Hof Amsterdam, 23-11-2010, nr. 200.046.921/01

De partijen worden hierna [appellant] en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van veertien oktober 2009 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Alkmaar van 19 augustus 2009, onder zaak-/rolnummer 102784/ HA ZA 08-474 gewezen tussen [geïntimeerde] als eiser en [appellant] als gedaagde.

Bij tussenarrest van 10 november 2009 heeft het hof een comparitie van partijen gelast, ter verkrijging van inlichtingen, het beproeven van een minnelijke regeling en/of het bespreken van het verdere verloop van het hoger beroep.

De bij voormeld tussenarrest gelaste comparitie van partijen heeft op 10 februari 2010 plaatsgevonden. Een schikking is niet bereikt.

[appellant] heeft vervolgens bij memorie acht grieven voorgesteld, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie vermeld.

Daarop heeft [geïntimeerde] geantwoord, eveneens bescheiden in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd als in de desbetreffende memorie vermeld.

Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.11 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Tegen deze vaststelling onder 2.2 en 2.3 van het vonnis zijn de grieven I en II gericht. Het hier vermelde staat mitsdien niet tussen partijen vast. Het hof zal hierop bij de bespreking van de grieven ingaan.

Voor het overige is de feitenvaststelling door de rechtbank in hoger beroep niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan. Deze feiten, voor zover in hoger beroep van belang en aangevuld met feiten die eveneens tussen partijen vast staan, behelzen het navolgende.

[appellant] drijft een eenmanszaak die zich toelegt op de handel in onder meer exotische vogels.

[geïntimeerde] verzamelt vogels en heeft daarvan een collectie opgebouwd.

Medio september 2007 heeft [geïntimeerde] twee hyacint ara's van [appellant], hierna de ara's te noemen, bekeken. Hij heeft de ara's voor een aankoopcontrole aan zijn vaste dierenarts, F. Verstappen, hierna Verstappen te noemen, aangeboden. Verstappen heeft de dieren gekeurd en heeft geen relevante afwijkingen gevonden.

Op 4 oktober 2007 heeft [geïntimeerde] de ara's van [appellant] gekocht voor een bedrag van € 14.000,= per vogel. Deze overeenkomst zal hierna de koopovereenkomst worden genoemd.

Op 26 november 2007 werd één van de ara's, hierna de ara te noemen, minder actief. [geïntimeerde] heeft de ara op 28 november 2007 in de kliniek van Verstappen laten opnemen.

Op of omstreeks 11 december 2007 heeft Verstappen telefonisch contact opgenomen met [appellant]. Verstappen heeft toen medegedeeld dat de ara in zijn kliniek was opgenomen voor onderzoek en behandeling.

Van 11 december tot en met 21 december 2007 is de ara opgenomen geweest bij de Universiteit Utrecht.

Vanaf 24 december 2007 is de ara gaan braken en ontstonden neurologische klachten. Omdat de situatie verslechterde en vanwege een sterke verdenking op kliermaagdilatatie is op de ara euthanasie toegepast. Op 27 december 2007 is de ara voor sectie aangeboden aan Dr. G.M. Dorrestein, werkzaam bij het Nederlands onderzoek instituut voor vogels en bijzondere dieren te Veldhoven, hierna Dorrestein te noemen.

Dorrestein heeft een sectierapport opgemaakt, gedateerd 3 januari 2008, waarin onder meer het volgende is vermeld:

Op 11 februari 2008 heeft [geïntimeerde] telefonisch aan [appellant] medegedeeld dat de ara was overleden. [appellant] heeft vervolgens de andere ara teruggenomen, onder restitutie van de koopprijs voor deze ene vogel (met een correctie).

[geïntimeerde] heeft in eerste aanleg, na vermindering van eis, gevorderd, zakelijk weergegeven, dat de rechtbank de koopovereenkomst zal ontbinden, althans zal vernietigen en [appellant] zal veroordelen tot terugbetaling van de koopprijs van € 14.000,-, met rente, alsmede tot betaling van een schadevergoeding van € 772,42, een en ander met kosten.

De rechtbank heeft de primaire vordering toegewezen, de overeenkomst ontbonden en [appellant] veroordeeld om de gevorderde bedragen aan [geïntimeerde] te betalen. Daartoe heeft de rechtbank onder meer overwogen, samengevat, dat de koop een consumentenkoop is, dat de ara bij aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde en dat [geïntimeerde] daarover tijdig bij [appellant] heeft geklaagd.

Met grief I klaagt [appellant] over de vaststelling van de rechtbank, dat [geïntimeerde] op hobbymatige wijze vogels verzamelt en dat hij de vogel om hobbymatige redenen kocht. Om die reden heeft de rechtbank volgens [appellant] ten onrechte aangenomen dat sprake is van consumentenkoop. Bij consumentenkoop geldt ingevolge artikel 7:18 lid 2 BW het bewijsvermoeden dat indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen een termijn van zes maanden na aflevering openbaart, wordt vermoed dat de zaak niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, tenzij de aard van de zaak zich tegen toepassing van dit bewijsvermoeden verzet.

Voor het antwoord op de vraag of de koopovereenkomst is te beschouwen als een consumentenkoop is volgens het bepaalde in artikel 7:5 lid 1 BW beslissend of [geïntimeerde] bij de koop heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij een groot liefhebber is van vogels en dat het zijn hobby is om ‘een mooie collectie te verzamelen’. [appellant] heeft daar in de toelichting op de grief tegenin gebracht dat [geïntimeerde] veel papegaaien en ara's in zijn kooien heeft en daarmee al jarenlang ervaring heeft en dat hij wat dat betreft bekend is in Nederland. Dit brengt echter niet mee dat [geïntimeerde] bij de koopovereenkomst heeft gehandeld in de uitoefening van een beroep of bedrijf. Ook overigens is daarvan niet gebleken. De grief faalt.

Met grief II betoogt [appellant], naar het hof begrijpt, dat de rechtbank met de vaststelling onder 2.3 van het vonnis, dat de vaste dierenarts van [geïntimeerde], F. Verstappen, gespecialiseerd is in vogels en exoten, ten onrechte de indruk heeft gewekt dat de specialisatie zich ook zou richten op dit type vogel. De grief faalt, omdat de rechtbank die indruk met die vaststelling niet heeft gewekt. Het hof zal er bij de beoordeling van het hoger beroep van uitgaan dat niet vaststaat dat voornoemde F. Verstappen in hyacint ara's is gespecialiseerd.

Grief III is gericht tegen de overweging van de rechtbank onder 4.2 van het vonnis, dat [geïntimeerde] tijdig over de tekortkoming bij [appellant] heeft geklaagd. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerde] niet eerder dan op ll februari 2008 geklaagd, terwijl volgens de strekking van artikel 7:23 lid 1 BW en gezien de aard van de overeenkomst (het hof begrijpt: koop van een levende exotische vogel) de koper de verkoper onverwijld in kennis dient te stellen van een gebrek als ziekte.

Zoals bij de behandeling van de eerste grief is overwogen, is de koopovereenkomst te beschouwen als een consumentenkoop. Naar de rechtbank terecht heeft overwogen geldt bij consumentenkoop dat de koper er geen beroep meer op kan doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij daarvan niet binnen bekwame tijd na de ontdekking kennis heeft gegeven aan de verkoper, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking in ieder geval tijdig is. Anders dan [appellant] ingang wil doen vinden, biedt het bepaalde in artikel 7:23 lid 1 BW geen ruimte om bij consumentenkoop een kortere klachttermijn te aanvaarden, ook niet in verband met een bijzondere aard van de koopovereenkomst van een levende exotische vogel en ook niet indien in de vogelhandel gebruikelijk is een gebrek als ziekte direct te melden, wat daar verder van zij.

[appellant] heeft niet gesteld welk tijdstip hij als moment van ontdekking van het gebrek beschouwt. Indien men 26 november 2007, toen de ara minder actief werd, als moment van ontdekking beschouwt, geldt het volgende. Op dat moment was niet meer bekend dan dat de ara minder actief werd. Om die reden is de vogel op 28 november 2007 opgenomen bij Verstappen. Van die ontwikkeling is [appellant] op of omstreeks 11 december 2007, dus binnen twee maanden, op de hoogte gesteld. De desbetreffende telefonische mededeling van Verstappen moet, naar — terecht — in de overwegingen van de rechtbank besloten ligt, worden beschouwd als mededeling namens [geïntimeerde]. Nu op dat moment niet meer bekend was, kon van [geïntimeerde] niet worden gevergd dat hij [appellant] op dat moment meer bijzonderheden omtrent de ziekte van de ara mededeelde. Met de telefonische mededeling door Verstappen heeft [geïntimeerde] dus aan zijn in artikel 7:23 lid 1 BW bedoelde klachtplicht voldaan.

Indien men de verslechtering van de conditie van de ara vanaf 24 december 2007 als aanvang van de klachttermijn beschouwt, heeft [geïntimeerde] met zijn telefonische mededeling op 11 februari 2008 binnen twee maanden na de ontdekking, dus eveneens tijdig geklaagd. Dit brengt mee dat de grief faalt.

Met grief IV keert [appellant] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat het in artikel 7:18 lid 2 BW belichaamde bewijsvermoeden (dat bij consumentenkoop word vermoed dat de zaak bij aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord, indien de afwijking van het overeengekomene zich binnen zes maanden na aflevering openbaart) in deze zaak van toepassing is. Volgens [appellant] brengt zowel de aard van de zaak (koop van een levende ara, die kwetsbaarder is dan andere levende dieren en waarvan de verzorging zeer nauw luistert) als de aard van de afwijking (ziekte met een incubatietijd van een week tot drie maanden) mee, dat dit bewijsvermoeden niet van toepassing is.

De grief heeft geen succes. Artikel 7:18 lid 2 BW bepaalt weliswaar dat, indien de aard van de zaak of de aard van de afwijking zich daartegen verzet, het bewijsvermoeden niet van toepassing is, maar [appellant] heeft daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld. Hetgeen [appellant] heeft aangevoerd kan hoogstens meebrengen dat het onzeker is dat de afwijking reeds ten tijde van de aflevering bestond, maar het is juist de met dergelijke onzekerheid samenhangende eventuele bewijsnood, waarin de wetgever met het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 de koper bij een consumentenkoop tegemoet heeft willen komen.

Grief V strekt ten betoge dat de rechtbank ten onrechte als vaststaand heeft aangenomen dat de ara aan kliermaagdilatatie leed. De rechtbank heeft dit gebaseerd, samengevat, op het sectierapport, dat ‘een beeld van KDS’ beschrijft, alsmede op de diergeneeskundige gegevens, waaruit onder meer blijkt dat de behandelend dierenarts een ‘sterke verdenking van kliermaagdilatatie’ had. Het hof beschouwt deze gegevens, evenals de rechtbank klaarblijkelijk heeft gedaan, als voldoende duidelijk om ervan uit te gaan dat de ara aan kliermaagdilatatie leed. De zinsneden ‘beeld van’ en ‘sterke verdenking’ zijn kennelijk opgenomen om uiting te geven aan de medisch-wetenschappelijke marge van onzekerheid die aan een dergelijke diagnose nu eenmaal kleeft. De rechtbank heeft in dit verband overwogen, dat [geïntimeerde] onweersproken heeft gesteld ‘dat kliermaagdilatatie niet te testen is’. Het had op de weg van [appellant] gelegen om feiten en omstandigheden aan te voeren die de diagnose kliermaagdilatatie onaannemelijk maken. Bij gebreke daarvan heeft de rechtbank terecht als in dit geding vaststaand aangenomen dat de ara aan kliermaagdilatatie leed.

Met grief VI beklaagt [appellant] zich erover dat de rechtbank hem niet geslaagd acht in het tegenbewijs (ten aanzien van het vermoeden dat de ara bij aflevering niet aan de koopovereenkomst heeft beantwoord) en hem hiertoe ook niet (verder) in de gelegenheid heeft gesteld.

Anders dan [appellant] in de toelichting op de grief opmerkt, is voor het leveren van tegenbewijs in dit geval niet voldoende ‘dat zoveel twijfel wordt gebracht dat niet houdbaar is het vermoeden dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst heeft beantwoord’. Artikel 7:18 lid 2 is in de wet opgenomen als gevolg van de Richtlijn 1999/44/EG betreffende bepaalde aspecten van de verkoop van en de garanties voor consumptiegoederen van 7 juli 1999. Deze richtlijn bepaalt in artikel 5 lid 3: ‘Manifesteert zich een gebrek aan overeenstemming binnen een termijn van zes maanden vanaf de aflevering van de goederen, dan geldt tot bewijs van het tegendeel het vermoeden dat dit gebrek bestond op het tijdstip van aflevering tenzij dit vermoeden onverenigbaar is met de aard van de goederen of met de aard van het gebrek aan overeenstemming. De zinsnede: ‘tot bewijs van het tegendeel’ komt ook in de Engelse, Franse en Duitse tekst van de richtlijn voor.

Deze zinsnede duidt erop dat het, in het kader van het in artikel 7:18 lid 2 bedoelde tegenbewijs, noodzakelijk is dat de verkoper bewijst dat het vermoeden onjuist is, met andere woorden, bewijst dat de zaak ten tijde van de aflevering wél aan de overeenkomst beantwoordde. Dit gaat verder dan het ‘brengen van twijfel’ als door [appellant] in de toelichting op de grief bedoeld. Een richtlijnconforme interpretatie van het bepaalde in artikel 7:18 lid 2 BW brengt mee dat van de verkoper moet worden gevergd dat hij in het kader van het tegen het in artikel 7:18 lid 2 BW bedoelde bewijsvermoeden te leveren bewijs, bewijst dat de zaak ten tijde van de aflevering aan de overeenkomst beantwoordde.

Alvorens een verkoper tot dit bewijs kan worden toegelaten, moet worden onderzocht of hij de stelling van de koper, dat de zaak bij de aflevering niet aan de overeenkomst beantwoordde, voldoende gemotiveerd heeft betwist.

[appellant] heeft in dit verband in hoger beroep aangevoerd dat uit de aankoopkeuring door Verstappen de verschijnselen die zich later hebben geopenbaard, niet bleken, alsmede dat de incubatietijd van kliermaagdilatatie ‘zeer kort’ is.

[appellant] heeft niet weersproken de stelling van [geïntimeerde], ‘dat kliermaagdilatatie niet te testen is’. In deze stelling ligt besloten dat de in diens opdracht uitgevoerde aankoopkeuring ook niet op aanwijzingen voor die afwijking kon zijn gericht. Daarom kan uit de omstandigheid dat bij de aankoopkeuring geen aanwijzingen voor kliermaagdilatatie zijn gevonden, niet de conclusie te trekken dat de ara toen nog niet aan die ziekte leed.

Zijn stelling dat de incubatietijd van kliermaagdilatatie ‘zeer kort’ is, heeft [appellant] verduidelijkt met de stelling dat na besmetting de eerste verschijnselen binnen 1 week tot binnen drie maanden zichtbaar zijn. In dit verband heeft hij verwezen naar een overgelegd artikel over kliermaagdilatatie. Nu de eerste verschijnselen zich (ruim) binnen drie maanden na de aflevering van de ara hebben geopenbaard, sluit hetgeen [appellant] over de incubatietijd heeft gesteld, geenszins uit dat de ara ten tijde van de aflevering al ziek was. Wat [appellant] heeft aangevoerd weerlegt dus niet het vermoeden dat de ara reeds bij aflevering aan kliermaagdilatatie leed.

Nu de door [appellant] ter betwisting van de door [geïntimeerde] gestelde non-conformiteit van de ara aangevoerde stellingen niet kunnen leiden tot de conclusie dat de ara bij de aflevering niet aan kliermaagdilatatie leed, is er ook geen reden hem toe te laten tot bewijs van die stellingen. Dit brengt mee dat de grief niet opgaat.

De grieven VII en VIII hebben, na het hierboven overwogene, geen zelfstandige betekenis en behoeven dus geen afzonderlijke bespreking.

Uit het vorengaande volgt dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 313,- wegens verschotten en € 1.788,- aan salaris; bepaalt dat [appellant] over deze bedragen de wettelijke rente verschuldigd zal zijn indien hij niet binnen 14 dagen na de uitspraak van dit arrest aan deze veroordeling mocht hebben voldaan;

verklaart dit arrest ter zake van de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.C. Römer, J. Wortel en C. Uriot en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 november 2010.