Hof Amsterdam, 15-01-2019, nr. 200.212.625/01

Orthocenter is bij dagvaarding van 19 oktober 2016 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Noord-Holland, zittingsplaats Alkmaar, van 27 juli 2016, onder voornoemd zaaknummer gewezen tussen haar als eiseres en [geïntimeerde] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Partijen hebben de zaak ter zitting van 9 februari 2018 doen bepleiten, Orthocenter door haar in de aanhef van dit arrest genoemde advocaat en [geïntimeerde] door

mr. M.W.J. Ariëns, advocaat te Haarlem, beiden aan de hand van pleitnotities die zijn overgelegd. Bij deze gelegenheid hebben partijen enige vragen van het hof beantwoord.

Orthocenter heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende en uitvoerbaar bij voorraad, haar in eerste aanleg ingestelde vorderingen zal toewijzen met veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van de aan hem betaalde proceskosten ad € 15.067,50, te vermeerderen met nakosten ad € 131,= en de wettelijke rente over deze bedragen vanaf 11 augustus 2016 tot de dag der algehele voldoening, alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties, met nakosten en wettelijke rente.

[geïntimeerde] heeft - kort samengevat en naar het hof begrijpt - geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van Orthocenter in de proceskosten van het hoger beroep.

Beide partijen hebben in hoger beroep bewijs aangeboden.

Ten slotte is arrest gevraagd.

De rechtbank heeft in het vonnis onder het kopje “De feiten” onder 2.1 tot en met 2.18 een aantal feiten als vaststaand vermeld. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan, met dien verstande dat bij de beoordeling van het hoger beroep ook enkele andere, hierna te noemen, feiten zullen worden betrokken die tussen partijen niet in geschil zijn. Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) Orthocenter exploiteert een onderneming die activiteiten ontplooit op het gebied van mondzorg (orthodontie en algemene tandheelkunde), exploitatie van onroerende zaken, onderwijs op tandheelkundig terrein en inkoop van tandheelkundige materialen. De onderneming heeft verschillende vestigingen in Nederland, onder meer in Alkmaar, Heerhugowaard en IJmond, met elk een vestigingsmanager (hierna: VM).

(ii) Tot eind 2012 bestond het bestuur van Orthocenter uit [geïntimeerde], als statutair directeur in het bijzonder belast met operationeel management, en [Statutair directeur 2] (hierna: [Statutair directeur 2]), als algemeen statutair directeur in het bijzonder belast met onder meer financiële en administratieve zaken. Sinds december 2012 is [geïntimeerde] niet langer lid van het bestuur.

(iii) De Raad van Commissarissen van Orthocenter (hierna: de RvC) bestond ten tijde van het uitbrengen van de inleidende dagvaarding in deze zaak uit [voorzitter] (hierna: [voorzitter]) als voorzitter en [lid] als lid.

(iv) [geïntimeerde] heeft vanaf 1987 werkzaamheden voor Orthocenter verricht en was op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst, gedateerd november 2003, als statutair directeur van Orthocenter werkzaam aanvankelijk gedurende drie dagen per week en vervolgens nadat een addendum, gedateerd november 2009, aan de arbeidsovereenkomst was toegevoegd, gedurende vier dagen per week.

( v) Op grond van een separate schriftelijke arbeidsovereenkomst, eveneens gedateerd november 2003, was [geïntimeerde] daarnaast werkzaam als VM van de vestiging Heerhugowaard voor gemiddeld twee dagen per week. In deze overeenkomst is bepaald dat het voltijdse vaste (basis)salaris van de VM van de praktijk te Heerhugowaard per

1 november 2003 € 105.000,= bruto per jaar bedraagt en dat een hoger salaris van toepassing was “voor zover dit meerdere gebaseerd is op 22,2% van de behaalde omzet”. Verder is in deze overeenkomst bepaald dat het [geïntimeerde] is toegestaan in overleg met de algemeen directeur ([Statutair directeur 2]) zijn werkzaamheden in belangrijke mate te delegeren.

(vi) In een verslag van de directievergadering van 12 maart 2004 is onder meer het volgende vermeld:

“(…) 7. Heerhugowaard

[naam 1] zal benoemd worden tot vestigingsmanager onder de gebruikelijke voorwaarden. [geïntimeerde] ([geïntimeerde], hof) zal zich beschikbaar stellen voor ondersteuning tegen een tarief van € 750,-- die ten laste komt van [naam 1]. [geïntimeerde] houdt zijn 22,2% minus de kosten van [naam 1]. (…)”

(vii) Bij brief van 1 juni 2004 heeft [geïntimeerde] aan Orthocenter geschreven zijn arbeidsovereenkomst als VM Heerhugowaard per 1 juni 2004 te beëindigen.

(viii) In een concept-verslag van de directie van 21 juni 2004 staat onder meer het volgende vermeld:

“(…)

4. [naam 1]

Hij is akkoord met de vermelding dat vervanging door [geïntimeerde] in de orthopraktijk bij het doen van werk voor de academie in werktijd met een opbrengst van 750,- euro per dag tegen dezelfde kosten gebeurt. Wij zullen vermelden dat Orthocenter de kosten van vervanging dan voor haar rekening neemt. Orthocenter en [geïntimeerde] komen overeen dat dit gaat tegen een bedrag van 750,- euro. (…)”

(ix) In een e-mailwisseling van augustus 2004 tussen [geïntimeerde], [Statutair directeur 2] en

[controller] (hierna: [controller]), controller van Orthocenter, wordt over en weer ervan uitgegaan dat de vergoedingen voor [naam 1] en [geïntimeerde] op elkaar van invloed zijn, dat [geïntimeerde] vanaf 1 september 2004 voor zijn diensten in de vestiging Heerhugowaard 5,2% van de omzet ontvangt, gebaseerd op zijn Heerhugowaard-contract van 22,2% waarop de vergoeding aan [naam 1] van 17% in mindering is gebracht.

( x) Op 1 september 2004 is als VM Heerhugowaard aangesteld [naam 1] (hierna: [naam 1]) tegen een vergoeding van 17% van de omzet van de vestiging Heerhugowaard.

(xi) Bij e-mail van 15 december 2004 te 17:09 uur heeft [controller] aan [geïntimeerde] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Graag bevestiging of onderstaande aanname correct is:

A.

[naam 1] krijgt in december naast zijn gebruikelijke vergoeding additioneel EUR 6.750 (is, vanwege reservering vakantiegeld, bruto salaris EUR 6.250) MAAR, omdat [geïntimeerde] 4,5 dagen het werk van [naam 1] heeft overgenomen wordt er vervolgens EUR 3.375 ingehouden. Gesaldeerd krijgt [naam 1] dus EUR 3.375 meer dan het salaris o.b.v. de omzet.

B.

[geïntimeerde] krijgt EUR 3.375 additioneel (is, vanwege reservering vakantiegeld, bruto EUR 3.125) (…)”

(xii) Bij e-mail van 15 december 2004 te 19.56 uur heeft [geïntimeerde] in reactie hierop aan [controller] met cc aan [Statutair directeur 2] onder meer het volgende geschreven:

“Beste [naam 1],

Is correct, (…)”

(xiii) Bij e-mail van 15 december 2004 te 22.12 uur heeft [Statutair directeur 2] aan [geïntimeerde] in reactie hierop aan [geïntimeerde] het volgende geschreven:

“Beste [geïntimeerde]

Akkoord (…)”

(xiv) Bij e-mail van 28 januari 2007, gericht aan [geïntimeerde], heeft [Statutair directeur 2] voor de periode dat in IJmond geen opvolger beschikbaar zou zijn ingestemd met het schriftelijke voorstel van [geïntimeerde] met betrekking tot de honorering “IJmond Orthodontist en tandarts” van 21% van de omzet, die deels aan [geïntimeerde] en deels aan een collega zou worden uitbetaald. Deze e-mail luidt, voor zover van belang, als volgt:

“Ik mij in het voorstel vinden voor de periode dat wij geen opvolger beschikbaar hebben.”

(xv) In de notulen van de vergadering van de RvC van 15 februari 2007 is onder meer het volgende vermeld:

“IJmond

Tot op heden zijn wij er niet in geslaagd om een vestigingsmanager te vinden, zodat de waarneming door [geïntimeerde] (…) voortgezet wordt.”

(xvi) Bij e-mail van 23 januari 2009 heeft [controller] aan [Statutair directeur 2] onder meer het volgende geschreven:

“(…) De afgelopen jaren legde ik de afrekeningen vm’s steeds eerst ter goedkeuring aan je voor. Vanwege de deadline (die in jouw vakantie viel) is dat dit jaar niet gebeurd. De afrekeningen zijn allemaal donderdag 15 januari de deur uitgegaan. Tot nu toe heb ik, afgezien van een enkele inhoudelijk vraag, niemand gehoord die het niet met de afrekening eens was. Het zou dus kunnen dat er her en der teveel betaald is. Denk ik niet.

Kortom: Wil je de afrekeningen nog zien? (…)”

(xvii) Bij e-mail van 24 januari 2009 heeft [Statutair directeur 2] in reactie op de hiervoor weergegeven e-mail aan [controller] onder meer het volgende geschreven:

“(…) Vanuit interne controle overwegingen (van accountants en commissarissen) zie ik ze alsnog graag tegemoet. Ik heb inmiddels van [naam 2] wel een aanpassingsverzoek gekregen. (…)”

(xviii) In de notulen van de vergadering van de RvC van 20 maart 2009 is onder meer het volgende vermeld:

“5. Centers

a. a) Alkmaar Oudorp is in gebruik genomen. Een center in hetzelfde gebouw als een grote groepspraktijk. Voorlopig zal [geïntimeerde] de professionele invulling verzorgen. (…)”

(xix) Bij e-mail van 20 oktober 2009 heeft [Statutair directeur 2] naar aanleiding van een e-mail van [naam 3] aan [geïntimeerde] dat hij slechts twee dagen per maand extra beschikbaar is, aan laatstgenoemde onder meer het volgende geschreven:

“(…) Ik denk dat tenminste 4 dagen (één dag per week) nodig is). Zou hij ([naam 3], hof) daartoe niet te bewegen zijn tot eind dit jaar? Daarna wordt [naam 4] ingezet voor gemiddeld 6 dagen per maand (twee keer 3 dagen en jij voorlopig tot 1 april 2010 als [naam 4] voltijds komt ook nog een aantal dagen met name in de weken dat [naam 4] er niet is). (…) [naam 3] zou dan Oudorp kunnen overnemen. Dat kan wellicht wel in twee of drie dagen per maand. (…)”

(xx) In de notulen van de vergadering van de RvC van 17 november 2009 is onder meer het volgende vermeld:

“2. Personele bezetting (…)

iv. [naam 5] is per 1 november 2009 uit Alkmaar vertrokken. Opvolging zal geschieden door [geïntimeerde] ([geïntimeerde], hof), waarnemer [naam 6] en [naam 4], die uiteindelijk de orthodontist/vestigingsmanager zal zijn. (…)”

(xxi) In een verslag van de directievergadering van 1 maart 2011 is onder meer het volgende vermeld:

“Mr. [geïntimeerde] is inmiddels gemiddeld minimaal 6 dagen per week bezig met het vervullen van zijn taken (directie, OC HHw en NV), hij zal de extra dagen, boven de 4 werkdagen voor de directietaak, declareren als vestigingsmanager tegen een tarief van € 750 per feitelijke werkdag, naast het directiesalaris, voor zolang dit nodig is en het tarief niet daalt. (…)”

(xxii) Orthocenter heeft aan [geïntimeerde] over de periode januari 2004 tot en met augustus 2004 de omzetvergoeding van 22,2% voor zijn werkzaamheden als VM betaald over de omzet van vestiging Heerhugowaard.

(xxiii) Orthocenter heeft aan [geïntimeerde] over de periode van september 2004 tot en met december 2010 een vergoeding betaald van 5,2% over de omzet van de vestiging Heerhugowaard, in totaal een bedrag van € 300.982,=.

(xxiv) Orthocenter heeft aan [geïntimeerde] voor het invallen als VM over de periode 2007 tot en met 2010 in totaal € 117.766,= betaald. De vergoeding bestond voor invallen als VM Heerhugowaard uit 10% van de vestigingsomzet, als VM IJmond uit 21% van de vestigingsomzet en voor Alkmaar uit 19% van de omzet.

(xxv) Orthocenter heeft aan [geïntimeerde] voor het invallen als patiëntbehandelaar in totaal een bedrag betaald van € 147.375,= (vergoedingen van € 750,= per dag).

(xxvi) Deloitte Accountants B.V. (hierna: Deloitte) heeft in opdracht van Orthocenter op 3 mei 2012 een onderzoeksrapport uitgebracht. Blijkens de brief waarmee de opdracht is bevestigd van 29 maart 2012 had Deloitte de opdracht aan de hand van een door de controller van Orthocenter per directielid opgesteld overzicht “Berekening vergoeding” over de jaren 2004 tot en met 2011 vast te stellen of deze in overeenstemming waren met de formele afspraken (blijkend uit arbeidsovereenkomsten, addenda daarop en notulen RvC), vast te stellen of voor de jaren 2010 en 2011 de op de overzichten opgenomen totale vergoeding overeenkomt met de gegevens zoals opgenomen in de loonadministratie, na te gaan of sprake was van een aan- en afwezigheidsregistratie van beide directieleden en te onderzoeken voor de jaren 2010 en 2011 of de in de overzichten genoemde vergoedingscomponenten op genoemde aan- en afwezigheidsregistratie konden worden afgestemd. De bevindingen van Deloitte luiden als volgt, voor zover van belang:

“Ad a. Vergoeding uit hoofde van directiefunctie

(…)

Wij hebben vastgesteld dat de directievergoeding overeenkomt met de “arbeidsovereenkomst statutair directeur” uit november 2003 (…) De verstrekte bonussen komen overeen met de gegevens zoals verstrekt door de voorzitter van de Raad van Commissarissen.

(…)

Ad b. Omzetvergoeding Heerhugowaard 22,2%

(…) De vergoeding komt overeen met hetgeen is opgenomen in artikel 3 van de arbeidsovereenkomst uit november 2003. (…) In een brief van de heer [geïntimeerde] d.d. 1 juni 2004 gericht aan de directie van Orthocenter N.V. bevestigt de heer [geïntimeerde] dat zijn arbeidscontract als vestigingsmanager Heerhugowaard per 1 juni 2004 eindigt. In de ons verstrekte gegevens is geen formele bevestiging van het beëindigen van de functie als vestigingsmanager opgenomen. De periode tot wanneer de vergoeding is opgenomen wijkt af van de beëindigingsdatum volgens de brief van de heer [geïntimeerde], maar correspondeert met de ingangsdatum van de inzet van de heer [naam 1] als vestigingsmanager van Heerhugowaard.

Ad c. Omzetvergoeding Heerhugowaard 5,2%

(…)

De genoemde 5,2% wordt tevens genoemd in de (van de heer [geïntimeerde] verkregen, ongetekende) verslagen van de directievergaderingen van 20 februari en 12 maart 2004.

(…)

Ad d. Omzetvergoeding overig

Wij hebben van de heer [controller] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van de heer [geïntimeerde] als vestigingsmanager in de vestigingen Heerhugowaard, IJmond en Alkmaar. (…) Als voorbeeld voor de onderbouwing van betreffende vergoeding hebben wij van de heer [geïntimeerde] een mailbericht d.d. 28 januari 2007 tussen beide directieleden waarin de afspraak voor de IJmond is overeengekomen.

Op deze vergoeding is een bedrag van € 20.250 in mindering gebracht met omschrijving dagvergoeding [naam 7] (2007 € 15.750) en inhuur de heer [naam 6] (2009 € 4.500). Wij hebben van de heer [controller] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door de heer [geïntimeerde] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen Orthocenter (in casu % van de omzet). In de ons overgelegde stukken hebben wij geen formele afspraken aangetroffen.

Ad e. Inval

Wij hebben van de heer [controller] begrepen dat deze vergoeding betrekking heeft op het invallen van de heer [geïntimeerde] als orthodontist in de verschillende vestigingen. Wij hebben van de heer [controller] begrepen dat vergoeding heeft plaatsgevonden op basis van een opgave van betreffende dagen door de heer [geïntimeerde] en op basis van de gebruikelijke afspraken binnen Orthocenter (in casu € 750 per dag). De vergoeding sluit aan met de in het (ongetekende) verslag van de directievergadering van 1 maart 2011 waarin het volgende is opgenomen: “Mr. [geïntimeerde] is inmiddels gemiddeld minimaal 6 dagen per week bezig met het vervullen van zijn taken (directie, OC HHw en NV), hij zal de extra dagen, boven de 4 werkdagen voor de directietaak, declareren als vestigingsmanager tegen een tarief van € 750 per feitelijke werkdag, naast het directiesalaris, voor zolang dit nodig is en het tarief niet daalt..”

In de ons overgelegde stukken hebben wij geen aanvullende formele afspraken aangetroffen.

3. Overige bevindingen

Wij hebben vastgesteld dat de berekening van het als omzetvergoeding opgenomen bedrag, op basis van de in de overzichten vermelde percentages, op correcte wijze is berekend;

Genoemde omzetten die als basis dienen voor de berekening van de omzetvergoeding voor de jaren 2010 en 2011 op juiste wijze zijn ontleend aan de financiële administratie van Orthocenter N.V.

Wij hebben vastgesteld dat voor de jaren 2010 en 2011 de op de overzichten opgenomen “vergoeding totaal” overeenkomt met de gegevens zoals opgenomen in de loonadministratie 2010 en 2011.

Wij hebben van de heer [controller] begrepen dat het niet mogelijk is de genoemde vergoedingscomponenten aan te sluiten op een aanwezigheidsregistratie.

(…)”

(xxvii) Grant Thornton Forensic & Investigation Services B.V. heeft in opdracht van Orthocenter een rapport d.d. 28 juni 2013 uitgebracht. Dit rapport bevat de bevindingen van een onderzoek met als daarin omschreven doel “vast te stellen in hoeverre de aan de heer [geïntimeerde] over (vooralsnog) 2007 tot en met 2011 betaalde vergoedingen in overeenstemming zijn met het/de arbeidscontract(en) van de heer [geïntimeerde] en/of andere geldende overeenkomsten, één en ander in relatie tot de door de heer [geïntimeerde] geleverde prestaties, teneinde inzicht te krijgen in mogelijk teveel betaalde vergoedingen en deze terug te kunnen vorderen dan wel te verrekenen of te berusten in de betaalde vergoedingen”. Blijkens het rapport heeft Orthocenter gaande het onderzoek wegens gebrek aan voldoende verifieerbare gegevens over de jaren 2007 tot en met 2009 de initiële onderzoeksperiode van 2007 tot en met 2011 teruggebracht tot de jaren 2010 en 2011. Het rapport luidt onder meer als volgt:

“(…)

In het onderzoek zijn ons, naast de statuten van Orthocenter en het arbeidscontract van de heer [geïntimeerde], geen specifieke (schriftelijke) afspraken tussen de heer [geïntimeerde] en Orthocenter ten aanzien van (vergoedingen voor) invalwerkzaamheden aangereikt. Het verrichten van invalwerkzaamheden door de heer [geïntimeerde] en het betalen van een (dag)vergoeding voor het verrichten van die invalwerkzaamheden staat genoemd in de ons aangereikte directieverslagen van 12 maart 2004, 21 juni 2004 en 1 maart 2011. (…)”

(xxviii) Wingman Business Valuators B.V. (hierna: Wingman) heeft in opdracht van Orthocenter een rapport, gedateerd 28 maart 2014, uitgebracht. Dit rapport behelst een schadebepaling op basis van door Orthocenter verstrekte gegevens, te weten de rapporten van Deloitte en Grant Thornton alsmede opgave van autokosten van de directie. Het rapport vermeldt dat geen beoordeling of controle van de verstrekte informatie is uitgevoerd. Via twee benaderingen wordt de schade becijferd. Op basis van het totaal aan vergoedingen die aan omzetbeloningen en invaldagen is betaald, leidt dit tot een schadebedrag van € 675.113,=. Op basis van het uitgangspunt dat de aanvullende werkzaamheden ten koste zijn gegaan van de directietijd en dus de directiebeloning (inclusief autokosten en bonussen) terugbetaald moet worden, is de schade vastgesteld op een bedrag van € 1.093.820,=.

(xxix) Bij brief van 23 april 2014 heeft Orthocenter het definitieve rapport van Wingman aan [geïntimeerde] toegezonden en hem aansprakelijk gesteld voor het declareren van aanvullende werkzaamheden terwijl die niet met de RvC van Orthocenter zijn overeengekomen. Bij genoemde brief heeft Orthocenter [geïntimeerde] tevens verzocht tot betaling van schadevergoeding.

Orthocenter heeft na herhaalde wijziging van eis in eerste aanleg gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling aan haar van:

I. (i) € 1.093.820,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013 althans vanaf 7 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding;

(ii) € 675.113, =, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 1 januari 2013, althans 7 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding;

(iii) € 565.257, =, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 7 mei 2014 althans vanaf de dag der dagvaarding,;

(iv) althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

II. € 16.730,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 23 juni 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding althans eiswijziging (28 oktober 2015);

III. € 13.725,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 21 juli 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding althans eiswijziging (28 oktober 2015);

IV. € 13.953,=, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf 20 augustus 2004 althans vanaf de dag der dagvaarding althans eiswijziging (28 oktober 2015);

V. € 130.333,62, althans een in goede justitie te bepalen bedrag;

alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten, inclusief buitengerechtelijke incassokosten, beslagkosten, nakosten en wettelijke rente.

Aan haar vordering heeft Orthocenter ten grondslag gelegd (i) dat [geïntimeerde] ongerechtvaardigd is verrijkt omdat de verrichte werkzaamheden waarvoor de aanvullende vergoedingen zijn betaald onder het normale takenpakket van statutair directeur vallen, (ii) dat sprake is van onverschuldigde betaling omdat geen (rechtsgeldige) overeenkomsten bestaan ter zake van de aanvullende vergoedingen, en (iii) [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld jegens Orthocenter nu hij de declaraties van de aanvullende vergoedingen niet heeft laten valideren door de RvC en deze in de jaarstukken niet heeft gespecificeerd en daarmee ‘onder de pet heeft gehouden’. Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank in het bestreden vonnis overwogen dat het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking slaagt, de vorderingen van Orthocenter op die grond afgewezen en Orthocenter veroordeeld in de proceskosten.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt Orthocenter met vier grieven op. De grieven strekken ten betoge dat de rechtbank het beroep van [geïntimeerde] op rechtsverwerking ten onrechte heeft gehonoreerd. [geïntimeerde] bestrijdt de grieven.

Het hof is van oordeel dat een inhoudelijke behandeling van de grieven achterwege kan blijven omdat indien er veronderstellenderwijs van wordt uitgegaan dat de grieven die, zoals hiervoor reeds werd overwogen, gericht zijn tegen het oordeel van de rechtbank dat Orthocenter haar rechten jegens [geïntimeerde] heeft verwerkt, slagen, de vordering van Orthocenter toch niet toewijsbaar is. Dienaangaande wordt het volgende overwogen.

Het door Orthocenter gevorderde betreft de terugbetaling van de aan [geïntimeerde] als VM en orthodontist over de jaren 2004 tot en met 2011 toegekende vergoedingen. Vooropgesteld wordt dat Orthocenter in 2003 twee separate arbeidsovereenkomsten heeft gesloten met [geïntimeerde], te weten één voor de functie van statutair (operationeel) directeur van Orthocenter en één voor de functie van VM voor de vestiging Heerhugowaard. De eerstgenoemde arbeidsovereenkomst is namens Orthocenter - overeenkomstig artikel 13 van haar statuten - getekend door [voorzitter] in zijn hoedanigheid van voorzitter van de RvC en de arbeidsovereenkomst voor de functie van VM Heerhugowaard is namens Orthocenter getekend door [Statutair directeur 2] in zijn functie als algemeen statutair directeur waarbij [voorzitter] heeft meegetekend voor akkoord. Uit de functieomschrijvingen in beide arbeidsovereenkomsten volgt duidelijk dat de werkzaamheden van statutair directeur en die van VM van verschillende aard zijn. Zo diende [geïntimeerde] zich als VM bezig te houden met orthodontische werkzaamheden en droeg hij de algemene verantwoordelijkheid voor de dagelijkse gang van zaken binnen de vestiging terwijl hij als statutair directeur als taak had het ontwikkelen van algemeen beleid samen met de algemeen directeur, het aansturen van VM’s, het optimaliseren van de bedrijfsvoering en het onderhouden van de certificering. Hieruit volgt dat partijen een duidelijke scheiding hebben aangebracht tussen de functie van [geïntimeerde] als bestuurslid (beschreven in de arbeidsovereenkomst statutair directeur) en de functie van [geïntimeerde] als VM/patiëntbehandelaar (beschreven in de arbeidsovereenkomst VM). In het licht van het voorgaande valt de stelling van Orthocenter dat de invalwerkzaamheden van [geïntimeerde] als orthodontist/-patiëntbehandelaar tot zijn takenpakket als statutair bestuurder behoorden, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet te begrijpen en wordt deze verworpen.

In de artikelen 2.2 en 2.4 van de arbeidsovereenkomst VM is bepaald dat de werkzaamheden worden verricht in de praktijken van Orthocenter, dat de standplaats in beginsel Heerhugowaard was en dat [geïntimeerde] zich bereid verklaarde op verzoek van Orthocenter in een of meer andere vestigingen van Orthocenter werkzaam te zijn. Voor het verrichten van invalwerkzaamheden was aldus nodig dat Orthocenter daartoe opdracht gaf. Daarbij was niet bepaald dat - anders dan in de arbeidsovereenkomst statutair directeur - goedkeuring nodig was van de RvC. Uit de stukken volgt dat [geïntimeerde] is ingezet om invalwerkzaamheden te verrichten in de praktijken IJmond en Alkmaar en dat hij dit met [Statutair directeur 2] heeft besproken. Zo blijkt uit een e-mailwisseling van augustus 2004 tussen [geïntimeerde], [controller] en [Statutair directeur 2] (zie hiervoor onder 2 sub (ix) dat gesproken is over invalbeurten door [geïntimeerde] en de omvang van de beloning voor [geïntimeerde]. Voorts blijkt uit de hiervoor onder 2 sub (xiv) bedoelde e-mailwisseling van 28 januari 2007 tussen [geïntimeerde] en [Statutair directeur 2] dat [geïntimeerde] een voorstel heeft gedaan voor de honorering van door hem te verrichten invalwerkzaamheden en dat [Statutair directeur 2] daarop heeft geantwoord: “Ik [kan, hof] mij in het voorstel vinden voor de periode dat wij geen opvolger beschikbaar hebben.” Verder blijkt uit een e-mailwisseling van oktober 2009, vergelijk hiervoor onder 2 sub (xix), dat [geïntimeerde] en [Statutair directeur 2] zijn overeengekomen dat eerstgenoemde op verzoek van Orthocenter voorlopig als VM inviel voor “[naam 4]”. Dit alles strookt met de verklaring van [Statutair directeur 2] bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep dat hij van de betalingen voor de invalwerkzaamheden van [geïntimeerde] op de hoogte was en bekend was met de e-mailwisseling van januari 2009, hiervoor weergegeven onder 2 sub (xvi en xvii), tussen [controller] en [Statutair directeur 2] waaruit volgt dat [controller] de afrekeningen voor de invalwerkzaamheden van [geïntimeerde] telkens ter goedkeuring voorlegde aan [Statutair directeur 2] en dat laatstgenoemde deze stilzwijgend goedkeurde.

Als algemeen statutair directeur van Orthocenter was [Statutair directeur 2] bevoegd afspraken te maken met [geïntimeerde] aangaande invalwerkzaamheden. Anders dan Orthocenter stelt, was voor het opdragen van deze werkzaamheden de goedkeuring van de RvC in beginsel niet vereist. Het was de taak van [Statutair directeur 2] om de RvC daarover vervolgens in te lichten. Dit volgt uit de taakomschrijving van [Statutair directeur 2] als algemeen directeur en de als productie 19 bij de conclusie van antwoord in het geding gebrachte “Aandachtsgebieden van de algemeen directeur Orthocenter”. Onwetendheid van de RvC met de invalwerkzaamheden van [geïntimeerde] en de in verband daarmee aan hem toegekende vergoeding kan door Orthocenter dan ook niet aan [geïntimeerde] worden tegengeworpen. Overigens mag ervan worden uitgegaan dat de RvC op de hoogte was van zowel de invalwerkzaamheden van [geïntimeerde] als van de daarmee gemoeide en aan [geïntimeerde] betaalde vergoedingen. Uit de agenda en de hiervoor onder 2 sub (xv), (xviii) en (xx) weergegeven notulen van vergaderingen van de RvC volgt genoegzaam dat de RvC op de hoogte was van de invalwerkzaamheden van [geïntimeerde]. Immers, in de notulen van 15 februari 2007 staat vermeld: “(…) niet in geslaagd om een vestigingsmanager te vinden, zodat de waarneming door [geïntimeerde] (…) voortgezet wordt” terwijl de notulen van 20 maart 2009 vermelden: “Voorlopig zal [geïntimeerde] de professionele invulling verzorgen”. En in die van 17 november 2009 staat vermeld: “Opvolging zal geschieden door [geïntimeerde] ([geïntimeerde], hof)”. Uit de omstandigheid dat in de kwartaaloverzichten de aan de VM/patiëntbehandelaars toegekende vergoedingen werden opgenomen en deze overzichten aan de RvC werden verstrekt, blijkt bovendien dat de RvC ook met de vergoedingen voor deze werkzaamheden bekend was althans geacht moet worden hiermee bekend te zijn geweest.

Op grond van de arbeidsovereenkomst VM moest [geïntimeerde] aan [Statutair directeur 2] rapporteren. Vast staat dat [geïntimeerde] zijn declaraties indiende bij controller [controller] en dat [controller] deze vervolgens ter goedkeuring voorlegde aan [Statutair directeur 2]. [Statutair directeur 2] heeft ter gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep erkend dat hij van de desbetreffende betalingen wist. Aldus staat vast dat [geïntimeerde] over de periode 2004 tot en met 2011 door Orthocenter conform de overzichten van [controller] is betaald en dat de desbetreffende betalingen in de loonadministratie van Orthocenter met goedkeuring althans medeweten van [Statutair directeur 2] zijn verwerkt. De stelling van Orthocenter dat [geïntimeerde] de invalwerkzaamheden heeft verricht op dagen waarop hij ingevolge de arbeidsovereenkomst statutair directeur belast was met directiewerkzaamheden en dat hij om die reden dubbel betaald is, wordt verworpen. [geïntimeerde] heeft onweersproken aangevoerd dat hij vrij was zijn tijd als statutair directeur in te delen en dat hij de directiewerkzaamheden op andere tijdstippen verrichtte dan zijn werkzaamheden als VM. Daarbij komt dat niet is gesteld of gebleken dat [geïntimeerde] zijn directiewerkzaamheden niet of niet naar behoren verrichtte. Integendeel, Orthocenter heeft erkend dat [geïntimeerde] gedurende de jaren dat hij statutair bestuurder was zijn taak als operationeel directeur naar tevredenheid van de RvC heeft verricht en dat dit hem jarenlang bonussen heeft opgeleverd. Orthocenter kan in redelijkheid niet vergen dat [geïntimeerde] een aanwezigheidsregistratie overlegt voor de tijd gedurende welke hij invalwerkzaamheden verrichtte nu Orthocenter geen aanwezigheidsregistratie hanteerde voor haar werknemers.

Ook de stelling van Orthocenter dat in artikel 9 van de arbeidsovereenkomst statutair directeur een verbod op nevenwerkzaamheden is opgenomen en dat het uit dien hoofde [geïntimeerde] verboden was de werkzaamheden als invalkracht in een vestiging van Orthocenter te verrichten, wordt verworpen. Het staat immers vast dat Orthocenter in november 2003 tegelijk met de arbeidsovereenkomst statutair directeur met [geïntimeerde] een arbeidsovereenkomst VM is aangegaan op grond waarvan [geïntimeerde] als invalkracht kon worden ingezet voor het verrichten van orthodontische en andere patiëntbehandelingswerkzaamheden in de verschillende vestigingen van Orthocenter Kennelijk zag het verbod van artikel 9 niet op de werkzaamheden als bedoeld in de arbeidsovereenkomst VM.

Met betrekking tot de omzetvergoeding van 5,2 procent die Orthocenter [geïntimeerde] heeft betaald over de periode dat niet hij maar [naam 1] werkzaam was als VM in Heerhugowaard overweegt het hof het volgende. [geïntimeerde] heeft aangevoerd dat hij bij de start van de vestiging in Heerhugowaard - vóórdat [voorzitter] en [Statutair directeur 2] aantraden bij Orthocenter - een investering heeft gedaan van ƒ 250.000,- en dat in verband daarmee afspraken zijn gemaakt over een hem toekomende omzetvergoeding van 5,2 procent (het verschil tussen 22,2% en 17% (de omzetvergoeding die [naam 1] ontving voor zijn werkzaamheden)). [Statutair directeur 2] heeft bij de pleidooien in hoger beroep verklaard dat hij de door [geïntimeerde] gestelde afspraken voor juist heeft aangenomen. Vast staat dat Orthocenter vervolgens tot eind 2010 deze vergoeding aan [geïntimeerde] heeft betaald zonder daarbij vragen te stellen of opmerkingen te maken. Integendeel, uit de hiervoor onder 2 sub (ix) bedoelde e-mailwisseling van augustus 2004 tussen [controller], [geïntimeerde] en [Statutair directeur 2] volgt dat Orthocenter akkoord was met uitbetaling van de vergoeding van 5,2 procent aan [geïntimeerde]. Gegeven deze omstandigheden ontbreekt een rechtsgrond voor terugvordering van deze omzetvergoeding.

De conclusie uit het voorgaande is dat [geïntimeerde], naast zijn werkzaamheden als statutair directeur, gedurende de jaren 2004 tot en met 2011 in opdracht van Orthocenter - die in dezen vertegenwoordigd werd door [Statutair directeur 2] - invalwerkzaamheden heeft verricht als VM/orthodontist in diverse praktijken van Orthocenter. De voor deze invalwerkzaamheden betaalde vergoedingen zijn door controller [controller] met [Statutair directeur 2]

afgestemd en vervolgens in de jaarstukken opgenomen. De desbetreffende betalingen zijn gedaan op basis van tussen partijen gemaakte afspraken en behoeven dus niet te worden terugbetaald. De vorderingen van Orthocenter zouden naar het oordeel van het hof ook niet voor toewijzing in aanmerking komen als de grieven van Orthocenter zouden slagen.

Orthocenter heeft geen bewijs aangeboden van voldoende concrete feiten die, indien bewezen, tot andere beslissingen zouden leiden dan hiervoor genomen.

Uit het hiervoor overwogene volgt dat de grieven niet tot vernietiging van het bestreden vonnis kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. De vordering van Orthocenter [geïntimeerde] te veroordelen tot terugbetaling van de proceskostenveroordeling in eerste aanleg is niet toewijsbaar en Orthocenter zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Orthocenter in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [geïntimeerde] tot op heden begroot op € 1.628,- aan verschotten en € 13.740,- aan salaris;

verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.L.D. Akkaya, A.M.A. Verscheure en F.J. Verbeek en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 15 januari 2019.