Hof 's-Hertogenbosch, 19-06-2007, nr. C0500516

typ. MT

rolnr. C0500516/HE

ARREST VAN HET GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH,

sector civiel recht,

vijfde kamer, van 19 juni 2007,

gewezen in de zaak van:

1. de rechtspersoon naar Frans recht [APPELLANTE SUB 1],

gevestigd te [plaats] (Frankrijk),

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HARDERWIJK HELLENDOORN HOLDING B.V.,

gevestigd te Amsterdam,

appellanten,

procureur: mr. J.E. Lenglet,

t e g e n :

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid LEISUREPLAN B.V.,

gevestigd te Waalwijk,

geïntimeerde,

procureur: mr. [persoon 5],

als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 24 januari 2006 inzake het hoger beroep van het door de rechtbank te 's-Hertogenbosch tussen partijen onder zaaknummers 80036/HA ZA 02-774 en 85619/HA ZA 02-1688 gewezen vonnis van 22 december 2004.

6. Het verdere verloop van het proces

Bij genoemd arrest heeft het hof Leisureplan een bewijsopdracht verstrekt.

In verband hiermee heeft Leisureplan zes getuigen horen. In contra-enquête hebben [appellante sub 1] en HHH vier getuigen voorgebracht. Van de afgelegde verklaringen is proces-verbaal opgemaakt.

Leisureplan heeft onder overlegging van vijf producties een memorie na enquête genomen. [appellante sub 1] en HHH hebben een antwoordmemorie na enquête genomen.

Vervolgens hebben partijen opnieuw de stukken overgelegd en uitspraak verzocht.

7. De verdere beoordeling

7.1 In het tussenarrest van 24 januari 2006 heeft het hof onder 4.10 overwogen dat het aan Leisureplan is om het bewijs te leveren van dat sprake is geweest van een expliciete vrijwaringstoezegging van de kant van [appellante sub 1] en/of HHH op 6 en 7 september 2001 door mededelingen van de kant van de [persoon 1] van [appellante sub 1].

Leisureplan heeft achtereenvolgens als getuigen doen horen [persoon 2], destijds adviseur van Leisureplan, [persoon 3], destijds advocate van Leisureplan, [persoon 4], destijds accountant van Leisureplan, haar advocaat [persoon 5], haar directeur [persoon 6] en [persoon 7], destijds directeur van [bedrijf 1]. In contra-enquête zijn achtereenvolgens gehoord [persoon 8], destijds bestuursvoorzitter van [appellante sub 1], [persoon 9], destijds financieel directeur van [appellante sub 1], [persoon 10], advocaat van [appellante sub 1], en [persoon 11], adviseur van [appellante sub 1].

7.2 Uit de afgelegde verklaringen komt naar voren dat op 6 en 7 september 2001 tussen partijen de afsluitende besprekingen hebben plaatsgevonden die hebben geleid tot de ondertekening van de definitieve overeenkomst op 7 september 2001. Van de kant van Leisureplan waren daarbij aanwezig [persoon 6], [persoon 2], [persoon 5] en [persoon 3]. Van de kant van [appellante sub 1]/HHH was een delegatie van 8 à 10 personen aanwezig, waaronder [persoon 9], [persoon 10], [persoon 11] (merendeels) en [persoon 1] (later dan de anderen). Verder blijkt hieruit dat bij het begin van de besprekingen aan de orde is geweest, of er een expliciete vrijwaring van de kant van [appellante sub 1]/HHH zou komen voor de hoofdelijke aansprakelijkheid van Leisureplan voor, onder meer, de schulden van F&B/APH aan de Rabobank en [bedrijf 1]. Voor de afwikkeling van deze discussie was de aanwezigheid van [persoon 1] noodzakelijk; eerst nadat deze was gearriveerd is de kwestie afgehandeld.

7.3 Getuige [persoon 2] heeft onder meer verwezen naar de getuigenverklaring die hij op 1 juli 2003 heeft afgelegd bij het voorlopig getuigenverhoor voor een procedure tussen Leisureplan en de Rabobank (prod. 17 mvg). Zijn verklaring komt erop neer dat hij zich geen mondelinge expliciete vrijwaringstoezegging kan herinneren. Aan het bewijs draagt deze verklaring niet bij. Dat geldt ook voor de verklaring van getuige [persoon 4] die zelf niet bij de besprekingen aanwezig is geweest en alleen telefonisch is geraadpleegd door [persoon 2]. Wat [persoon 4] over de inhoud van de besprekingen op 6 en 7 september 2001 weet, heeft hij van [persoon 2] gehoord. Zijn weergave daarvan is tamelijk globaal terwijl, zoals gezegd, [persoon 2] zich zelf geen expliciete vrijwaringstoezegging kan herinneren. De verklaring van getuige [persoon 7] heeft geen betrekking op de bijeenkomst van 6 en 7 september 2001 waar hij niet bij was, maar op een later telefoongesprek van hem met [persoon 1]. Hetgeen hij hierover verklaart, is vrij vaag en biedt in ieder geval geen bijdrage aan het bewijs.

7.4 De verklaringen van partijgetuige [persoon 6], advocaat [persoon 5] en voormalig advocate [persoon 3] sluiten aan bij de bewijsopdracht. Volgens hen heeft [persoon 1] weliswaar geweigerd op welke manier dan ook een vrijwaringstoezegging op papier te zetten, omdat dit ten aanzien van de schulden zijn onderhandelingspositie naar de banken toe zou schaden, maar heeft hij wel degelijk een mondelinge expliciete vrijwaringstoezegging gedaan. Een schriftelijke vastlegging van een dergelijke toezegging zou (aanzienlijke) consequenties voor de koopprijs hebben. De delegatie van Leisureplan heeft met de mondelinge toezegging genoegen genomen in het vertrouwen dat deze uiteindelijk even waardevol zou blijken te zijn als een schriftelijke.

7.5 De verklaringen van de getuigen [persoon 1], [persoon 9], [persoon 10] en [persoon 11] staan hier volledig haaks op: volgens deze verklaringen is er in het overleg door Leisureplan wel aangedrongen op een vrijwaringstoezegging, maar is deze niet gedaan. Er is getekend zonder dat het verzoek om een dergelijke toezegging te doen, was ingewilligd. Zoals getuige [persoon 10] het samenvat: "Kortom er is geen sprake geweest van enige expliciete vrijwaringstoezegging van de kant van [appellante sub 1] en/of Hellendoorn op 6 of 7 september 2001, niet expliciet en ook niet stilzwijgend".

7.6 Volgens Leisureplan dient aan de verklaringen van haar advocaten meer gewicht toegekend te worden dan aan de verklaringen van getuigen die in contra-enquête zijn gehoord. Van een advocaat die als getuige optreedt, mag verwacht worden dat hij een waarheidsgetrouwe verklaring aflegt. Dat geldt echter evenzeer voor iedere getuige die onder ede wordt gehoord. De hoedanigheid van advocaat van een getuige brengt niet mee dat reeds daardoor zijn verklaring betrouwbaarder is dan die van een getuige die die hoedanigheid mist. Dit geldt in deze zaak zowel voor de twee Nederlandse advocaten van Leisureplan als voor de Franse advocaat van [appellante sub 1].

7.7 Volgens Leisureplan sporen de verklaringen van de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord op onderdelen niet met elkaar of met producties die in deze procedure zijn overgelegd. Daaruit leidt Leisureplan af dat de verklaringen van deze getuigen minder geloofwaardig zijn dan de verklaringen van haar eigen getuigen. Het hof kan zich hier niet in de vinden. De bewijsopdracht is toegespitst op één duidelijk omschreven kwestie en daarover hebben de getuigen [persoon 6], [persoon 5], [persoon 3], [persoon 1], [persoon 9], [persoon 10] en [persoon 11] allen op niet mis te verstane wijze verklaard. De verklaringen van de drie eerstgenoemden stemmen niet overeen met de verklaringen van de vier laatstgenoemden, maar voor alle verklaringen geldt dat zij ten aanzien van het onderwerp van de bewijsopdracht volstrekt helder zijn. Eventuele onduidelijkheden of verschillen op andere punten doen hier niet aan af.

7.8 Het hof ziet geen grond de betrouwbaarheid van de ene getuige of groep van getuigen hoger aan te slaan dan die van de ander getuige of groep van getuigen. Dat betekent dat de afgelegde verklaringen elkaar in evenwicht houden in die zin dat naar het oordeel van het hof niet gezegd kan worden dat aan een bepaalde verklaring doorslaggevende betekenis kan worden toegekend. Tegenover het door Leisureplan geleverde bewijs staat een minstens even sterk tegenbewijs van de kant van [appellante sub 1] en HHH. De consequentie hiervan is dat Leisureplan, op wie de bewijslast en dus ook het bewijsrisico rust, er niet in is geslaagd het gevraagde bewijs te leveren.

7.9 In het tussenarrest heeft het hof reeds geoordeeld dat van een vrijwaringsverplichting aan de zijde van [appellante sub 1] /HHH op andere gronden of van een impliciete vrijwaringstoezegging geen sprake is. In hetgeen bij de getuigenverhoren naar voren is gekomen en door Leisureplan hierover in haar memorie na enquête is aangevoerd, ziet het hof geen aanleiding op dit oordeel terug te komen.

7.10 De consequentie van dit alles is dat aan de vorderingen van Leisureplan tegen [appellante sub 1] en tegen HHH de grondslag is komen te ontvallen, zodat deze afgewezen worden. Op de overige geschilpunten behoeft niet nader te worden ingegaan. De grieven van [appellante sub 1] en HHH slagen en het vonnis waarvan beroep wordt vernietigd. Voor terugverwijzing naar de rechtbank is bij deze stand van zaken geen aanleiding. Leisureplan zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van de procedure(s) in eerste aanleg en in de kosten van het hoger beroep.

8. De beslissing

Het hof: