechtspositie ten aanzien van de verminderde eis.

Uit de beoordeling in de hoofdzaak blijkt dat de schikking met Sasol slechts de aanleiding is voor de eisvermindering van CDC en dat (de inhoud van) de schikkingsovereenkomst met Sasol niet relevant is voor de verdere beoordeling in de hoofdzaak. Het met de eisvermindering gemoeide bedrag is dat van de interne draagplicht van Sasol en niet het feitelijk door Sasol betaalde bedrag. Zoals in de hoofdzaak is overwogen, is het door Sasol betaalde bedrag alleen relevant als er aanleiding is om te veronderstellen dat zij meer heeft betaald dan het bedrag waarvoor zij draagplichtig is. Dat is nu (nog) niet aan de orde. Mocht dat op enig moment anders worden, kan de rechtbank CDC bevelen openheid van zaken te geven op dit punt door het bedrag te noemen. Niet valt in te zien waarom daartoe kennis moet worden genomen van de schikkingsovereenkomst en alle bijlagen en eventuele andere addenda. Dit onderdeel van de incidentele vordering wordt daarom afgewezen.

Tot stellen Total cs dat zij de in hun incidentele vordering onder b) genoemde bescheiden met betrekking tot de paraffinewas transacties nodig hebben om een volledige analyse te kunnen doen van de juistheid van de economische analyses van CDC ter zake van de gestelde overcharge.

De rechtbank deelt de opvatting van CDC dat genoemde bescheiden onvoldoende bepaald omschreven zijn niet. Het is Total cs onmiskenbaar te doen om de inkoop- en verkoopgegevens die in het rapport [X en Y] gebruikt zijn en de andere door hen genoemde gegevens aangaande dat rapport. CDC heeft voor het overige niet betwist dat aan de eisen van artikel 843a Rv is voldaan. Daarmee ligt dit onderdeel van de incidentele vordering voor toewijzing gereed.

in de door Esso en Shell opgeworpen incidenten

Gezien de proceshouding van CDC – op grond waarvan de rechtbank verwacht dat zij de veroordeling zal uitvoeren – ziet de rechtbank geen grond voor het opleggen van een dwangsom zoals gevorderd.

in alle incidenten

De kosten voor het verstrekken van afschriften waartoe CDC zal worden veroordeeld komen in beginsel voor gedaagden, die hebben betoogd dat CDC deze kosten (veel) te hoog heeft ingeschat.

Volgens de door CDC gemaakte inschatting belopen deze kosten € 345.000. De rechtbank ziet bij deze stand van zaken grond om een voorschot van deze kosten van

€ 200.000 toe te wijzen. Gedaagden tezamen dienen dit bedrag binnen twee weken na betekening van dit vonnis aan CDC te voldoen. Eerst na voldoening van het voorschot is CDC gehouden aan de veroordelingen in het incident te voldoen. Zij dient de besteding van de kosten te verantwoorden – en zonodig om een aanvullend voorschot op deze door gedaagden te dragen kosten te vragen. Eventuele geschillen over de kosten zullen in deze procedure worden beslecht.

Overeenkomstig haar verzoek zal CDC een termijn van zes maanden worden gegund om aan de veroordeling te voldoen.

De proceskostenveroordeling in het incident wordt aangehouden tot de eindbeslissing in de hoofdzaak.

in alle zaken

Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure is bij gelegenheid van het pleidooi met partijen besproken. Dat heeft uiteindelijk geleid tot de afspraak dat nu zal worden overgegaan tot behandeling van de (uitgangspunten voor) de interne draagplicht van de geadresseerden van de Beschikking. Als eerste zal aan de orde komen (i) de vraag welke relevante verkopen in aanmerking dienen te worden genomen bij de schadeberekening, waarbij onder meer de standpunten over de umbrella effects zullen worden beoordeeld en (ii) de maatstaven en relevante omstandigheden voor het vaststellen van de interne draagplicht van Sasol naar het daarop toepasselijk recht. Daarbij gaat het voorgaande niet alleen om de uitgangspunten, maar (ook) om de daadwerkelijk spelende geschilpunten tussen partijen. Deze onderwerpen zullen aan de orde komen tijdens een in deze zaak te bepalen pleidooi. De rechtbank streeft ernaar dit pleidooi gelijktijdig te laten plaatsvinden met een zitting in de gevoegde zaken, waarin dan ook deze onderwerpen worden behandeld.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor de opgave van verhinderdata voor het plannen van de hiervoor bedoelde zitting. Partijen kunnen daarbij desgewenst praktische opmerkingen maken over (de voorbereiding van) deze zitting, in het bijzonder de vraag of zij voor de zitting nog aktes wensen te nemen over de hiervoor aangeduide onderwerpen die tijdens de zitting zullen worden behandeld.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

in de incidenten

in alle incidenten

veroordeelt gedaagden hoofdelijk om binnen twee weken na betekening van dit vonnis een voorschot van € 200.000 aan CDC te voldoen;

bepaalt dat CDC met inachtneming van hetgeen in deel 3. van dit vonnis is overwogen binnen zes maanden na ontvangst van het in r.o. 5.1 bedoelde voorschot de in r.o. 5.3 tot en met 5.5 bedoelde bescheiden per cedent dient te verstrekken;

in het door Shell cs opgeworpen incident

veroordeelt CDC tot verstrekking van:

in het door Esso opgeworpen incident

veroordeelt CDC tot verstrekking van:

in het door Total cs opgeworpen incident

veroordeelt CDC tot verstrekking van bescheiden met betrekking tot de paraffinewas transacties, te weten:

g. bescheiden over inkopen van alle relevante producten voor iedere afnemer, met daarin een duidelijke scheiding tussen de volumes en prijzen op basis van facturen en de volumes en prijzen als totaalsom

h. de verwerkte data van verkopen, zoals gebruikt bij de schatting van overcharge in het [X] rapport, en de gedetailleerde informatie met betrekking tot de bewerking van ruwe data;

( iv) bescheiden met betrekking tot de berekening van de passing-on schade, te weten:

a. bescheiden inzake de verkopen van kaarsen en waspapier;

b. bescheiden inzake verkochte volumes kaarsen en waspapier;

c. bescheiden met een omschrijving van het kaarsen en waspapier fabricageproces;

d. de informatie over jaarlijkse kosten voor de productie;

e. afnemers’ winst- en verliesrekeningen;

f. verschillen tussen kaarsenproducenten.

in alle incidenten

verklaart de onder 5.1 tot en met 5.5 bedoelde veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het meer of anders gevorderde af;

houdt de beslissing over de proceskosten in het incident aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak;

in de hoofdzaak

in alle zaken

gelast een pleidooi waarbij partijen hun standpunten kunnen bepleiten over de geschilpunten aangaande (i) de vraag welke relevante verkopen in aanmerking dienen te worden genomen bij de schadeberekening, waarbij onder meer de standpunten over de umbrella effects zullen worden beoordeeld en (ii) de maatstaven en relevante omstandigheden voor het vaststellen van de interne draagplicht van Sasol naar het daarop toepasselijk recht;

verwijst de zaak naar de rol van 5 oktober 2016 voor het overleggen van verhinderdata in de periode januari tot en met mei 2017;

houdt iedere verdere beslissing aan;

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, D.R. Glass en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 21 september 2016.

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

- het vonnis in de incidenten van 1 mei 2013 en de daarin genoemde stukken;

- de conclusies van antwoord van Shell cs, Sasol cs, Esso en Total cs.

- het tussenvonnis waarin een comparitie van partijen is gelast;

- het proces-verbaal van de op 3 november 2014 gehouden comparitie van partijen en de daarin genoemde stukken.

Tot slot is een datum voor vonnis bepaald.

CDC is een rechtspersoon naar Belgisch recht, opgericht door de rechtspersoon naar Belgisch recht CDC Cartel Damage Claims Holding SA (hierna: de Holding). De Holding richt zich op het innen van schadevergoeding als gevolg van kartels en richt voor elke vordering een aparte rechtspersoon op.

Gedaagden zijn enkele van de geadresseerden van de beschikking van de Europese Commissie van 1 oktober 2008 in zaak COMP/C.39181 (hierna: de beschikking), waarin de Commissie boetes heeft opgelegd van in totaal € 676.011.400,- op grond van inbreuk op artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 EER-Overeenkomst vanwege een kartel waarin in de periode van 3 september 1992 tot 28 april 2005 prijzen op elkaar werden afgestemd, commercieel gevoelige informatie werd uitgewisseld, de markt en/of klanten onderling werd(en) verdeeld en werd toegezien op de naleving van deze afspraken op de markt van paraffinewas en slack wax binnen de Europese Economische Ruimte (EER). Paraffinewas, wordt onder meer gebruikt voor de productie van kaarsen. Slack wax, dat in raffinaderijen wordt geproduceerd als bijproduct van de producten van basisoliën uit ruwe olie, is als grondstof nodig voor de productie van paraffinewas.

In de beschikking staat dat de volgende rechtspersonen in de volgende (minimum) periode hebben deelgenomen aan het in de beschikking aangeduide kartel:

In de beschikking zijn de daarin genoemde overtredingen van het kartelverbod van dochtervennootschappen toegerekend aan de moedermaatschappijen op grond van het volgens de Commissie niet/onvoldoende weerlegde vermoeden van het uitoefenen van zeggenschap. In de beschikking zijn Shell cs, Sasol cs en Total cs daarom aangemerkt als ondernemingen in de zin van artikel 81 EG-Verdrag en artikel 53 EER-Verdrag. Het gaat om de moedermaatschappijen Shell Petroleum, Sasol International en Total, die hierna tezamen ook worden aangeduid als “de moedermaatschappijen”, ter onderscheiding van hun dochtervennootschappen, die hierna tezamen “de dochtervennootschappen” worden genoemd.

Sasol cs, Esso en Total cs hebben beroep ingesteld tegen de beschikking bij het Gerecht van de EU. Op 13 september 2013 heeft het Gerecht de beroepen van Total cs grotendeels afgewezen en op 11 juli 2014 heeft het Gerecht de beroepen van Esso en Sasol cs grotendeels afgewezen.

Acht afnemers van parafinnewas – zeven kaarsenproducenten en een producent van waspapier (hierna tezamen: de afnemers) – hebben hun vordering in cessieovereenkomsten (hierna: de cessieovereenkomsten) gecedeerd aan CDC, die hen daarvoor een koopprijs heeft voldaan. Dit zijn:

De overeenkomsten van cessie van de vorderingen aan CDC bevatten een rechtskeuze voor Duits recht en luiden – voor zover hier van belang – als volgt:

“1. Defenitions

(…)

(e) “Cartel” shall mean the anti-competitive practices constituting an infringement of Article 101 and/or 102 TEU (previously Article 81 and/or Article 82 EC), Article 53(1) EEA-Agreement and/or the corresponding provisions of the agreements establishing an association between the European Communities, their Member States and future Member States (“Europe Agreements”) and/or national competition laws by Paraffin Wax and Slack Wax producers, as specified by the European Commission in its Decision of 01 October 2008 (Case COMP/39.181), without however being limited to the time period of the infringement as defined in the Decision (i.e. 3 September 1992 to 28 April 2005), which has affected the Product market in Europe.

(f) “Cartel Period” shall mean the period in which the Cartel; resulted in quantifiable damages. This period covers, but is not limited to the time period of the infringement defined in the Decision of the European Commission COMP/39.181

(…)

(k) “Damage Claims” shall mean any and all manners of damage claims against members of the Cartel regarding Cartel-related damages, including overcharges, interest, loss of profit, costs, expenses and fees.

(l)”Product” shall mean Paraffin Wax and Slack Wax of any type, irrespective of oil content and melting point, measuring in metric tons.

2. Claims Purchase

(a) CDC hereby purchases from COMPANY any and all Damage Claims of COMPANY-group that it might have against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-group during the Cartel Period.

(b) COMPANY hereby sells and assigns to CDC any and all Damage Claims of COMPANY-group that COMPANY might have against any and all members of the Cartel resulting from the Cartel and from Product purchases by COMPANY-group during the Cartel Period. CDC hereby accepts such claims assignment by Company.”

Op 8 oktober 2014 hebben de afnemers de cessieovereenkomsten met CDC bekrachtigd.

Op 7 oktober 2014 heeft CDC € 200.000 overgemaakt naar de Stichting Derdengelden Advocatuur van BarentsKrans ter dekking van een eventuele proceskostenveroordeling in deze zaak (in alle instanties).

CDC vordert – zakelijk weergegeven – dat bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

(i) voor recht wordt verklaard dat gedaagden door deelname aan het (in de beschikking aangeduide) kartel naar het recht van de op de vorderingen toepasselijke nationale rechtsstelsels toerekenbaar onrechtmatig hebben gehandeld jegens de afnemers en hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de schade die de afnemers als gevolg van dat kartel hebben geleden;

(ii) gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat;

(iii) gedaagden hoofdelijk worden veroordeeld in de proceskosten.

CDC stelt dat de afnemers aanmerkelijke schade hebben geleden als gevolg van het in de beschikking aangeduide kartel. Met de daarin omschreven overtreding van het kartelverbod hebben gedaagden onrechtmatig gehandeld jegens de afnemers, aldus CDC, die de gedaagden niet alleen aansprakelijk houdt voor de rechtstreeks door hen aan afnemers toegebrachte schade, maar de gedaagden ook hoofdelijk aansprakelijk acht voor alle schade van de afnemers die door alle in de beschikking genoemde deelnemers aan het daar aangeduide kartel is veroorzaakt.

Gedaagden voeren gemotiveerd verweer.

in alle zaken

procedurele behandeling van de zaak

Overeenkomstig de daarover met partijen gemaakte afspraak beperkt de beoordeling zich – net als de behandeling van de zaak tijdens de comparitie van partijen – tot twee geschilpunten, te weten i) de geldigheid van de cessies en ii) het op de vordering toepasselijk recht.

in de zaak tegen Shell cs

belang CDC bij haar vordering ?

Shell cs hebben te kennen gegeven zich te kunnen vinden in de in r.o. 4.1 omschreven procedurele behandeling van de zaak, voor zover CDC ontvankelijk is in haar vordering. Shell cs betogen dat dit laatste niet het geval is, omdat uit de eigen stellingen van CDC volgt dat zij geen belang heeft bij deze procedure. Shell cs wijst erop dat de stellingen van CDC, dat de aansprakelijkheid van gedaagden (rechtstreeks) voortvloeit uit de beschikking en dat de nationale rechter op grond van artikel 16 van de EU-Verordening 2003/1 tot geen ander oordeel kan komen dan dat (onder meer) Shell cs aansprakelijk zijn, de vraag oproepen welk belang CDC nog heeft bij een verklaring voor recht over de volgens haar op grond van de beschikking toch al vaststaande aansprakelijkheid.

Deze stelling van Shell cs stuit reeds af op wat hierna in r.o. 4.33-4.34 wordt overwogen over (de noodzaak van) vaststelling van de door CDC gestelde aansprakelijkheid van gedaagden naar nationaal recht. Daarmee is het belang van CDC om een verklaring voor recht te vorderen gegeven.

in alle zaken

de geldigheid van de cessies

Met een beroep op par. 138 van het Duitse Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) stellen gedaagden dat de cessieovereenkomsten tussen de afnemers en CDC nietig zijn. Zij verwijzen naar door hen in het geding gebrachte opinies naar aanleiding van een uitspraak van 17 december 2013 van het Landgericht Düsseldorf, nr. 37 0 200/09 (Kart) U (hierna: de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf), in een zaak die was aangespannen door benadeelden van een kartel in de cementindustrie die hun vorderingen hadden gecedeerd aan Cartel Damage Claims S.A. (hierna: CDC SA).

toepasselijke conflictregel en toepasselijk recht

Partijen twisten in de eerste plaats over de vraag aan de hand van welke conflictregel het op dit geschilpunt toepasselijk recht dient te worden vastgesteld.

Gedaagden, die benadrukken dat zij niet de overdraagbaarheid van de vorderingen maar de geldigheid van de cessies ter discussie stellen, gaan uit van het cessiestatuut. CDC gaat uit van het vorderingsstatuut en verwijst naar de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf, waarin dat is toegepast.

De toepasselijke conflictregel wordt bepaald aan de hand van de verwijzingscategorie waar de rechtsverhouding toe behoort. Volgens de in het Nederlands internationaal privaatrecht heersende leer geschiedt de kwalificatie van de rechtsverhouding aan de hand van het begrippenstelsel van het eigen rechtssysteem waartoe de verwijzingsregel behoort, in dit geval het begrippenstelsel van het Nederlands conflictrecht.

In het Nederlands conflictrecht wordt onderscheid gemaakt tussen de vermogensrechtelijke en goederenrechtelijke aspecten van de cessie en wordt de door gedaagden betwiste geldigheid van de cessies gerekend tot de goederenrechtelijke aspecten.

Krachtens het tot 17 december 2009 geldende artikel 12, lid 1, EEG verdrag van

19 juni 1980 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst, Trb. 1980, 156 (EVO) worden de verbintenissen tussen cedent en cessionaris van een vordering beheerst door het recht dat ingevolge het EVO op de tussen hen bestaande overeenkomst van toepassing is. In 1997 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat deze verwijzingsregel – die naar de letter alleen op verbintenissen ziet – ook geldt voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie, dus ook voor de geldigheid van de cessie (zie HR 16 mei 1997, NJ 1998, 585). Deze jurisprudentiële conflictregel is gecodificeerd in artikel 10 lid 2 van de op 1 januari 2008 in werking getreden Wet conflictenrecht goederenrecht.

Met ingang van 17 december 2009 is het EVO vervangen door de Verordening (EG) nr. 593/2008 van 17 juni 2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I).

Artikel 14, lid 1, Rome I bevat een conflictregel voor de betrekkingen tussen cedent en cessionaris, die echter niet geldt voor de goederenrechtelijke aspecten van de cessie ten opzichte van de debiteur en andere derden, aangezien bij de totstandkoming van Rome I geen overeenstemming kon worden bereikt over de vraag welk recht deze aspecten van de cessie dient te beheersen.

De opvattingen over het recht dat van toepassing moet zijn op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie lopen uiteen binnen de EU. In een aantal landen, waaronder Duitsland, is de heersende leer dat de geldigheid van internationale cessieovereenkomsten wordt beheerst door het rechtsstelsel dat op die vordering van toepassing is (het vorderingsstatuut). De door CDC aangehaalde uitspraak van het Landgericht Düsseldorf strookt met de in Duitsland heersende leer, die afwijkt van het in de onderhavige zaak toe te passen Nederlands internationaal privaatrecht dat uitgaat van toepasselijkheid van het cessiestatuut op de goederenrechtelijke aspecten van de cessie.

Nu artikel 14 Rome I geen conflictregel bevat voor de geldigheid van de cessies, dient het daarop toepasselijk recht te worden bepaald aan de hand van het Nederlands internationaal privaatrecht, te weten artikel 10, lid 2, Wet conflictenrecht goederenrecht.

Uit het voorgaande volgt dat de geldigheid van de cessie wordt beheerst door het cessiestatuut – en dus het in die cessieovereenkomsten gekozen Duits recht.

alternatieve rechtskeuze

CDC voert in dit verband subsidiair aan dat zij in artikel 18 van de cessieovereenkomsten met de afnemers heeft afgesproken dat wanneer bepalingen uit de cessieovereenkomsten of de cessie zelf om welke reden dan ook ongeldig of onuitvoerbaar zouden blijken, deze zouden worden vervangen door bepalingen die recht doen aan de intenties van partijen en zo nodig een alternatief zouden overeenkomen om de doeleinden van de cessieovereenkomst te bereiken.

Gedaagden wijzen er terecht op dat CDC zich beroept op een artikel dat behoort tot de zwartgemaakte delen van de tekst van de door haar overgelegde cessieovereenkomsten, waar noch gedaagden, noch de rechtbank kennis van hebben kunnen nemen. Uitgaande van de door CDC gestelde inhoud van deze bepaling, geldt dat deze pas relevant kan zijn als de volgens CDC bestaande intentie ten uitvoer is gebracht en de rechtskeuze voor Duits recht is vervangen door een rechtskeuze voor een ander rechtsstelsel. Bij de huidige stand van zaken is nog altijd sprake van een rechtskeuze voor Duits recht en kan worden vastgesteld dat de partijen bij de cessieovereenkomsten bij de recente bevestigingen – toen zij op de hoogte waren van het oordeel van het Landgericht en het op par. 138 BGB gebaseerde beroep op nietigheid van de cessieovereenkomsten – kennelijk geen aanleiding hebben gezien om de door CDC geschetste mogelijkheid op grond van artikel 18 van de cessieovereenkomsten aan te wenden.

Het subsidiaire standpunt van CDC over de mogelijkheid van een alternatieve rechtskeuze stuit hierop af. Aan de door CDC aangeboden bewijslevering van deze stelling wordt niet toegekomen.

geldigheid cessies

Het geschil over de geldigheid van de cessies tussen de afnemers en CDC is toegespitst op de vraag of deze overeenkomsten op grond van par. 138 (1) BGB nietig zijn. Deze bepaling luidt als volgt: “Ein Rechtsgeschält, daβ gegen die guten Sitten Verstösst, is nichtig.”

Gedaagden stellen onder verwijzing naar de overwegingen daarover van het Landgericht Düsseldorf dat de cessies, gezien het aan de Duitse grondwet ontleende beginsel van een gelijkwaardige verdeling van het kostenrisico over beide partijen, in strijd zijn met de goede zeden omdat:

(i) CDC onvoldoende financiële middelen had om de procedure te bekostigen, inclusief middelen om bij verlies van de procedure zowel de griffierechten als de proceskostenveroordeling(en) aan de wederpartij(en) te kunnen voldoen,

(ii) CDC en de afnemers wisten of hadden kunnen weten dat door de cessie het risico ontstond dat bij verlies van de procedure CDC de griffierechten en de proceskostenveroordelingen niet zou kunnen voldoen en

(iii) er onvoldoende redenen waren om een dergelijke verschuiving van het proceskostenrisico te rechtvaardigen.

Vooropgesteld wordt dat de in par. 138 (1) BGB bedoelde strijd met de goede zeden dient te worden beoordeeld aan de hand van de relevante feiten en omstandigheden ten tijde van de cessies. Als eerste worden de cessies uit 2009-2011 behandeld.

In de jaarstukken van CDC staat dat het eigen vermogen van CDC in 2009

€ 49.904 bedroeg en in 2010 € 16.467. In 2011 had CDC volgens de jaarstukken een negatief eigen vermogen van € 268.888. Gedaagden hebben berekend dat een Duitse veroordeling in de proceskosten en tot terugbetaling van het griffierecht bij een vordering die de door CDC gestelde waarde van meer dan 30 miljoen euro bedraagt in drie instanties in totaal € 2.151.480,30 zou bedragen en een Nederlandse proceskostenveroordeling – zonder ‘doorschuiven’ van de proceskostenveroordelingen in de vrijwaringszaken –

€ 98.802 in eerste aanleg en € 95.044 in hoger beroep. Niet in geschil is dat het eigen vermogen van CDC ten tijde van de cessies in 2009-2011 niet toereikend was om deze proceskostenveroordelingen te financieren, ongeacht of in Duitsland of in Nederland zou worden geprocedeerd.

CDC die het, gezien de inhoud van de beschikking en het gegeven dat deze in ieder geval ten aanzien van Shell cs onherroepelijk is, onwaarschijnlijk acht dat haar vorderingen worden afgewezen, betwist dat haar vermogenspositie ten tijde van de cessies ontoereikend was. Zij wijst op de waarde van de aan haar overgedragen vorderingen van de afnemers, die volgens het door haar in het geding gebrachte rapport van professor Schinkel en dr. Bun dient te worden gesteld op vele miljoenen euro’s en die vatbaar zijn voor beslag. Bovendien zouden de ten aanzien van Shell cs toe te wijzen vorderingen voldoende geld in kas brengen om een eventuele proceskostenveroordeling te voldoen.

De vermogenspositie van CDC ten tijde van de cessies is niet zonder belang, maar niet beslissend. Het gaat erom dat ten tijde van de cessies – objectief gezien – duidelijk was dat CDC niet in staat zou zijn om te zijner tijd eventuele proceskostenveroordelingen te voldoen.

Het voorgaande betekent dat de gestelde nietigheid van de cessies niet enkel kan worden gebaseerd op de cijfers in de jaarstukken. Er moeten meer feiten en omstandigheden worden gesteld of blijken, die de conclusie dragen dat het ten tijde van de cessies duidelijk was dat CDC niet in staat zou zijn om te zijner tijd eventuele proceskostenveroordelingen te voldoen.

De verwijzing naar de uitspraak van het Landgericht Düsseldorf kan gedaagden in dit verband niet baten, aangezien niet blijkt dat de concrete feiten en omstandigheden in die zaak gelijk zijn aan die in de onderhavige zaak. Het Landgericht heeft acht geslagen op de ontwikkeling van de vermogenspositie van CDC SA na de cessies, waarbij de (bij aanvang van de procedure) in verband met betaling van het griffierecht afgelegde verklaring van onvermogen van CDC SA en de verklaring ter zitting van haar directeuren over de vermogenspositie van CDC SA van groot gewicht zijn geacht. De enkele stelling van gedaagden dat er geen reden is om aan te nemen dat de situatie bij CDC anders is dan die van CDC SA zoals vastgesteld door het Landgericht Düsseldorf, is onvoldoende om te concluderen dat ten tijde van de cessies in 2009-2011 duidelijk was dat CDC te zijner tijd niet in staat zou zijn eventuele proceskostenveroordelingen te voldoen. Gedaagden hebben verder geen concrete of specifieke omstandigheden aangedragen. Daar komt bij dat bijvoorbeeld de onder 2.9 bedoelde zekerheidsstelling van CDC een in het oog springend verschil is met wat in de Duitse procedure is vastgesteld over CDC SA. Gesteld noch gebleken is dat zo’n zekerheidsstelling ten tijde van de cessies niet mogelijk was.

Gedaagden hebben gewezen op het faillissement van drie van de afnemers. Daar waar de vorderingen zijn overgedragen aan CDC om deze op eigen naam en voor eigen kosten te incasseren, is deze omstandigheid niet zonder meer van (doorslaggevend) belang. De relevantie van deze omstandigheid hangt af van de afspraken die CDC met de afnemers heeft gemaakt over het al dan niet te zijner tijd bijdragen van de afnemers aan een eventuele proceskostenveroordeling van CDC. Afgezien van het gegeven dat de koopprijs waartegen CDC de vorderingen heeft verworven een vast en een variabel deel omvat, is niets bekend over de (financiële) voorwaarden waaronder CDC de vorderingen van de afnemers heeft verworven.

Uit het voorgaande volgt dat gedaagden, op wie de stelplicht en de bewijslast rust, onvoldoende hebben toegelicht op grond waarvan het ten tijde van de cessies duidelijk was dat CDC eventuele proceskostenveroordelingen niet zou kunnen voldoen. Dat CDC deze veroordelingen niet zou kunnen voldoen is ook niet gebleken. In het verlengde hiervan staat eveneens onvoldoende vast dat de afnemers en CDC wisten of hadden kunnen weten dat dit risico bestond.

Gedaagden benadrukken tot slot dat aan het businessmodel van CDC inherent is dat een verschuiving plaatsvindt van het proceskostenrisico van de afnemers naar CDC en een vermindering van mogelijkheden voor gedaagden om eventuele proceskostenveroordelingen te verhalen. Zij wijzen erop dat CDC, naast de legitieme doelstellingen en voordelen van bundeling, in haar publieke uitingen de grote financiële risico’s van het procederen benadrukt, die door het in eigen naam en voor eigen risico procederende CDC op zich worden genomen. Wat daarvan ook moge zijn, dit aspect van het businessmodel van CDC is in dit verband pas een relevant factor als het ten tijde van de cessies duidelijk was dat CDC eventuele proceskostenveroordelingen niet zou kunnen voldoen. Zoals hiervoor is overwogen, is dit gesteld noch gebleken.

Het voorgaande betekent reeds dat het beroep op nietigheid van de cessies uit 2009-2011 faalt. In het verlengde daarvan – en op dezelfde gronden – wordt geoordeeld dat er evenmin grond is om de bevestigingen van de cessies als strijdig met de goede zeden aan te merken. De overige standpunten van partijen over de geldigheid van de cessies kunnen onbesproken blijven.

in de zaken tegen Esso en Shell cs

cessies voldoende bepaalbaar

Esso betoogt dat de cessies ongeldig zijn omdat ze niet voldoende bepaalbaar (“bestimmbar”) zijn, aangezien niet is voldaan aan de naar Duits recht geldende eisen dat het onderwerp en de omvang van de vorderingen, de persoon van de schuldenaar en bij gevaar van verwarring ook de rechtsgrond van de vordering herkenbaar zijn. Shell cs ondersteunen dit betoog en stellen in aanvulling daarop dat de vorderingen in de tijd onvoldoende zijn afgebakend.

Dit betoog treft geen doel. Uit de onder 2.7 geciteerde delen van de cessieovereenkomsten blijkt voldoende duidelijk dat het onderwerp en omvang – ook in tijd uitgedrukt – van de overgedragen vordering die vordering is van de afnemer in kwestie voor de schade die deze stelt te hebben geleden als gevolg van de in de beschikking omschreven overtreding van de mededelingsregels. Duidelijk is dat de in de beschikking aangeduide leden van het kartel de schuldenaren zijn. Los van de vraag of gevaar voor verwarring bestaat, is voldoende duidelijk dat het gaat om een privaatrechtelijke vordering. Dat de werkingsduur van de cessies niet nader is omschreven of beperkt, maakt ze tot slot niet te onbepaald in de tijd, zoals Shell cs betogen.

in alle zaken

slotsom geldigheid cessies

Het voorgaande leidt tot de slotsom dat de betwisting van de geldigheid van de cessies geen doelt treft.

de op de vorderingen van CDC toepasselijke conflictregel(s) en toepasselijk recht

CDC baseert haar vorderingen op de in de beschikking omschreven overtreding van communautaire mededingingsregels. De nationale rechter is verplicht de volle werking van artikel 101 VWEU (voorheen artikel 81 EG-Verdrag) te verzekeren en de daarin aan particulieren toegekende werking te beschermen. De volle werking van artikel 101 VWEU/artikel 81 EG-Verdrag en in het bijzonder het nuttig effect daarvan, zou worden verminderd als niet eenieder vergoeding kan vorderen van schade die hem is berokkend door een overeenkomst of een gedraging die de mededingen kan beperken of vervalsen. Benadeelden hebben daarom recht op vergoeding van schade die is veroorzaakt door schending van artikel 101 VWEU/artikel 81 EG-Verdrag. Bij gebreke aan gedetailleerde regels van communautair recht wordt de toepassing van dit door het communautair recht gewaarborgde recht overgelaten aan de toepasselijke regels van het nationale recht van de aangezochte rechter. De nationale regels mogen het afdwingen van de door de communautaire rechtsorde verleende rechten niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheids- of effectiviteitsbeginsel) en mogen niet ongunstiger zijn voor de benadeelde dan de regels die krachtens nationaal recht gelden voor soortgelijke vorderingen (gelijkwaardigheidsbeginsel), zie HvJEU 20 september 2001, zaak C-453/99 (Courage/Crehan) en HvJEU 13 juli 2006, zaak C-295/04 (Manfredi). Het voorgaande geldt ook voor privaatrechtelijke handhaving van overtreding van artikel 53 EER-Verdrag.

Dit betekent dat het door CDC gestelde onrechtmatig handelen, bestaande uit overtreding van communautaire mededingingsregels, met inachtneming van het doeltreffendheids-/effectiviteitsbeginsel en het gelijkheidsbeginsel dient te worden beoordeeld aan de hand van het toepasselijk nationaal recht. Welk recht dat is, dient te worden bepaald volgens de daarvoor geldende regels van nationaal recht, in dit geval de conflictregels van het Nederlands internationaal privaatrecht.

Partijen gaan er terecht van uit dat voor de vordering van CDC op de dochtervennootschappen de conflictregel voor vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad geldt. Zij twisten over het antwoord op de vraag of deze conflictregel ook geldt voor de vorderingen jegens de moedermaatschappijen.

Onder verwijzing naar de beschikking stelt CDC dat de moedermaatschappijen zelfstandig onrechtmatig hebben gehandeld. Sasol cs, Shell cs en Total cs weerspreken dit. Zij betogen dat de in de Wet Conflictenrecht Corporaties (WCC) neergelegde conflictregel dient te worden toegepast, omdat hier volgens hen (louter) toerekening in de hoedanigheid van moedermaatschappij (aandeelhouder) aan de orde is.

Zoals hiervoor onder 4.7 is overwogen wordt naar Nederlands internationaal privaatrecht de toepasselijke conflictregel bepaald aan de hand van de verwijzingscategorie waar de rechtsverhouding toe behoort en de kwalificatie van de rechtsverhouding aan de hand van het begrippenstelsel van het Nederlands conflictrecht.

Artikel 3 WCC bevat een bijzondere, primair toe te passen conflictregel voor het recht dat van toepassing is op de aansprakelijkheid van – voor zover hier van belang – aandeelhouders als zodanig jegens derden naast die van de corporatie (rechtspersoon) zelf. In de memorie van toelichting van de WCC is onderkend dat (moedervennootschappen als) aandeelhouders ook uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk kunnen zijn jegens de derden, zodat zich problemen van samenloop kunnen voordoen. De minister heeft daarbij te kennen gegeven dat deze samenloopvragen zich niet lenen voor een wettelijke regeling en aan de rechtspraak dienen te worden overgelaten. Zie MvT WCC TK 1994-1995, 24 141, nr. 3, p 19-20.

De door partijen ingenomen standpunten over de toe te passen conflictregel wijzen op zo’n hiervoor aangeduid geval van samenloop. Of dat zo is, kan onbesproken blijven, aangezien de rechtbank deze samenloop oplost door aan te knopen bij de door CDC nadrukkelijk gestelde grondslag van de vordering, onrechtmatige daad – die gezien de verwijzing naar de beschikking bestaat uit het door CDC gemaakte zelfstandig verwijt over het uitoefenen van zeggenschap door de moedermaatschappijen over de in de Beschikking omschreven deelname van hun dochtermaatschappijen aan het daar aangeduide kartel.

Het voorgaande leidt ertoe dat de rechtbank in dit geval het op de vorderingen jegens de moedermaatschappijen toepasselijk recht eveneens zal bepalen aan de hand van de conflictregel voor onrechtmatige daad.

Wellicht ten overvloede overweegt de rechtbank dat dit oordeel over de in dit geval toe te passen conflictregel niet (mede) een oordeel inhoudt over de vraag of de moedermaatschappen uit hoofde van onrechtmatige daad aansprakelijk (kunnen) zijn jegens de afnemers voor de door hen gestelde schade. Dit dient te worden bepaald aan de hand van de regels van het toepasselijk nationaal recht.

Nu de vorderingen van CDC betrekking hebben op gedragingen van voor inwerkingtreding van de Verordening (EG) nr. 864/2007 van 11 juli 2007 betreffende het recht dat van toepassing is op niet contractuele verbintenissen, PbEU 2007 L 199 (Rome II), is de toepasselijke conflictregel neergelegd in de Wet Conflictenrecht onrechtmatige daad (WCOD).

Artikel 4 lid 1 WCOD bepaalt dat verbintenissen uit onrechtmatige daad wegens ongeoorloofde mededinging worden beheerst door het recht op welks grondgebied de mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt. In deze conflictregel is het daarvoor geldende ongeschreven Nederlands privaatrecht gecodificeerd. Zie de Memorie van Toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999 26 608, nr. 3, p. 8):

“Deze conflictregel sluit aan bij de in de rechtspraak en literatuur ingeburgerde regel van het recht van de markt (‘marktregel’). De in artikel 4 WCOD neergelegde conflictregel is daarmee gelijk aan de voor gedragingen van voor 1 juni 2002 geldende conflictregel uit het ongeschreven Nederlands internationaal privaatrecht.”

Vooropgesteld wordt dat de in artikel 4 lid 1 WCOD neergelegde marktregel een bijzondere conflictregel is, die afwijkt van de in de WCOD neergelegde hoofdregel van aanknoping bij de plaats van het onrechtmatig handelen – hier: de plaats waar de ongeoorloofde strategie is uiteengezet – en ook van de nu geldende, in Rome II neergelegde hoofdregel van aanknoping bij de plaats waar de schade is geleden – hier: de vestigingsplaatsen van de afnemers.

In de Memorie van toelichting bij de WCOD (TK 1998/1999 26 608, nr. 3, p. 8) wordt de marktregel nader toegelicht:

“Het eerste lid van artikel 4 behandelt, evenals het tweede lid van artikel 3, de situatie dat de onrechtmatige daad wordt gepleegd in Staat A, maar schadelijk inwerkt in Staat B (meervoudige locus). In dit eerste lid wordt een bijzondere regel gegeven voor het geval dat die onrechtmatige daad een daad van ongeoorloofde mededinging oplevert. Als die daad schadelijk inwerkt op het grondgebied van Staat B in die zin dat de concurrentieverhoudingen in Staat B worden beïnvloed, is het recht van laatstgenoemde Staat van toepassing.”

De in de aanknopingsfactor bedoelde marktverstoring zal in de regel plaatsvinden op de plaats waar vraag en aanbod samenkomen. Partijen nemen dit ook tot uitgangspunt, maar hebben geen eenduidige standpunt over de vraag waar dit gebeurt. Sasol cs gaan uit van het hele in de beschikking genoemde gebied (en bepleiten vervolgens distributieve toepassing van de toepasselijke rechtsstelsels). Volgens CDC en Esso moet worden aangeknoopt bij de productielocaties van de afnemers, Shell cs voeren aan dat nader moet worden uitgezocht waar vraag en aanbod samenkwamen en wijst erop dat ook is geleverd door tussenkomst van distributeurs en Total cs stellen dat de markt in Frankrijk is verstoord op de plaats waar Total haar prijs heeft bepaald en ex works leverde.

CDC werpt alle gedaagden – ook de moedermaatschappijen die hierna aan de orde komen – het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegen, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers, die volgens CDC wel alle paraffinewas hebben afgenomen van een of meer van de in de beschikking genoemde rechtspersonen en zijn gedupeerd door het in de beschikking aangeduide kartel.

In de beschikking staat (onder 70):

“The products to which the anti-competitive behaviour related are traded between the EEA Member States on at least a European wide market.”

Daarvan uitgaande hebben de door CDC gestelde onrechtmatige gedragingen de concurrentieverhouding in de lidstaten van de EU, Noorwegen, Liechtenstein en IJsland beïnvloed en dus schadelijk ingewerkt op het grondgebied van al die staten.

De rechtbank neemt dit in de beschikking aangeduide gebied van de marktverstoring tot uitgangspunt. Vervolgens dient te worden bezien waar de marktverstoring waar de vordering betrekking op heeft concreet en feitelijk heeft plaatsgehad. Dat is de plaats waar vraag en aanbod zijn samengekomen voor de afnemers die stellen te zijn benadeeld door het in de beschikking aangeduide kartel. De afnemers hebben de paraffinewas afgenomen om te verwerken in de door hen geproduceerde kaarsen en waspapier. Dit afnemen heeft in alle gevallen uiteindelijk (al dan niet door tussenkomst van distributeurs) feitelijk plaatsgehad op de productielocaties van de afnemers, waar de paraffinewas vervolgens werd verwerkt. Al deze productielocaties zijn gelegen binnen het in de beschikking aangeduide gebied.

In het voorgaande, gevoegd bij het gegeven dat CDC het in de beschikking aangeduide kartel in volle omvang tegenwerpt aan gedaagden, ongeacht de vraag of de gedaagde in kwestie paraffinewas heeft geleverd aan een of meer afnemers – wat de plaats van het feitelijk afnemen (verder) benadrukt – ziet de rechtbank grond om in dit geval bij toepassing van de marktregel aan te knopen bij de productielocaties.

Dit leidt tot toepasselijkheid van de volgende rechtsstelsels:

De standpunten van partijen waarin andere benaderingen worden bepleit stuiten af op het voorgaande. De door Shell cs en Total cs voorgestane aanknopingspunten – waarbij de juridische plaats van koop en/of levering een belangrijke rol spelen – gaan voorbij aan het gegeven dat het bij de marktregel gaat om de plaats waar de concurrentieverhoudingen feitelijk verstoord zijn en doen onvoldoende recht aan het economisch karakter van het mededingingsrecht.

Nu het hier gaat om de schadelijke inwerking van het in de beschikking aangeduide kartel ten aanzien van de afnemers, is niet relevant of en in hoeverre de afnemers de paraffinewas al dan niet door tussenkomst van distributeurs hebben afgenomen. Anders dan Shell cs bepleiten, behoeft dit – met het oog op de bepaling van het toepasselijk recht – dus niet te worden uitgezocht.

De door Sasol cs bepleite distributieve toepassing van de toepasselijke rechtsstelsels, met aanknoping bij de plaats waar de schade is geleden, komt tot slot neer op vervanging van de geldende bijzondere conflictregel door een andere conflictregel, daar waar een nadere precisering van de plaats van de marktverstoring dient plaats te vinden.

Toepassing van de marktregel leidt tot een versnippering van het recht aan de hand waarvan het door CDC gestelde onrechtmatige handelen dient te worden beoordeeld. De wetgever heeft onderkend dat dit zich kan voordoen. De memorie van toelichting van de WCOD vermeldt hierover:

“Ik merk op dat de voorgestelde conflictregel geen uniforme oplossing biedt in de situatie dat de onrechtmatige mededingingshandeling de concurrentieverhoudingen beïnvloedt op het grondgebied van meerdere Staten. Een versnippering van het toepasselijk recht zal dan veelal onontkoombaar zijn. In zo'n geval kan de bij artikel 6 te behandelen rechtskeuze of de bij artikel 5 te behandelen accessoire aanknoping een praktische oplossing bieden.”

Partijen hebben (nog) geen rechtskeuze gedaan voor het toepasselijk recht voor de vorderingen uit hoofde van onrechtmatige daad. Zij zullen in de gelegenheid worden gesteld dit desgewenst (alsnog) te doen in de door hen na dit vonnis te nemen aktes.

Partijen hebben desgevraagd te kennen gegeven dat de in artikel 5 WCOD bedoelde accessoire aanknoping in hun optiek in dit geval geen praktische oplossing biedt. De rechtbank onderschrijft dit standpunt. De formulering van het verwijt door CDC staat daar reeds in hoge mate aan in de weg. CDC baseert zich op de betrokkenheid van de in de beschikking genoemde gedaagden bij het kartel, ongeacht de vraag of deze specifieke gedaagde(n) paraffinewas hebben/heeft geleverd aan de afnemers. Een aantal gedaagden heeft te kennen gegeven dat zij in de in de beschikking genoemde periode geen paraffinewas heeft geleverd aan (een van) de afnemers. In deze gevallen ontbreekt dus een andere rechtsverhouding tussen partijen – bijvoorbeeld de koopovereenkomst – met een andere conflictregel waarbij kan worden aangeknoopt. Nu accessoire aanknoping niet ten aanzien van alle gedaagden kan worden toegepast, kan daarin geen praktische oplossing worden gevonden om de versnippering van het toepasselijk recht tegen te gaan, nog los van de vraag of daarmee in dit geval versnippering zou worden tegengegaan.

Partijen, eerst CDC, zullen bij akte in de gelegenheid worden gesteld (desgewenst) hun standpunten aan te passen aan het hiervoor aangeduide toepasselijk recht.

CDC, die heeft aangekondigd dat zij de gevorderde schade zal concretiseren en haar eis zal wijzigen, zal dat dienen te doen in deze akte. CDC wordt verder in de gelegenheid gesteld om in deze akte te reageren op de beroepen van gedaagden op verjaring van de vordering.

Gedaagden zullen bij antwoordakte kunnen reageren op de akte van CDC. Na de aktewisseling zal de rechtbank een comparitie van partijen gelasten, voor de behandeling van deze onderwerpen, die niet eerder in een mondelinge behandeling aan de orde zijn geweest.

in de zaken tegen Total cs

verzoek om aanhouding

Onder verwijzing naar het Masterfoods-arrest en de standpunten die zij daarover hebben ingenomen in het aanhoudingsincident, waar bij vonnis van 1 mei 2013 op is beslist, verzoeken Total cs opnieuw om aanhouding van de zaak. Zij benadrukken dat van gedaagden niet kan worden verwacht dat zij bij het voeren van hun verweer rekening houden met alle mogelijke uitkomsten van de Europese beroepsprocedures, waaronder die van een nieuwe beschikking met nog onbekende inhoud.

Het beginsel van loyale samenwerking vergt van de rechtbank bij deze stand van zaken dat zij (op voorhand) uitgaat van de inhoud van de beschikking. Dat zo zijnde, kunnen partijen, waaronder Total cs, bij het formuleren van hun standpunten, veronderstellenderwijs uitgaan van de beschikking. Anders dan Total cs kennelijk veronderstellen, wordt van hen dan ook niet verwacht dat zij rekening houden met alle mogelijke uitkomsten van de beroepsprocedure.

Ook na dit tussenvonnis staat de rechtbank voor beantwoording van vragen die losstaan van de inhoud van de beschikking en die zij – uitgaande van de juistheid van de beschikking – kan beantwoorden, bijvoorbeeld de beroepen van gedaagden op verjaring. Er is bij deze stand van zaken dus geen grond voor de door Total cs gevraagde aanhouding van de zaak.

in alle zaken

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank

verwijst de zaak naar de rol van 28 januari 2015 voor het nemen van een akte door CDC waarin zij:

- (desgewenst) haar standpunten kan aanpassen aan het op de vorderingen toepasselijk recht;

- de door haar gevorderde schade concretiseert en haar eis in overeenstemming daarmee wijzigt;

- reageert op de beroepen op verjaring van gedaagden.

bepaalt dat gedaagden daarna bij antwoordakte op deze akte zullen kunnen reageren;

stelt partijen in de gelegenheid om bij gelegenheid van deze aktewisseling desgewenst (alsnog) een rechtskeuze te doen voor het op de vorderingen toepasselijk recht;

bepaalt dat na deze aktewisseling een comparitie van partijen zal worden gelast.

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, D.R. Glass en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 17 december 2014.

Het procesverloop blijkt uit de volgende stukken:

Op 28 maart 2013 hebben partijen in de incidenten hun standpunten bepleit en zijn de volgende aktes genomen:

Tot slot is een datum voor vonnis bepaald in de incidenten.

De rechtbank

in de incidenten

in de door Total cs en Sasol cs opgeworpen bevoegdheidsincidenten

wijst de vorderingen af;

in de door alle gedaagden in de hoofdzaak opgeworpen aanhoudingsincidenten

wijst de vorderingen af;

in het door Esso opgeworpen exhibitieincident

wijst de vordering af;

in het door Total cs opgeworpen vrijwaringsincident

staat Total cs toe om

voegt de hoofdzaak met de bij deze rechtbank aanhangige zaken met zaak-/rolnummers C/09/416545 / HA ZA 12-461, C/09/414619 / HA ZA 12-313 en C/09/414501 / HA ZA 12-294;

op het door Sasol cs gedane verzoek om verlof voor tussentijds appel

wijst het verzoek af;

in alle incidenten

houdt de beslissing over de proceskosten in de incidenten aan tot het eindvonnis in de hoofdzaak;

wijst af het meer of andere gevorderde in de incidenten;

in de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rolzitting van woensdag 23 oktober 2013 voor het nemen van conclusie van antwoord aan de zijde van alle gedaagden in de hoofdzaak.

Dit vonnis is gewezen door mrs. L. Alwin, D.R. Glass en M.J. van Cleef-Metsaars en in het openbaar uitgesproken op 1 mei 2013.?