Gerecht EU, 02-03-2012, nr. T-29/10, nr. T-33/10

Documentgegevens:

ECLI:EU:T:2012:98

Instantie: Gerecht van de Europese Unie
Datum: 02-03-2012
Magistraten: J. Azizi, S. Frimodt Nielsen, H. Kanninen
Zaaknummer: T-29/10
T-33/10
LJN: BV9158
Roepnaam: Nederland en ING Groep/Commissie
Vakgebied(en): Internationaal publiekrecht (V)
EU-recht (V)
Financieel recht (V)
Brondocumenten en formele relaties: ECLI:EU:T:2012:98, Uitspraak, Gerecht van de Europese Unie, 02‑03‑2012

Uitspraak 02‑03‑2012

J. Azizi, S. Frimodt Nielsen, H. Kanninen

Partij(en)

In de zaken T-29/10 en T-33/10,*

Koninkrijk der Nederlanden, vertegenwoordigd door C. Wissels, Y. de Vries en M. de Ree als gemachtigden, bijgestaan door P. Glazener, advocaat,

verzoeker in zaak T-29/10,

ING Groep NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door O. Brouwer, M. Knapen en J. Blockx, advocaten, vervolgens door O. Brouwer, J. Blockx en M. O'Regan, solicitor,

verzoekster in zaak T-33/10,

ondersteund door

De Nederlandsche Bank NV, gevestigd te Amsterdam (Nederland), aanvankelijk vertegenwoordigd door B. Nijs en G. van der Klis, vervolgens door G. Van der Klis, M. Petite en S. Verschuur en, tot slot, door M. Petite en S. Verschuur, advocaten,

tegen

Europese Commissie, vertegenwoordigd door H. van Vliet, L. Flynn en S. Noë als gemachtigden,

verweerster,

betreffende vorderingen tot gedeeltelijke nietigverklaring van beschikking 2010/608/EG van de Commissie van 18 november 2009 betreffende steunmaatregel C 10/09 (ex N 138/09) die Nederland ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING (PB 2010, L 274, blz. 139),

wijst

HET GERECHT (Eerste kamer),

samengesteld als volgt: J. Azizi, president, S. Frimodt Nielsen (rapporteur) en H. Kanninen, rechters,

griffier: J. Plingers, administrateur,

gezien de stukken en na de terechtzitting op 12 juli 2011,

het navolgende

Inhoud

Feiten

1.: Aan ING verleende steun
2.: Administratieve procedures betreffende de steunmaatregelen
3.: Inhoud van de bestreden beschikking

Procesverloop en conclusies van partijen

In rechte

A —

De kwalificatie als additionele steun

1.

Argumenten van partijen

a)

De argumenten betreffende artikel 87, lid 1, EG

De invloed van de in de bestreden beschikking vervatte beoordeling betreffende het bedrag van de door de kapitaalinbreng verleende steun

De noodzaak, alle aspecten van de kapitaalinbreng te onderzoeken

Vergelijking van de terugbetalingsvoorwaarden, gelet op het beginsel van de particuliere investeerder

—: De premisse van de redenering van de Commissie
—: Het voordeel voor de Staat van de nieuwe voorwaarden
—: Het gedrag van een particuliere investeerder
—: De door het Koninkrijk der Nederlanden verstrekte gegevens

Aanpassing aan de aan AEGON en SNS Reaal toegekende voorwaarden

b)

De argumenten inzake de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht

2.

Beoordeling door het Gerecht

a): Opmerkingen over het begrip steun en over de omvang van het rechterlijk toezicht
b): Beoordeling van de in de bestreden beschikking uiteengezette redenering betreffende de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden

De analyse rechtens van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden

De feitelijke analyse van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden

Conclusie over de kwalificatie als staatssteun

B —

De gevolgen van de gebrekkige motivering van de bestreden beschikking voor het dispositief ervan

1.: De rechtmatigheid van artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking
2.: De rechtmatigheid van artikel 2, tweede alinea, van de bestreden beschikking en van bijlage II bij die beschikking

Kosten

Arrest

Feiten

1

Verzoekster in zaak T-33/10, ING Groep NV (hierna: ‘ING’), is een financiële instelling met zetel in Amsterdam (Nederland), die in meer dan 40 landen diensten op het gebied van bankzaken, investeringen, levensverzekeringen en pensioenen aanbiedt aan particulieren, bedrijven en institutionele klanten. ING bestaat uit twee juridische hoofdentiteiten, ING Bank NV (hierna: ‘ING Bank’) en ING Verzekeringen NV (hierna: ‘ING Verzekeringen’). Eind 2008 bedroeg het balanstotaal van de groep 1 332 miljard EUR, waarvan meer dan 75 % aan de bankactiviteiten van ING valt toe te wijzen [punt 12 van beschikking 2010/608/EG van 18 november 2009 betreffende staatssteun C 10/09 (ex N 138/09) die Nederland ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING (PB 2010, L 274, blz. 139); hierna: ‘bestreden beschikking’].

2

Voor een goed begrip van het geschil zullen eerst kort de diverse steunmaatregelen uiteen worden gezet die het Koninkrijk der Nederlanden ING heeft toegekend om een ernstige verstoring van de economie van het land als gevolg van de wereldwijde financiële crisis te verhelpen. In de tweede plaats zullen de voornaamste chronologische stappen van de administratieve procedures worden aangegeven die de Europese Commissie ten aanzien van die maatregelen heeft genomen, waarna in de derde plaats de inhoud van de bestreden beschikking zal worden uiteengezet, meer in het bijzonder met betrekking tot de aspecten die voor het onderzoek van het onderhavige beroep het meest relevant zijn.

1. Aan ING verleende steun

3

Blijkens onderdeel 2.3 van de bestreden beschikking heeft het Koninkrijk der Nederlanden drie steunmaatregelen genomen ten behoeve van ING, te weten een kapitaalinbreng (hierna: ‘eerste steunmaatregel’ of ‘kapitaalinbreng’), een maatregel inzake activaondersteuning (hierna: ‘tweede steunmaatregel’ of ‘maatregel inzake activaondersteuning’), ook wel genaamd steunfaciliteit voor illiquide activa, en meerdere garanties voor verplichtingen op middellange termijn (hierna: ‘derde steunmaatregel’).

4

De eerste steunmaatregel bestond uit een volledig door het Koninkrijk der Nederlanden onderschreven kapitaalinjectie op 11 november 2008, door de uitgifte van 1 miljard ING-effecten waaraan geen stemrecht noch een recht op dividend verbonden was, tegen een uitgifteprijs van 10 EUR per effect. Daardoor kon ING haar basiskapitaal ‘Core Tier 1’ (categorie 1) met 10 miljard EUR verhogen. Op basis van de terugbetalingsvoorwaarden neergelegd in de daartoe tussen het Koninkrijk der Nederlanden en ING gesloten inschrijvingsovereenkomst moesten de instrumenten — op initiatief van ING — hetzij worden teruggekocht voor 15 EUR per stuk (hetgeen een aflossingspremie van 50 % op de uitgifteprijs vertegenwoordigde) hetzij na een periode van drie jaar worden omgezet in gewone aandelen. Indien ING besloot de effecten te converteren, mochten de Nederlandse autoriteiten ook kiezen voor terugbetaling tegen 10 EUR per effect, vermeerderd met de opgelopen rente. Het Koninkrijk der Nederlanden ontving alleen een couponbetaling indien over de gewone aandelen dividend werd uitgekeerd.

5

Vervolgens hebben het Koninkrijk der Nederlanden en ING de terugbetalingsvoorwaarden voor een deel van de kapitaalinbreng gewijzigd. Volgens de aangepaste voorwaarden kon ING tot 50 % van de effecten terugkopen tegen de uitgifteprijs, vermeerderd met de opgelopen rente over de jaarlijkse 8,5 %-coupon en met een premie voor vervroegde terugbetaling (ook wel ‘strafpremie’ genaamd) indien het aandeel ING meer dan 10 EUR noteerde. Deze premie kon oplopen tot maximaal 705 miljoen EUR, terwijl een minimum van 340 miljoen EUR was bepaald, hetgeen het Koninkrijk der Nederlanden een minimale internal rate of return (IRR) van 15 % garandeerde.

6

Op 21 december 2009 heeft ING 50 % van de in het kader van de kapitaalverhoging van 11 november 2008 uitgegeven effecten teruggekocht tegen de emissieprijs vermeerderd met de 8,5 %-coupon en een strafpremie voor vervroegde terugbetaling van bijna het maximum, zodat het totale door het Koninkrijk der Nederlanden sinds de uitgiftedatum verkregen rendement de minimale IRR van 15 % bereikte. De terugbetalings- en conversiemogelijkheden voor de overige in het kader van bedoelde kapitaalverhoging uitgegeven effecten bleven ongewijzigd.

7

De tweede steunmaatregel was een maatregel inzake activaondersteuning voor een portefeuille van Amerikaanse Alt-A Residential Mortgage Backed Securities die aanzienlijk in waarde was gedaald.

8

De derde steunmaatregel bestond in garanties voor door ING aangegane verplichtingen ten belope van 9 miljard USD (waarvan 8,25 miljard al aangegaan), en van 5 miljard EUR (waarvan 4,15 miljard al aangegaan). Die garanties waren door het Koninkrijk der Nederlanden verleend tegen een garantiefee.

2. Administratieve procedures betreffende de steunmaatregelen

9

Op 22 oktober 2008 heeft het Koninkrijk der Nederlanden de eerste steunmaatregel bij de Commissie aangemeld (zaak N 528/08).

10

Op 12 november 2008 heeft de Commissie beschikking C(2008) 6936 in zaak N 528/08 betreffende steunverlening door het Koninkrijk der Nederlanden aan ING (hierna: ‘aanvankelijke beschikking’) gegeven. In die beschikking heeft zij op basis van een analyse waarbij rekening is gehouden met ‘overwegingen van openbaar beleid en de behoeften van ING’, die de interventie van de Nederlandse Staat zouden verklaren, en ‘andere overwegingen […] waarmee een particuliere investeerder geen rekening zou houden’, geoordeeld dat de aankoop door de Nederlandse Staat van de ING-effecten een element van steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG bevatte (punten 36-51 van de aanvankelijke beschikking). De Commissie heeft echter uiteengezet dat die maatregel in overeenstemming was met de gemeenschappelijke markt in de zin van artikel 87, lid 3, sub b, EG daar zij bedoeld was om een ernstige verstoring in de economie van een lidstaat als gevolg van de wereldwijde financiële crisis op te heffen (punten 52-70 van de aanvankelijke beschikking). Bijgevolg besloot de Commissie, geen bezwaar te maken, en keurde zij de maatregel voor een periode van zes maanden goed als noodmaatregel in de financiële crisis. De Commissie heeft ook aangegeven dat de maatregel na deze periode van zes maanden opnieuw zou worden onderzocht, met name om na te gaan hoe de levensvatbaarheid van ING op lange termijn erdoor zou kunnen worden verzekerd. Tot slot heeft de Commissie gepreciseerd dat indien de Nederlandse autoriteiten binnen deze periode van zes maanden in dit opzicht een geloofwaardig plan (hierna: ‘herstructureringsplan’) indienden, de geldigheid van de aanvankelijke beschikking automatisch zou worden verlengd totdat de Commissie tot een besluit over het plan zou komen (punten 71-74 van de aanvankelijke beschikking).

11

Op 4 maart 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden de tweede steunmaatregel bij de Commissie aangemeld (zaak C 10/09, ex N 138/09).

12

Op 17 maart 2009 heeft een bijeenkomst plaatsgevonden tussen de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en De Nederlandsche Bank NV (hierna: ‘DNB’), de Nederlandse centrale bank, die tevens toezicht houdt op de Nederlandse banken en Nederlandse verzekeringsmaatschappijen. Op die bijeenkomst heeft de Commissie onder meer aangegeven dat naar haar oordeel een vergaand herstructureringsplan noodzakelijk was opdat zij definitief haar goedkeuring zou kunnen verlenen aan de kapitaalinbreng en de maatregel inzake activaondersteuning.

13

In een brief van 31 maart 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden in kennis gesteld van haar beslissing, de procedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden (PB C 158, blz. 13; hierna: ‘inleidende beschikking’), daar zij betwijfelde of bepaalde aspecten van de maatregel inzake activaondersteuning verenigbaar waren met de mededeling van de Commissie betreffende de behandeling van aan een bijzondere waardevermindering onderhevige activa in de communautaire banksector (PB 2009, C 72, blz. 1). Die maatregel werd echter toegestaan voor een tijdvak van zes maanden (punt VI van de inleidende beschikking). In de inleidende beschikking wordt ook vermeld dat de Nederlandse Staat zich ertoe verbond, vóór 12 mei 2009 een herstructureringsplan te presenteren dat zowel de kapitaalinbreng als de maatregel inzake activaondersteuning dekte (punt 83 van de inleidende beschikking).

14

Op 24 april 2009 zijn de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB bijeengekomen. Op die bijeenkomst heeft de Commissie te kennen gegeven dat de steunmaatregelen bedoeld in punt 3 supra niet zouden worden goedgekeurd indien ING niet bereid was vergaande herstructureringsmaatregelen te aanvaarden om haar levensvatbaarheid te herstellen en de veroorzaakte mededingingsverstoringen te verminderen (hierna: ‘compenserende maatregelen’). Meer in het bijzonder was de Commissie van oordeel dat ING moest worden onderworpen aan een overnameverbod, een verbintenis inzake prijsleiderschap diende aan te gaan en zich diende te verbinden tot afstoting van activiteiten die verder gingen dan door ING beoogd, waaronder haar deelnemingen in drie eenheden: een bank in Nederland, een eenheid in de Verenigde Staten en een eenheid in Europa.

15

Op 12 mei 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden de Commissie een herstructureringsplan betreffende ING meegedeeld. Dat plan was gestructureerd volgens een door de Commissie op 2 april 2009 meegedeeld schema en omvatte een voorstel van ING tot inkrimping van haar balans met een bedrag dat aanzienlijk werd geacht vergeleken met haar balans op 30 september 2008. ING was van oordeel dat aanvullende compenserende maatregelen niet noodzakelijk waren daar de steunmaatregelen bedoeld in punt 3 supra geen aanwijsbare mededingingsverstoringen meebrachten. Dit herstructureringsplan is aangevuld door op 7 juli 2009 verstrekte aanvullende informatie. Bij die gelegenheid heeft ING gedetailleerde argumenten aangevoerd ten betoge dat van verstoringen van de mededinging geen sprake was.

16

Op 14 juli 2009 zijn de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB voor het eerst bijeengekomen om het op 12 mei 2009 ingediende herstructureringsplan te bespreken. Aan het begin van deze bijeenkomst heeft de Commissie de factoren uiteengezet die volgens haar noodzakelijk waren voor de goedkeuring van dat plan. Bij die uiteenzetting, getiteld ‘Herstructureringskader voor ING — kick-off presentation’ heeft zij onder meer uiteengezet, in de eerste plaats dat dat plan niet geloofwaardig was, in de tweede plaats dat bij gebreke van goedkeuring van het plan door haar diensten de kapitaalinbreng en de maatregel inzake activaondersteuning als terug te vorderen onrechtmatige steun moesten worden aangemerkt en, in de derde plaats, dat goedkeuring op zijn laatst half augustus 2009 zou moeten plaatsvinden opdat eind september 2009 een besluit zou kunnen worden genomen. Zij heeft van die gelegenheid gebruikgemaakt om ook, onder de titel ‘Cornerstones of restructuring framework are set’, een gedetailleerd overzicht te verschaffen van de compenserende maatregelen die zij noodzakelijk achtte. Tot de door de Commissie verlangde compenserende maatregelen behoorden een volledig verbod op overnames, een verbod op uitoefening van een beslissende invloed op de prijzen in de retailbanksector in Nederland en aanzienlijke afstotingen in Nederland, in België en op het niveau van het concern.

17

Op 31 juli 2009 heeft DNB de Commissie een brief gestuurd waarin zij uiteenzette welke wettelijke verplichtingen naar Nederlands recht op haar rustten om de financiële instellingen in Nederland te reguleren en toezicht op die instellingen uit te oefenen. In die brief heeft zij ook melding gemaakt van het recht van de Europese Unie, voor zover zij via het Europees Stelsel van centrale banken (ESCB) bijdraagt tot een goede beleidsvoering van de bevoegde autoriteiten ten aanzien van het bedrijfseconomisch toezicht op kredietinstellingen en de stabiliteit van het financiële stelsel (in de zin van artikel 105, lid 5, EG). In dat verband heeft zij aangegeven dat zij naar Nederlands recht een verklaring van geen bezwaar diende af te geven voor iedere aanzienlijke maatregel tot financiële reorganisatie waarbij ING betrokken was, onder meer gezien het belang van deze instelling voor de Nederlandse economie en het feit dat deze over voldoende kapitaal moest beschikken om haar verplichtingen na te komen. Tot slot heeft DNB de Commissie meegedeeld dat zij iedere situatie wenste te voorkomen waarin aan ING in het kader van de voorgenomen herstructurering tegenstrijdige maatregelen zouden worden opgelegd.

18

Op 5 augustus 2009 zijn de Commissie, het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB een tweede keer bijeengekomen om het door ING ingediende herstructureringsplan te bespreken. Op die bijeenkomst heeft ING uiteengezet waarom het op 12 mei 2009 ingediende herstructureringsplan door de Commissie moest worden aanvaard. In haar antwoord heeft de Commissie herhaald dat het plan volgens haar ontoereikend was.

19

Op 10 augustus 2009 hebben ING en DNB ieder formeel aan de Commissie hun opmerkingen kenbaar gemaakt over de maatregel inzake activaondersteuning waarvoor de procedure van artikel 88, lid 2, EG was ingeleid (zaak C 10/09, ex N 138/09). DNB heeft verklaard dat de Commissie geen opmerkingen had gevraagd met betrekking tot de kapitaalinbreng en heeft gepreciseerd dat zo mocht blijken dat de Commissie een diepgaander onderzoek instelde naar die maatregel, zij wegens haar rol van toezichthoudende autoriteit opmerkingen zou hebben. Ook heeft zij de aandacht van de Commissie gevestigd op het feit dat volgens haar in het kader van de procedure van voorafgaand onderzoek van een steunmaatregel geen compenserende maatregelen konden worden opgelegd omdat derden in dat geval niet naar behoren hun opmerkingen kenbaar konden maken. Aangaande de maatregel inzake activaondersteuning zelf heeft zij in hoofdzaak aangegeven dat ING een levensvatbare onderneming was die enkel wegens de mondiale financiële crisis steun van de Nederlandse Staat nodig had, dat de gegevens betreffende de waarde van de portefeuille en de vergoeding van de Nederlandse Staat correct waren beoordeeld, dat er geen reden was voor toekenning van een garantiefee en dat het ingediende herstructureringsplan strookte met hetgeen in de gegeven situatie verwacht werd.

20

Op 13 augustus 2009 heeft ING de Commissie door tussenkomst van het Koninkrijk der Nederlanden een nieuw herstructureringsplan voorgelegd. ING heeft dienaangaande aangegeven dat dat voorstel was ingegeven door de wens, te voorkomen dat de Commissie ertoe zou overgaan, terugvordering van de kapitaalinbreng te gelasten — zij had aangekondigd daartoe over te gaan indien haar vóór half augustus 2009 geen geloofwaardig plan werd voorgelegd — en door het feit dat de Commissie haar eenzijdig alle herstructureringseisen kon opleggen die zij gerechtvaardigd achtte. Dat nieuwe plan was gebaseerd op verzoeken van de Commissie en omvatte meerdere afstotingen, waardoor de inkrimping van haar balans bijna het dubbele was van wat eerder was voorgesteld. Als andere mogelijkheid voor de afstoting van haar deelnemingen in de drie eenheden die de Commissie voor ogen had wilde ING een van die eenheden, die in de Verenigde Staten, en een andere eenheid, die haar voornaamste verzekeringsactiviteit in Nederland vertegenwoordigde, afstoten.

21

Op 15 augustus 2009 heeft DNB de Commissie meegedeeld dat de afstoting van de bank in Nederland, die door de Commissie was gesuggereerd, voor ING dermate prudentiële gevolgen zou hebben dat het hoogst onwaarschijnlijk zou zijn dat ING een verklaring van DNB zou verkrijgen dat daartegen geen bezwaar werd gemaakt.

22

Op 18 augustus 2009 heeft de Nederlandse Staat ING een kopie gezonden van een e-mail die haar was toegezonden door mevrouw N. Kroes, lid van de Commissie belast met mededinging, waarin deze laatste aangaf hoe een naar haar oordeel bevredigend resultaat zou kunnen worden bereikt. Om te beginnen was het met mededinging belaste lid van de Commissie van oordeel dat ‘ING niet kon worden beschouwd als een fundamenteel gezonde bank wat betreft de procedures inzake onderzoek van staatssteun’, nu ING steun had ontvangen in de vorm van een kapitaalinjectie en een maatregel inzake activaondersteuning die meer dan 2 % van haar risicogewogen activa (hierna: ‘RWA’) vertegenwoordigde. In de tweede plaats wees die persoon op het verschil van mening dat tussen partijen nog bestond betreffende de evaluatie van de waarde van de ‘Alt-A’-portefeuille en de hoogte van de vergoeding die aan de Nederlandse Staat moest worden betaald. In de derde plaats gaf zij aan dat met betrekking tot het herstructureringsplan nog vooruitgang moest worden geboekt. Dienaangaande onderstreepte zij dat het voorstel dat ING haar voornaamste verzekeringsactiviteit in Nederland zou afstoten in de goede richting ging, maar dat meer moest worden gedaan. Naar haar oordeel betrof het belangrijkste punt onder meer de noodzaak, de mededingingsverstoringen op de markt van de retailbanksector in Nederland te verhelpen. Dienaangaande merkte zij op dat gezien de zeer sterke positie van ING op die markt, die geconcentreerd was, er geen andere oplossing was dan het afstoten van een kritieke hoeveelheid teneinde de binnenkomst van een nieuwe acteur levensvatbaar te maken. Tot slot zette zij uiteen dat ‘tenzij deze week duidelijk vooruitgang wordt gemaakt, een positieve beslissing vóór eind september onmogelijk zal zijn’.

23

Op 21 augustus 2009 heeft het met mededinging belaste lid van de Commissie DNB aangeschreven om deze in antwoord op haar brief van 31 juli 2009 erop te wijzen dat de noodzaak, de financiële stabiliteit te waarborgen, voor de Commissie bijzonder belangrijk was, en dat de op dat punt uitgedrukte standpunten van de toezichthoudende autoriteiten in de beschouwing zouden worden betrokken. Voor de evaluatie van de herstructureringsmaatregelen heeft die persoon echter in herinnering gebracht dat de Commissie de uitsluitende bevoegdheid had om de gevolgen ervan op de gemeenschappelijke markt te meten. Tot slot heeft zij aangegeven dat zij kennis had genomen van de door DNB met betrekking tot zaak C 10/09 (ex N 138/09) kenbaar gemaakte opmerkingen.

24

Op 1 september 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden bij de Commissie een verslag van een economisch deskundige ingediend dat betrekking had op de mededinging op de Nederlandse retailbanking- en verzekeringsmarkt. Dat verslag, dat was opgesteld op basis van recente gegevens, bevestigde volgens de opstellers dat de retailbankmarkt weliswaar betrekkelijk geconcentreerd was, maar aan mededinging onderhevig en doeltreffend.

25

Op 8 september 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden na besprekingen met de Commissie een ander voorstel voor afstotingen ingediend voor de retailbanksector in Nederland. ING zou niet zozeer de bank in Nederland afstoten, maar een hypotheekbank, te weten Westland Utrecht Hypotheekbank (hierna: ‘WUH’), en alle activiteiten van Interadvies, een van haar eenheden vallend onder Nationale Nederlanden. Per e-mail van 14 september 2009 heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden laten weten dat dat voorstel voor haar duidelijk ontoereikend was.

26

Op 15 september 2009 heeft de Commissie de goedkeuring van de maatregel inzake activaondersteuning verlengd (punt 4 van de bestreden beschikking).

27

Op 25 september 2009 heeft DNB een brief aan de Commissie gestuurd en haar de redenen uiteengezet waarom naar haar oordeel, in haar hoedanigheid van autoriteit die toezicht houdt op de financiële activiteiten van ING, die onderneming financieel gezien levensvatbaar was zowel vóór als na de steunverlening door het Koninkrijk der Nederlanden. Die precisering was volgens haar noodzakelijk voor zover DNB wilde voorkomen dat de Commissie zich ongelukkig over die vraag zou uitspreken in het kader van een onderzoek betreffende de mededingingsregels.

28

Op 6 oktober 2009 heeft het met mededinging belaste lid van de Commissie ING een e-mail gestuurd, onder meer om de stand van de besprekingen betreffende het herstructureringsplan te evalueren. Bij die gelegenheid heeft die persoon meerdere opties gesuggereerd om tot een oplossing te komen, waaronder een hogere vergoeding van de Nederlandse Staat als tegenprestatie voor de maatregel inzake activaondersteuning of de afstoting van een eenheid van ING in Duitsland naast die van WUH/Interadvies. Tot slot gaf de Commissie te kennen dat indien ING de procedure niet serieus nam, zij geen andere keus zou hebben dan de inleiding van een diepgaand onderzoek en ING haar ‘kans voorbij zou hebben laten gaan’.

29

Op 12 oktober 2009 heeft ING de Commissie door tussenkomst van het Koninkrijk der Nederlanden een ander herstructureringsplan voorgelegd. In dat plan wordt, met de vermelding dat ING over verschillende punten verschilt van mening en de nadruk op haar wil, geen andere desinvesteringen voor te leggen, meer in het bijzonder op haar thuismarkt, meerdere keren verwezen naar de voorstellen die het met mededinging belaste lid van de Commissie in de e-mail van 6 oktober 2009 uiteen had gezet. Inzonderheid omvatte dat plan een aantal afstotingen die de balans van ING zouden verlagen met 45 % — bijna drie keer zoveel als voorgesteld in het op 12 mei 2009 ingediende herstructureringsplan —, een verbod op nieuwe aankopen en aanvullende verbintenissen zoals door de Commissie werd verlangd.

30

Op 16 oktober 2009 heeft de Commissie ING en DNB gevraagd, de opmerkingen die op 10 augustus 2009 waren ingediend in het kader van de procedure van artikel 88, lid 2, EG (zaak C 10/09, ex N 138/09) in te trekken.

31

Op 21 oktober 2009 heeft ING de Commissie aangeschreven en te kennen gegeven dat zij op het verzoek van de Commissie ermee instemde, bovenvermelde opmerkingen in te trekken, zodat deze voor 18 november 2009 een definitieve beslissing zou kunnen nemen over de steunmaatregelen bedoeld in punt 3 supra. In die brief gaf ING evenwel te kennen nog steeds van oordeel te zijn dat de kosten van de maatregel inzake activaondersteuning correct waren geraamd. In antwoord hierop heeft de Commissie per e-mail aangegeven dat zij een brief van ING waarin stond dat zij om intrekking van de opmerkingen had gevraagd niet kon aanvaarden. De Commissie gaf aan dat zij een brief nodig had waarin enkel werd vermeld dat ING haar opmerkingen introk omdat die opmerkingen gelet op de afspraak en de verwachte beslissing niet meer relevant waren (‘We need a letter that simply states that ING is withdrawing its observations because they are [no] longer valid in view of the settlement and the expected decision’). Tot slot zette de Commissie uiteen dat geen stappen zouden worden ondernomen met betrekking tot die besluitvormingsprocedure zolang zij geen brief zou hebben (‘Once again, I will not start the decision process before I have not [sic] received such a letter’). Ten vervolge op die e-mail heeft ING een nieuwe brief, gedateerd 21 oktober 2009, gestuurd om aan de verwachtingen van de Commissie te voldoen.

32

Dezelfde dag heeft ook DNB een brief aan de Commissie gestuurd en aangegeven dat zij ermee instemde, haar opmerkingen overeenkomstig het verzoek van de Commissie in te trekken, voor zover deze laatste die intrekking noodzakelijk achtte wilde zij tijdig tot een oplossing komen wat betreft de kapitaalinjectie en de maatregel inzake activaondersteuning. DNB gaf te kennen dat ook al steunde zij nog steeds de in haar opmerkingen uiteengezette argumenten, zij bereid was ze in te trekken aangezien daarmee een einde kon worden gemaakt aan de onzekerheid waarvoor ING zich gesteld zag, hetgeen dus in het belang was van de financiële stabiliteit. De volgende dag heeft DNB, ten vervolge op de verzoeken daartoe van de Commissie, deze laatste opnieuw aangeschreven. In die nieuwe brief gaf zij te kennen dat zij haar opmerkingen introk, maar bij deze gelegenheid vermeldde zij niet dat die intrekking door de Commissie was gevraagd en werd geen gewag gemaakt van ‘het belang van financiële stabiliteit’.

33

Op 22 oktober 2009 heeft het Koninkrijk der Nederlanden het herziene herstructureringsplan van ING ingediend. Dezelfde dag heeft het de Commissie ook in kennis gesteld van een wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden bedoeld in punt 4 supra (hierna: ‘wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden’).

34

Nadien hebben de Commissie en ING gecorrespondeerd over onder meer de aspecten die in het kader van de nieuwe terugbetalingsvoorwaarden in aanmerking kwamen en de materiële aard en geografische draagwijdte van het door de Commissie gewenste verbod op prijsleiderschap.

35

Op 6 november 2009 om 4.12 uur 's ochtends heeft de Commissie het Koninkrijk der Nederlanden en ING een ontwerp betreffende het eerste deel van de beschikking die zij zou geven voorgelegd met het verzoek de daarin vermelde gegevens vóór 10 uur te verifiëren. Dat ontwerp bevatte 92 punten en betrof de onderdelen 1 tot en met 4 van wat de bestreden beschikking zou worden, te weten de onderdelen betreffende de procedure, de beschrijving van de feiten, de indiening van het herstructureringsplan en de redenen om het onderzoek in te leiden. In punt 30 van dat ontwerp, dat punt 34 van de bestreden beschikking zou worden, werd, na de vermelding van de wijziging van de door het Koninkrijk der Nederlanden voorgelegde terugbetalingsovereenkomst, aangegeven dat ‘rekening houdende met het feit dat ING normaal gesproken een terugbetalingspremie van 2,5 miljard EUR verschuldigd is, […] deze aanpassing ING een additioneel voordeel [zou] opleveren van 1,79 tot 2,5 miljard EUR, afhankelijk van de koers van het aandeel ING’, en dat ‘Nederland [had verklaard] dat deze aanpassing bedoeld was om ING vergelijkbare uitstapvoorwaarden te bieden als SNS en Aegon [hadden] gekregen voor de kapitaalinjecties die deze van Nederland [hadden] ontvangen’.

36

Op 6 november 2009 om 8.45 uur 's ochtends heeft ING de Commissie per e-mail meegedeeld dat de tijd die haar was gegeven om te antwoorden te kort was om een document van 23 bladzijden door te nemen. Zij vroeg of enige flexibiliteit kon worden betracht met betrekking tot het tijdstip waarop opmerkingen kenbaar moesten worden gemaakt. In een dezelfde dag verstuurde e-mail van 11.02 uur 's ochtends gaf ING te kennen dat zij bijna klaar was met het opstellen van commentaar en dat dit spoedig zou worden verstuurd. ING gaf wel aan dat de door de Commissie voorgestelde verbintenis op het gebied van prijsleiderschap nog steeds niet door de verantwoordelijke personen was aanvaard en dat hierover intern nog besprekingen aan de gang waren. Op dezelfde dag om 11.15 uur heeft de Commissie geantwoord dat zij op commentaar van ING wachtte met de precisering dat zij had gevraagd haar te laten weten of het voorgelegde ontwerp feitelijke onjuistheden bevatte en niet om commentaar op de voorgestelde tekst had gevraagd, ook al zou zij dat commentaar lezen.

37

Later op de dag heeft ING haar commentaar meegedeeld aan de Commissie, die heeft geantwoord dat de meeste opmerkingen geen betrekking hadden op feitelijke onjuistheden, maar veeleer voorstellen voor wijzigingen waren. De Commissie heeft ook nadere preciseringen over bepaalde opmerkingen van ING gevraagd, waarop deze laatste heeft geantwoord in een op 6 november 2009 om 19.37 uur verstuurde e-mail.

38

Op 18 november 2009 heeft de Commissie de bestreden beschikking vastgesteld.

3. Inhoud van de bestreden beschikking

39

Ondanks de titel van de bestreden beschikking, waarin enkel wordt gedoeld op de tweede steunmaatregel (zaak N 138/09), spreekt de Commissie zich in die beschikking mede uit over de door middel van kapitaalinbreng verleende steun (zaak N 528/08) (zie inzonderheid de punten 1, 32-35, 97-100, 133 en 156 en artikel 2, eerste en tweede alinea, van de bestreden beschikking) en over de steunmaatregel inzake garanties voor verplichtingen op middellange termijn, die waren goedgekeurd bij de beschikkingen van de Commissie betreffende de Nederlandse garantieregeling (zaken N 524/08 en N 379/09).

40

Aangaande de door het Koninkrijk der Nederlanden in het kader van de derde steunmaatregel verleende garanties wordt in de bestreden beschikking vermeld dat deze vallen onder de Nederlandse kredietgarantieregeling die aanvankelijk was goedgekeurd bij beschikking van de Commissie van 30 oktober 2008 (zaak N 524/08), en vervolgens bij beschikking van de Commissie van 7 juli 2009 (zaak N 379/09) (punt 5 van de bestreden beschikking).

41

In de aanhef van de bestreden beschikking brengt de Commissie in herinnering dat zij overeenkomstig de vereisten van het EG-Verdrag de lidstaten en overige belanghebbenden de gelegenheid heeft geboden hun opmerkingen kenbaar te maken. Zij verwijst daartoe naar het besluit tot inleiding van de procedure (zie punt 13 supra) en geeft aan dat zij van de belanghebbenden geen opmerkingen ter zake heeft ontvangen.

42

In onderdeel 2, ‘Beschrijving van de feiten’, beschrijft de Commissie in de punten 33 tot en met 35 van de bestreden beschikking de kapitaalinjectie en de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als volgt:

‘(33): De uitgifteprijs voor een injectie van 10 miljard Core Tier 1-kapitaal bedroeg 10 EUR per effect. Op initiatief van ING kunnen de effecten ofwel worden teruggekocht tegen 15 EUR per stuk (of een [aflossings]premie van 50 % op de uitgifteprijs), ofwel na een periode van drie jaar worden omgezet in gewone aandelen op basis van een één-op-één-omruilverhouding. Indien ING besluit de effecten te converteren, mag Nederland ook kiezen voor een terugbetaling in contanten tegen 10 EUR per effect, vermeerderd met de opgelopen rente. Nederland ontvangt alleen een couponbetaling indien over de gewone aandelen dividend wordt uitgekeerd.
(34): In het kader van het herstructureringsplan heeft Nederland een aanpassing ingediend van de overeenkomst betreffende de terugbetaling van de Tier 1-effecten door ING. Volgens de aangepaste voorwaarden kan ING tot 50 % van de Core Tier 1-effecten terugkopen tegen uitgifteprijs (10 EUR), vermeerderd met de opgelopen rente over de jaarlijkse 8,5 %-coupon (rond de 253 miljoen EUR) en met een strafpremie voor vervroegde terugbetaling indien het aandeel ING meer dan 10 EUR noteert. Deze bij vervroegde terugbetaling verschuldigde premie loopt op naarmate de koers van het aandeel ING stijgt. Voor de berekening van de strafpremie voor vervroegde terugbetaling wordt de koersstijging gemaximeerd op [12,45] EUR. Op dat niveau komt deze premie overeen met 13 % op jaarbasis. Deze strafpremie voor vervroegde terugbetaling kan oplopen tot maximaal 705 miljoen EUR, in een scenario waarbij de 5 miljard EUR worden terugbetaald na 400 dagen vanaf de uitgiftedatum. Voorts is voor deze strafpremie een minimum bepaald van 340 miljoen EUR, hetgeen Nederland een minimale Internal Rate of Return (IRR) van 15 % garandeert. Met andere woorden, rekening houdende met het feit dat ING normaal gesproken een terugbetalingspremie van 2,5 miljard EUR verschuldigd is, zou deze aanpassing ING een additioneel voordeel opleveren van 1,79 tot 2,2 miljard EUR, afhankelijk van de koers van het aandeel ING. Nederland verklaarde dat deze aanpassing bedoeld was om ING vergelijkbare uitstapvoorwaarden te bieden als SNS en Aegon hebben gekregen voor de kapitaalinjecties die deze van Nederland hebben ontvangen. Die voorwaarden voor vervroegde terugbetaling kunnen alleen worden toegepast voor de aflossing van 5 miljard EUR (dus 50 % van de initiële kapitaalinjectie).
(35): ING kan ervoor kiezen om vóór 31 januari 2010 van deze optie tot versnelde terugbetaling gebruik te maken, maar deze termijn kan, met instemming van Nederland, als gevolg van uitzonderlijke marktomstandigheden ook worden verlengd tot 1 april 2010, wanneer ING kan aantonen dat het financieel gezien niet haalbaar was om voldoende Core Tier 1-kapitaal aan te trekken om het benodigde bedrag van 5 miljard EUR sneller terug te betalen. Voor een dergelijke verlenging van de termijn zou dan wel de goedkeuring van de Commissie vereist zijn. ING is voornemens om vóór 1 januari 2010 van deze terugkoopmogelijkheid gebruik te maken. De terugbetaling en de conversiemogelijkheden voor de resterende 50 % blijven ongewijzigd.’

43

In het kader van haar toetsing van de steun aan artikel 87, lid 1, EG, zet de Commissie in onderdeel 5.1, ‘De vraag of er sprake is van steun’, in de punten 97 tot en met 99 van de bestreden beschikking het volgende uiteen:

‘(97): De Commissie herhaalt hier dat reeds in het besluit tot inleiding van de onderzoekprocedure is aangetoond dat de herkapitalisatie van ING staatssteun vormt ten belope van het geïnjecteerde kapitaal — dus ten belope van 10 miljard EUR.
(98): Ook de aanpassing van de [aflossings]premie vormt staatssteun omdat de staat afziet van zijn recht om inkomsten te ontvangen. Aangezien ING reeds ermee heeft ingestemd een [aflossings]premie van 150 % te betalen, vormt iedere korting inderdaad een derving van inkomsten. De aanpassing van de terugbetalingsvoorwaarden voor de Nederlandse kapitaalinjectie resulteert in een additioneel voordeel voor ING. Dit vertegenwoordigt, zoals in punt 34 werd aangegeven, zo'n 2 miljard EUR additionele steun.
(99): Wat betreft de [maatregel inzake activaondersteuning] is de Commissie in haar besluit tot inleiding van de onderzoekprocedure tot de bevinding gekomen dat deze maatregel steun vormt. Het uit [die maatregel] resulterende steunbedrag stemt overeen met het verschil tussen de waarde waartegen de activa worden overgedragen (gebaseerd op hun reële waarde in het economisch verkeer), en de marktwaarde ervan. […] Het daaruit resulterende verschil tussen de prijs bij overdracht en de marktprijs van de overgedragen portefeuille bedraagt dus 6,5 miljard USD (of zo'n 5 miljard EUR). Daarom wordt het uit de [maatregel inzake activaondersteuning] resulterende steunbedrag geacht 5 miljard EUR te bedragen.’

44

Vervolgens heeft de Commissie onderzocht hoe de betrokken steun binnen ING verdeeld was om te beoordelen wat het bedrag ervan was gelet op de RWA van ING:

‘(100): De kapitaalinjectie van 10 miljard EUR was initieel als volgt binnen de groep verdeeld: 5 miljard EUR naar ING Bank, 4 miljard EUR naar ING Insurance en 1 miljard EUR op holdingniveau. ING kan het geïnjecteerde bedrag steeds verschuiven tussen ING Bank, ING Insurance en de holding.
(101): Voorts betrof van de kasstromen die in het kader van de [maatregel inzake activaondersteuning] aan Nederland zijn overgedragen, 85 % door ING Bank aangehouden activa en 15 % door ING Insurance aangehouden activa. Van het totale uit de [maatregel inzake activaondersteuning] resulterende steunbedrag (5 miljard EUR) valt dus 4,25 miljard EUR aan ING Bank toe te rekenen en 0,75 miljard EUR aan ING Insurance.
(102): Dit alles resulteert in een totaal steunbedrag voor ING Bank van 9,25 miljard EUR (of 2,7 % van de [RWA] van ING Bank), een totaal steunbedrag van 4,75 miljard EUR voor ING Insurance (of 50 % van de solvabiliteitsmargevereisten voor ING Insurance) en 1 miljard EUR dat op het niveau van de holding blijft.
(103): Ter wille van de eenvoud en de coherentie met de in de mededeling besmette activa gebruikte terminologie, kan het totale steunbedrag ook worden uitgedrukt in [RWA] van alleen ING Bank. In dat geval leveren de beide maatregelen samen, plus de aanvullende steun door de verlaging van de terugbetalingspremie met 2 miljard EUR, een steunelement van zo'n 17 miljard EUR op, hetgeen neerkomt op zo'n 5 % van de [RWA] van ING Bank.’

45

Ter afsluiting van de beoordeling of sprake is van steun zet de Commissie in punt 106, rekening houdend met alle aan ING verleende steun, uiteen:

‘(106): In totaal zal ING dus herstructureringssteun ontvangen voor [12-22] miljard EUR aan liquiditeitsgaranties en voor 17 miljard EUR andere steun, hetgeen neerkomt op zo'n 5 % van de [RWA] van de bank.’

46

Op basis van haar analyse van de aan ING toegekende maatregelen verklaart de Commissie in de punten 155 tot en met 157 van de bestreden beschikking:

‘(155): De conclusie is in de eerste plaats dat, op basis van de wijzigingen die Nederland op 20 oktober 2009 heeft ingediend, de [maatregel inzake activaondersteuning] verenigbaar is met de mededeling besmette activa en dus, op grond van artikel van 87, lid 3, sub b, [EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar dient te worden verklaard.
(156): Ten tweede is de conclusie dat de herstructureringsmaatregelen ING in staat stellen haar levensvatbaarheid op lange termijn te herstellen, dat zij afdoende zijn wat betreft lastenverdeling, en passend en evenredig om de marktverstorende effecten van de betreffende steunmaatregelen te compenseren. Het ingediende herstructureringsplan voldoet aan de criteria van de herstructureringsmededeling en dient derhalve, op grond van artikel van 87, lid 3, sub b, [EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar te worden verklaard. De kapitaalinjectiemaatregelen en de garanties die al zijn toegekend, kunnen dus, in overeenstemming met het herstructureringsplan, worden verlengd. Daarentegen worden de tijdelijke balansbeperkingen die in het besluit betreffende steunmaatregel N 528/08 waren opgelegd, opgeheven.
(157): Ten derde is de conclusie dat de aanvullende steunmaatregelen die in het kader van het herstructureringsplan worden ingediend — de aanpassing van voorwaarden voor de terugkoop van de Core Tier 1-effecten van Nederland en de voorgenomen aansprakelijkheidsgaranties — op grond van artikel van 87, lid 3, sub b, [EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar dienen te worden verklaard, gelet op het ingrijpende karakter van de maatregelen die in het herstructureringsplan worden gepresenteerd om de marktdistorsies aan te pakken en het feit dat de steun de begunstigde onderneming helpt haar levensvatbaarheid te versterken. Dit betreft ook de steun die resulteert uit de aangepaste voorwaarden voor de terugbetalingsregelingen van het door Nederland verstrekte kapitaal.’

47

In artikel 2 van de bestreden beschikking verklaart de Commissie dan ook in de eerste alinea dat ‘[d]e door Nederland aan ING verleende steun […] staatssteun [vormt] in de zin van artikel 87, lid 1, [EG]’, en in de tweede alinea dat die ‘steun […] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar [is], mits de in bijlage II beschreven verbintenissen in acht worden genomen’.

48

Blijkens bijlage II dienen onder meer de volgende verbintenissen in acht te worden genomen:

—: ING krimpt tegen eind 2013 haar balans in met 45 % ten opzichte van 30 september 2008 [een balansverkorting van 616 miljard EUR ten opzichte van 1 376 miljard EUR (zie punt 54 van de bestreden beschikking)]. Daartoe zal ING haar verzekeringsbranche, ING Direct US en andere eenheden afstoten (zie punt 57 van de bestreden beschikking), volgens een tijdschema met etappes eind 2011, eind 2012 en eind 2013: 20 % van de totale balansverkorting vóór eind 2011, 30 % vóór eind 2012 en 45 % vóór eind 2013. Op verzoek van Nederland kan de Commissie de eindtermijn verlengen.
—: Het Koninkrijk der Nederlanden verbindt zich ertoe dat ING gedurende drie jaar te rekenen vanaf de datum van de beschikking of tot volledige terugbetaling van de effecten een overnameverbod in acht zal nemen. De Commissie kan overneming van activiteiten goedkeuren indien dat van essentieel belang is om de financiële stabiliteit of de mededinging op de betrokken markten veilig te stellen.
—: Het Koninkrijk der Nederlanden verbindt zich voorts ertoe dat ING een prijsleiderschapsverbod in acht zal nemen. Zonder voorafgaande toestemming van de Commissie biedt ING voor bepaalde producten en op bepaalde markten geen tarieven aan die gunstiger zijn dan die van haar drie naaste concurrenten met de beste tarieven. Voorts zal ING Direct zonder voorafgaande toestemming van de Commissie geen overheersende invloed op bepaalde prijzen en op bepaalde markten uitoefenen. Die verbintenissen gelden voor drie jaar te rekenen vanaf de datum van de beschikking of tot volledige terugbetaling van de effecten.
—: Het Koninkrijk der Nederlanden verbindt zich in het kader van een aantal gedetailleerde bepalingen betreffende ING, waaronder de afsplitsing van WUH/Interadvies, het herstel van de levensvatbaarheid, uitstel van couponbetalingen en aflossing van effecten van categorie 1 en 2, en beperkingen van het verhandelings- en vergoedingsbeleid.
—: De Nederlandse autoriteiten verbinden zich ertoe dat de herstructurering van ING vóór eind 2013 volledig zal zijn uitgevoerd.

49

Voorts geeft de Commissie in artikel 1 van de bestreden beschikking in de eerste alinea te kennen dat ‘[d]e impaired asset-maatregel die Nederland ten behoeve van de zogeheten Alt-A-portefeuille ten gunste van ING heeft verleend, […] staatssteun [vormt] in de zin van artikel 87, lid 1, [EG]’, en in de tweede alinea dat die ‘steun […] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar [is], mits de in bijlage I beschreven verbintenissen in acht worden genomen’.

Procesverloop en conclusies van partijen

50

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op 28 januari 2010 heeft het Koninkrijk der Nederlanden zijn beroep in zaak T-29/10 ingesteld.

51

Bij verzoekschrift neergelegd ter griffie van het Gerecht op dezelfde datum heeft ING haar beroep in zaak T-33/10 ingesteld.

52

Bij afzonderlijke akten, ingediend bij de neerlegging van die verzoekschriften, hebben het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ieder voor zich, verzocht om behandeling volgens de versnelde procedure en om gevoegde behandeling, in het belang van die procedure.

53

Op 16 februari 2010 heeft de Commissie haar opmerkingen over die verzoeken ingediend en verklaard dat zij zich tegen de verzoeken om versnelde behandeling en voeging verzette.

54

Bij beschikking van 5 maart 2010 heeft het Gerecht (Derde kamer) besloten, de verzoeken om behandeling volgens de versnelde procedure af te wijzen. Bij beschikking van dezelfde dag heeft de president van het Gerecht op verzoek van de Derde kamer beslist dat de zaken overeenkomstig artikel 55, lid 2, eerste volzin, van het Reglement voor de procesvoering van het Gerecht bij voorrang zouden worden berecht.

55

Bij beschikking van 15 maart 2010 heeft de president van de Derde kamer de zaken T-29/10 en T-33/10 voor de schriftelijke en de mondelinge behandeling gevoegd.

56

Op 23 april 2010 heeft DNB een verzoek ingediend tot interventie in zaak T-33/10 aan de zijde van ING.

57

Bij beschikking van 14 juli 2010 heeft het Gerecht (Derde kamer) de interventie van DNB toegelaten, en deze heeft op 30 augustus 2010 haar opmerkingen kunnen maken.

58

Aangezien na de wijziging van de samenstelling van de kamers van het Gerecht de aanvankelijk aangewezen rechter-rapporteur is toegevoegd aan de Eerste kamer, zijn de onderhavige zaken aan die kamer toegewezen. Omdat een lid van de Eerste kamer verhinderd was, heeft de president van het Gerecht krachtens artikel 32, lid 3, van het Reglement voor de procesvoering een andere rechter aangewezen om de kamer aan te vullen.

59

Op rapport van de rechter-rapporteur heeft het Gerecht (Eerste kamer) besloten tot de mondelinge behandeling over te gaan. Bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het partijen gevraagd, te antwoorden op een aantal vragen betreffende, enerzijds, het begrip ‘[herstructurerings]steun’ in artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking en, anderzijds, de strekking van de vorderingen van het Koninkrijk der Nederlanden en van ING (hierna: ‘schriftelijke vragen’).

60

Partijen hebben die schriftelijke vragen op 18 mei 2011 beantwoord.

61

Bij wege van maatregel tot organisatie van de procesgang heeft het Gerecht er de aandacht van partijen op gevestigd dat zij ter terechtzitting de mogelijkheid zouden hebben om hun opmerkingen kenbaar te maken over die antwoorden, meer in het bijzonder over bepaalde punten die specifiek onder de aandacht werden gebracht van de Commissie respectievelijk het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB.

62

Partijen zijn ter terechtzitting van 12 juli 2011 in hun pleidooien en hun antwoorden op de vragen van het Gerecht gehoord.

63

Gelet op de opmerkingen van partijen (zie punten 52 en 53 supra), heeft het Gerecht krachtens artikel 50 van zijn Reglement voor de procesvoering besloten de onderhavige zaken te voegen voor het arrest.

64

In zaak T-29/10 verzoekt het Koninkrijk der Nederlanden het Gerecht:

—: artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking, die mede steunt op de constatering in punt 98 van deze beschikking dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng door de Nederlandse Staat additionele staatssteun aan ING inhoudt ter waarde van 2 miljard EUR, nietig te verklaren;
—: de Commissie te verwijzen in de kosten.

65

De Commissie verzoekt het Gerecht:

—: het beroep te verwerpen;
—: het Koninkrijk der Nederlanden te verwijzen in de kosten.

66

In zaak T-33/10 verzoekt ING, ondersteund door DNB, het Gerecht:

—: de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover daarbij de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng wordt aangemerkt als additionele staatssteun ten bedrage van 2 miljard EUR;
—: de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover de Commissie aan goedkeuring van de steun de voorwaarde heeft verbonden van aanvaarding van de in de beschikking en bijlage II daarbij vermelde prijsleiderschapsverboden;
—: de bestreden beschikking nietig te verklaren voor zover de Commissie de goedkeuring van de steun heeft onderworpen aan herstructureringsvoorwaarden die verder gaan dan passend en noodzakelijk is ingevolge de mededeling van de Commissie inzake herstructureringen;
—: de Commissie te verwijzen in de kosten.

67

De Commissie verzoekt het Gerecht:

—: het beroep deels niet-ontvankelijk en deels ongegrond te verklaren;
—: subsidiair, het beroep ongegrond te verklaren;
—: ING in de kosten te verwijzen.

68

Aangaande de argumenten die de ontvankelijkheid betreffen betwist de Commissie niet de ontvankelijkheid van de eerste vordering van ING, die strekt tot nietigverklaring van de bestreden beschikking voor zover daarin wordt verklaard dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie additionele steun ten belope van 2 miljard EUR oplevert. Daarentegen geeft de Commissie te kennen dat niet zeker is dat ING met haar tweede en derde vordering het aan ING opgelegde prijsleiderschapsverbod en de door ING in acht te nemen eisen inzake herstructurering (zie punt 48 supra) kan betwisten. Volgens de Commissie mag ING op grond van de bestreden beschikking staatssteun ontvangen waarvoor het Koninkrijk der Nederlanden toestemming heeft gevraagd, welke toestemming hem is verleend op basis van door die Staat aangegane verbintenissen. In de veronderstelling dat de steun juist is gedefinieerd, heeft de bestreden beschikking dus geen rechtsgevolg dat de belangen van ING kan aantasten. ING geeft te kennen dat haar rechtssituatie door de bestreden beschikking wordt aangetast daar de staatssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard onder voorbehoud van nakoming van de in bijlage II bij de bestreden beschikking vermelde verbintenissen en de inhoud van die verbintenissen is opgelegd door de Commissie, meer in het bijzonder wat betreft de verplichting, bepaalde activiteiten af te stoten of bepaalde verplichtingen na te leven.

In rechte

69

In zaak T-29/10 voert het Koninkrijk der Nederlanden drie middelen aan tot staving van zijn vordering tot nietigverklaring (zie punt 64 supra). Het eerste is ontleend aan schending van artikel 87 EG op grond dat in punt 98 van de bestreden beschikking wordt aangegeven dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie additionele steun ten belope van 2 miljard EUR oplevert. Het tweede is ontleend aan schending van het beginsel van goed bestuur, en het derde aan schending van de motiveringsplicht doordat de Commissie haar veroordeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie ontoereikend heeft gemotiveerd.

70

In zaak T-33/10 voert ING eveneens drie middelen aan. Elk van die middelen strookt met een van haar drie vorderingen tot nietigverklaring (zie punt 66 supra). Het eerste, dat uiteenvalt in twee onderdelen, is ontleend aan schending van artikel 87 EG voor zover in de bestreden beschikking wordt verklaard dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie additionele steun oplevert, en aan schending van het beginsel van goed bestuur en van de motiveringsplicht. Het tweede is ontleend aan schending van de bepalingen op grond waarvan een ondernemer prijsleiderschap mag worden verboden. Het derde betreft schending van het evenredigheidsbeginsel met betrekking tot de vereisten inzake herstructurering.

71

De argumenten die het Koninkrijk der Nederlanden aanvoert in zijn drie middelen tot staving van zijn verzoek om nietigverklaring kunnen worden samengevoegd met de argumenten die ING aanvoert in de twee onderdelen van haar eerste middel tot staving van haar eerste vordering. Die argumenten stellen alle in hoofdzaak aan de orde dat de Commissie in de bestreden beschikking spreekt van additionele steun door de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie, die het Koninkrijk der Nederlanden haar in het kader van de administratieve procedure had meegedeeld.

72

Bijgevolg moeten om te beginnen de in punt 71 supra bedoelde argumenten worden samengevoegd en onderzocht. Die argumenten onderscheiden zich immers van de door ING in haar tweede en haar derde middel aangevoerde argumenten, die betrekking hebben op een later aspect van de analyse, te weten niet de kwalificatie van de steun gelet op artikel 87, lid 1, EG, maar de aard en de strekking van de verbintenissen die moeten worden nageleefd opdat de steun verenigbaar is met de gemeenschappelijke markt op basis van artikel 87, lid 3, sub b, EG.

A — De kwalificatie als additionele steun

1. Argumenten van partijen

73

In hoofdzaak voeren verzoekers twee soorten argumenten aan tegen de kwalificatie als additionele staatssteun van de in de loop van de procedure meegedeelde wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinjectie. Enkele van die argumenten betreffen de rechtmatigheid ten gronde en de materiële voorschriften van artikel 87, lid 1, EG, vooral wat het begrip voordeel betreft, terwijl andere, soms identieke, betrekking hebben op de rechtmatigheid van de procedure en berusten op de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht, daaronder begrepen het recht te worden gehoord of ook maar te worden ingelicht.

a) De argumenten betreffende artikel 87, lid 1, EG

74

Het Koninkrijk der Nederlanden en ING betogen dat de Commissie ten onrechte heeft geoordeeld dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG additionele steun vormde. In de eerste plaats betogen verzoekers dat indien een kapitaalinjectie steun ten belope van het totaalbedrag van de kapitaalinjectie oplevert, wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet als additionele staatssteun kan worden aangemerkt. In de tweede plaats merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat de Commissie met de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden rekening had moeten houden bij haar beoordeling van de door de kapitaalinbreng verleende steun, nu die wijziging haar ter kennis was gebracht voordat zij de bestreden beschikking vaststelde. In de derde plaats betogen verzoekers dat, in de veronderstelling dat de Commissie de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden afzonderlijk kan beoordelen, haar beoordeling op meerdere punten onjuistheden bevat: om te beginnen heeft zij ten onrechte gemeend dat ING zonder de betrokken wijziging eveneens 5 miljard EUR vervroegd zou hebben terugbetaald, vervolgens heeft de Commissie niet in de beschouwing betrokken dat dankzij die wijziging de betaling van op het moment van terugbetaling vervallen interessen niet meer afhing van de uitkering van dividend over gewone aandelen, en tot slot heeft de Commissie het gedrag van de Nederlandse autoriteiten niet vergeleken met dat van een particuliere investeerder. In de vierde plaats merken verzoekers op dat de Commissie in haar redenering buiten beschouwing heeft gelaten dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden tot doel had die voorwaarden in overeenstemming te brengen met de voorwaarden die met andere Nederlandse financiële instellingen waren overeengekomen.

De invloed van de in de bestreden beschikking vervatte beoordeling betreffende het bedrag van de door de kapitaalinbreng verleende steun

75

In de eerste plaats betogen het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ondersteund door DNB, dat een maatregel van de staat steun vormt indien de begunstigde een voordeel ontvangt dat hij onder normale marktomstandigheden niet zou hebben ontvangen. In geval van kapitaalinbreng is het criterium ter bepaling van het toegekende voordeel in beginsel het verschil tussen de voorwaarden waaronder de staat de inbreng heeft toegekend en de voorwaarden waaronder een particuliere investeerder dat zou hebben gedaan. Slechts ingeval bij wijze van uitzondering geen kapitaalinbreng op de markt had kunnen worden verkregen zou het element steun gelijk kunnen zijn aan de volledige inbreng. In dat geval zou wijziging van de voorwaarden voor toekenning van die inbreng niet meer van belang zijn voor de beoordeling van de omvang van de steun en niet als additionele staatssteun kunnen worden aangemerkt. In casu heeft de Commissie in de bestreden beschikking aangegeven dat de kapitaalinbreng staatssteun vormde ten belope van de volledige kapitaalinbreng, waardoor deze neerkomt op een liberaliteit. De Commissie kan dus niet concluderen dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de inbreng, die zij gelijkstelt met een liberaliteit, ‘additionele steun’ vormt. Logisch gezien moet het feit dat het toegekende kapitaal kan worden terugbetaald tot de conclusie leiden dat het bedrag van de toegekende steun lager is dan het bedrag van die inbreng. Aangaande de aanvankelijke beschikking merken verzoekers op dat deze slechts de herkapitalisatiemaatregel voorlopig goedkeurt en dat de Commissie zich in dat stadium niet heeft uitgesproken over het bedrag dat met de maatregel inzake kapitaalinbreng gemoeid was.

76

Voor de Commissie impliceert de vraag of een kapitaalinjectie een voordeel vormt dat niet op de markt had kunnen worden verkregen, een ingewikkelde economische beoordeling die slechts beperkt kan worden getoetst. Zij wijst erop dat blijkens de aanvankelijke beschikking de volledige kapitaalinbreng staatssteun vormt. Zoals in die beschikking uiteen wordt gezet geniet ING een voordeel aangezien zij zonder interventie van de Nederlandse Staat een dergelijke financiering niet binnen een vergelijkbare termijn en onder vergelijkbare voorwaarden zou hebben verkregen, gezien onder meer de volatiele marktsituatie. Deze vaststelling is door verzoekers niet aan de orde gesteld — zij hebben de aanvankelijke beschikking niet aangevochten — en hoefde in de bestreden beschikking dus niet nader te worden gepreciseerd. Ook merkt de Commissie op dat om de economische rationaliteit van het optreden van de Staat te beoordelen, moet worden uitgegaan van de situatie op het moment waarop de maatregelen zijn getroffen. De nieuwe terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng moeten dus worden vergeleken met de terugbetalingsvoorwaarden die aanvankelijk, in oktober 2008, tussen de Nederlandse Staat en ING waren overeengekomen, en niet met de marktvoorwaarden. Nu de Nederlandse Staat afstand heeft gedaan van een deel van de oorspronkelijk afgesproken vergoeding, heeft ING dus een additioneel voordeel ontvangen.

De noodzaak, alle aspecten van de kapitaalinbreng te onderzoeken

77

In de tweede plaats merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat de Commissie voor de beoordeling van de maatregel inzake kapitaalinbreng de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in de beschouwing had moeten betrekken alvorens op dat punt definitief te beschikken. De door de Commissie gevolgde benadering, volgens welke een gewijzigde maatregel zou kunnen worden beoordeeld niet in haar definitieve vorm, maar op basis van een vergelijking tussen de oorspronkelijke terugbetalingsvoorwaarden en de naderhand gewijzigde voorwaarden, is onverenigbaar met artikel 87, lid 1, EG. Voorts had de Commissie, indien zij van oordeel was dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden — eventueel onrechtmatige — additionele steun vormde, een formele onderzoeksprocedure moeten inleiden om die maatregel te beoordelen. De Commissie heeft in plaats daarvan de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in het kader van de procedure inzake kapitaalinbreng beoordeeld.

78

De Commissie brengt in herinnering dat het bestaan en de omvang van een steunmaatregel moeten worden beoordeeld tegen de achtergrond van de omstandigheden op het moment van toekenning van de steun en niet op het moment waarop de beschikking wordt gegeven. Zo heeft het Koninkrijk der Nederlanden ING in oktober 2008 een voordeel van 10 miljard EUR verschaft, dus de volledige kapitaalinbreng op dat moment. In oktober 2009 heeft de Nederlandse Staat ING opnieuw bevoordeeld door de een jaar eerder overeengekomen terugbetalingsvoorwaarden te wijzigen. De Commissie dient deze twee maatregelen, die op verschillende momenten een voordeel hebben verschaft, afzonderlijk te beoordelen. Aangaande de eerste maatregel geeft de Commissie toe dat zij deze in de aanvankelijke beschikking voorlopig heeft goedgekeurd. Alleen de goedkeuring van die maatregel was echter voorlopig, niet de kwalificatie van de kapitaalinjectie als steun, die op dat moment reeds definitief was. Overigens kan de aanvankelijke beschikking niet worden ingeroepen ten betoge dat iedere latere maatregel ten gunste van ING inzake de kapitaalinbreng niet als additionele steun zou kunnen worden aangemerkt. Zij voegt daaraan nog toe dat aan het bestaan van twee steunmaatregelen niet wordt afgedaan door het feit dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden is behandeld in de procedure die was ingeleid om de kapitaalinbreng te onderzoeken (zaak N 525/08), zonder dat is aangedrongen op een formele aanmelding. Hoewel de in het kader van die wijziging toegekende steun waarschijnlijk als onrechtmatige steun kan worden aangemerkt, hoeft op die vraag niet te worden beslist. In casu heeft de Commissie gemeend geen formele onderzoeksprocedure te hoeven inleiden omdat zij van oordeel was dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden verband hield met de tussen het Koninkrijk der Nederlanden en ING gesloten inschrijvingsovereenkomst in verband met de kapitaalinjectie. Op dat punt kan de bestreden beschikking worden gezien als een beschikking om geen bezwaar te maken in de zin van artikel 4, lid 3, van verordening (EG) nr. 659/1999 van de Raad van 22 maart 1999 tot vaststelling van nadere bepalingen voor de toepassing van artikel 93 [EG] (PB L 83, blz. 1).

Vergelijking van de terugbetalingsvoorwaarden, gelet op het beginsel van de particuliere investeerder

79

Ten derde betoogt het Koninkrijk der Nederlanden, in de veronderstelling dat de Commissie de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden los van de kapitaalinbreng kan beoordelen, dat de beoordeling van de Commissie op dat punt in meerdere opzichten onjuist is. ING, ondersteund door DNB, geeft te kennen dat die wijziging strookte met het beginsel van de particuliere investeerder.

— De premisse van de redenering van de Commissie

80

In de eerste plaats maken verzoekers bezwaar tegen de premisse van de redenering van de Commissie dat ING zonder de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden toch 5 miljard EUR vervroegd zou hebben terugbetaald. In de punten 34 en 98 van de bestreden beschikking heeft de Commissie vastgesteld dat die wijziging, vergeleken met de oorspronkelijke voorwaarden, ING additionele steun ten belope van ongeveer 2 miljard EUR opleverde. Op basis van de oorspronkelijke voorwaarden kon ING de effecten terugkopen voor 15 EUR per stuk of ze vanaf november 2011 converteren in aandelen, in welk geval de Staat kon opteren voor terugbetaling tegen de aankoopprijs, vermeerderd met de opgelopen rente. De Staat had bij vervroegde terugbetaling dus een premie van 2,5 miljard EUR kunnen ontvangen. Gelet op het aanzienlijke bedrag van die premie en rekening houdend met de koersontwikkeling van het aandeel is het echter zeer onwaarschijnlijk dat ING de kapitaalinbreng vervroegd zou hebben terugbetaald indien de Staat de oorspronkelijke voorwaarden niet had gewijzigd. ING had het recht, tot november 2011 te wachten met het converteren van de effecten in aandelen en, indien de Staat de conversie had willen verhinderen zou de enige oplossing zijn geweest, terugbetaling van de oorspronkelijke emissieprijs van 10 EUR, vermeerderd met de opgelopen rente, te verlangen. De Staat liep dus het risico dat haar deelneming een deelneming op lange termijn zonder enig rendement zou worden, daar slechts couponbetaling plaatsvindt ingeval dividend wordt uitgekeerd. Het uitgangspunt van de redenering op basis waarvan de Commissie tot de conclusie komt dat de Staat op basis van de oorspronkelijke voorwaarden ongeveer 2 miljard EUR meer zou hebben ontvangen dan hij ingevolge de nieuwe voorwaarden zal ontvangen, is irrealistisch. De Commissie heeft zich vergist door aan te geven dat de Staat afzag van ‘zijn recht om inkomsten te ontvangen’. De in de oorspronkelijke overeenkomst vastgelegde aflossingspremie van 50 % vormt geenszins een ‘recht’ van de Staat, aangezien ING de keuze had al dan niet voor een dergelijke oplossing te opteren. Hoe dan ook blijkt duidelijk uit de koers van het aandeel ING, die ruim onder de 15 EUR lag, dat het voor ING niet mogelijk was en zelfs niet wenselijk, 5 miljard EUR vervroegd terug te betalen op basis van de oorspronkelijke voorwaarden.

81

Voor het overige wijzen verzoekers de conclusies die zijn getrokken uit de door hen tijdens de administratieve procedure overgelegde documenten van de hand. Zo had ING inderdaad opgegeven dat het haar prioriteit was, een middel te vinden om de Nederlandse Staat zo snel mogelijk terug te betalen, maar dat was in antwoord op een vraag van de Commissie of ING van plan was te investeren gedurende de vijf komende jaren. Voorts kan het aan de Commissie voorgelegde herstructureringsplan niet worden aangevoerd ter ondersteuning van de gedachte dat ING hoe dan ook onder de oorspronkelijke voorwaarden zou hebben terugbetaald. De hypothese van 150 % terugbetaling van de steun was slechts ‘for planning purposes’ in de beschouwing betrokken. In die hypothese werd overigens uitgegaan van terugbetaling van 150 % van de emissieprijs eind 2013, dus vijf jaar na de emissie, iets heel anders dan terugbetaling in 2009. Terugbetaling van 150 % in 2013 zou een jaarlijks rendement opleveren van 12,4 %, een veel lager percentage dan een rendement tussen 15 % en 21,5 % dat de Staat kon realiseren indien het bedrag van 5 miljard EUR op basis van de gewijzigde voorwaarden vervroegd werd terugbetaald. Terugbetaling van 150 % een jaar na emissie zou eenvoudig niet op te brengen zijn. Bovendien impliceert het antwoord van ING op een vraag van de Commissie, waarin ING aangeeft dat terugbetaling vóór eind 2010 ‘mogelijk zou kunnen zijn indien de economische situatie zich sneller verbetert dan in het referentiegeval’, nog niet dat een dergelijke terugbetaling ging plaatsvinden. ING zette in dat antwoord overigens uiteen dat terugbetaling in de loop van de eerste drie jaren hoe dan ook nauwelijks denkbaar was wegens de ‘tax loss limitations’ in de Verenigde Staten, waardoor het slechts beperkt mogelijk was in die periode tot een grote emissie over te gaan of een deel van de onderneming af te stoten. Evenzo is van belang dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking van het Koninkrijk der Nederlanden verlangde, haar aan te geven of het rendement van de kapitaalinbreng lager was dan 10 % (zie punten 32 en 67 van de aanvankelijke beschikking), hetgeen aantoont dat de Commissie wist dat de aflossingspremie van 50 % wellicht niet zou worden betaald. Tot slot kan de Commissie niet redelijkerwijs beweren dat zij is uitgegaan van de hypothese dat ING haar dividendbeleid zou handhaven en dat zij dus ook een jaarlijkse coupon van 8,5 % zou betalen. Dividend kan slechts worden uitgekeerd indien de resultaten dat toelaten. Wanneer in het verleden dividend is uitgekeerd, betekent dat nog niet dat dat ook in de toekomst zal gebeuren, zeker niet in de bijzonder onzekere situatie die door de financiële crisis was ontstaan.

82

De Commissie merkt op dat de waarschijnlijkheid van terugbetaling van de kapitaalinbreng onder de oorspronkelijke voorwaarden geen rol speelt bij de beoordeling of sprake is van staatssteun. Om het bestaan van steun te beoordelen moet worden uitgemaakt of de Staat ING een voordeel heeft toegekend en of in casu de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden in oktober 2009 ING de mogelijkheid heeft verschaft 5 miljard EUR onder gunstiger voorwaarden terug te betalen dan aanvankelijk was overeengekomen. De Commissie geeft toe dat ING inderdaad vanaf november 2011 effecten in aandelen mocht converteren. ING had echter steeds te kennen gegeven dat zij de Staat zo snel mogelijk wilde terugbetalen. Op vragen van de Commissie over het herstructureringsplan hebben verzoekers op 7 juli 2009 het volgende geantwoord: ‘De eerste prioriteit van ING is de vraag, hoe de Nederlandse regering zo snel mogelijk kan worden terugbetaald’ en ‘de terugbetaling is voor de directie van ING een prioriteit en zij zal er alles aan doen om die betalingen zo snel mogelijk te verrichten’; ‘met het oog op de planning zijn de betalingen gemodelleerd om in één keer eind 2013 volledig te worden terugbetaald volgens de contractuele modaliteiten van de optie tot versnelde terugbetaling’. ING was er dus van uitgegaan dat terugbetaling moest geschieden onder de oorspronkelijke voorwaarden. ING had ook aangegeven dat een dergelijke gedeeltelijke versnelde terugbetaling mogelijk was, daar zij had verklaard: ‘versnelde terugbetaling of gedeeltelijke versnelde terugbetaling van de effecten zou mogelijk kunnen zijn indien de economische situatie zich sneller herstelt dan in het referentiegeval’. De Commissie geeft ook te kennen dat ING inderdaad niet gehouden was de effecten terug te betalen of te converteren en dat de Staat dus het risico liep dat zijn deelneming gedurende lange tijd niet het minste rendement opleverde, daar de aan de Staat uitgekeerde coupon afhing van de uitkering van dividend. In punt 31 van de aanvankelijke beschikking heeft de Commissie echter aangegeven dat ING had verklaard dat zij haar dividendbeleid zou handhaven. Volgens dat beleid had ING vóór de crisis sinds 1999 jaarlijks dividend van minstens 0,74 EUR per aandeel uitgekeerd. Volgens de Commissie had deze in punt 67 van diezelfde beschikking aangegeven dat voor de berekening van het waarschijnlijke rendement van de effecten voor de Staat hoe dan ook ieder jaar dividend zou worden uitgekeerd en dat de jaarlijkse coupon van 8,5 % dus eveneens zou worden betaald. ING had die bewering voorheen nooit betwist.

—Het voordeel voor de Staat van de nieuwe voorwaarden

83

In de tweede plaats betoogt het Koninkrijk der Nederlanden dat de Commissie bij haar beoordeling van de additionele steun niet in aanmerking heeft genomen dat na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden de betaling van op het moment van terugbetaling afgelopen rente niet meer afhing van de uitkering van dividend. In casu heeft de coupon die moest worden betaald over de op 21 december 2009 terugbetaalde 5 miljard EUR geleid tot betaling van 258,5 miljoen EUR aan de Staat, een bedrag dat niet verschuldigd zou zijn geweest bij terugbetaling onder de oorspronkelijke voorwaarden. Door met dat voordeel geen rekening te houden heeft de Commissie de beweerde steun hoe dan ook overschat. Die steun lag niet tussen 1,79 en 2,2 miljard EUR, zoals aangegeven in de bestreden beschikking, maar tussen 1,5 en 1,9 miljard EUR. Voor het overige merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat het op dit punt niet heeft gereageerd op het door de Commissie op 6 november 2009 toegezonden ontwerp van de uiteenzetting van de feiten in de bestreden beschikking omdat de Commissie haar een zeer korte termijn had opgelegd en omdat de consequenties van die onjuiste voorstelling van de feiten niet naar voren kwamen. Afgezien daarvan kan het uitblijven van een reactie van de Nederlandse autoriteiten en van ING de vergissing van de Commissie in de bestreden beschikking niet goedmaken. Tot slot is het onjuist te beweren dat de Staat in 2009 aanspraak kon maken op de couponbetaling op basis van de oorspronkelijke voorwaarden op grond dat ING in 2008 dividend had uitgekeerd. Coupons worden immers op 12 mei betaald, met terugwerkende kracht. Zo heeft de Staat op 12 mei 2009 een coupon ontvangen over het tijdvak tussen 12 november 2008 en 12 mei 2009 daar ING dividend had uitgekeerd voor het boekjaar 2008, maar in het geval van terugbetaling van 150 % op 21 december 2009 zou de Staat geen coupon hebben ontvangen voor het tijdvak tussen 12 mei en 21 december 2009 op basis van de aanvankelijke voorwaarden, aangezien ING voor het boekjaar 2009 geen dividend had uitgekeerd.

84

De Commissie merkt op dat de Staat dat beweerde voordeel niet heeft opgegeven bij de mededeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden. Ook heeft de Nederlandse Staat noch ING bezwaar gemaakt tegen de beweerde onjuistheid toen de Commissie hun een ontwerp van het feitelijk deel van de beschikking heeft voorgelegd waarin een additioneel voordeel voor ING tussen 1,79 en 2,5 miljard EUR werd vermeld. Bovendien zou de beweerde onjuistheid, indien die inderdaad is begaan, irrelevant zijn daar het uit de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voortvloeiende voordeel na correctie tussen 1,5 en 1,9 miljard EUR zou liggen en niet, zoals aangegeven in de bestreden beschikking, tussen 1,79 en 2,2 miljard EUR. De ramingen in de bestreden beschikking en die in het verzoekschrift overlappen elkaar dus ruimschoots. Nu deze beweerde rekenfout geen gevolgen heeft voor de rechtmatigheid van de bestreden beschikking, kan zij niet tot nietigverklaring daarvan leiden. Aangezien tot slot ING in het boekjaar 2008 dividend had uitgekeerd, had de Staat bij aflossing van het kernkapitaal in 2009 aanspraak kunnen maken op betaling van de coupon op basis van de aanvankelijke voorwaarden.

— Het gedrag van een particuliere investeerder

85

In de derde plaats betogen het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ondersteund door DNB, dat de Commissie de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en de voorgestelde vergoeding had moeten toetsen aan het beginsel van de particuliere investeerder. Verzoekers brengen in herinnering dat de Staat op grond van de aanvankelijke voorwaarden aanspraak kon maken op een aflossingspremie van 50 % in geval van vervroegde terugbetaling. Gelet op de koersontwikkeling tussen de uitgiftedatum en eind oktober 2009 — gedurende deze periode lag de koers steeds onder de 15 EUR — was het niet waarschijnlijk dat ING de kapitaalinbreng vervroegd zou aflossen. In die omstandigheden zou het voor een particuliere investeerder aantrekkelijk zijn om te kiezen voor de aangepaste aflossingsvoorwaarden, daar zij een rendement van minimaal 15 % op jaarbasis voor de helft van zijn investering waarborgden. De Staat heeft een kans op een over een onbekend aantal jaren verspreid rendement van 50 % ingeruild voor een zeker rendement tussen 15 % en 21,5 % op jaarbasis, voor de helft van zijn investering. Dat is een economisch rationeel besluit, daar het niet waarschijnlijk was dat ING de kapitaalinbreng tegen 150 % binnen afzienbare tijd zou terugbetalen. Tot slot merken verzoekers op dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking had aangegeven dat het rendement waarop op basis van de aanvankelijke overeenkomst kon worden gerekend hoger was dan 10 %, maar lager dan 15 %. Na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden is dat percentage in het voordeel van de Staat verhoogd. Hoe dan zou ING, indien zij ervoor had gekozen de effecten op basis van de aanvankelijke overeenkomst terug te betalen, hoogstwaarschijnlijk geen dividend aan haar aandeelhouders hebben uitgekeerd. ING zou haar winst hebben moeten aanwenden om de effecten af te lossen. DNB geeft voorts te kennen dat de gewijzigde voorwaarden de voorkeur verdienen vanuit reglementair oogpunt, aangezien zij het uittreden van de Staat vergemakkelijken en de kapitaalinbreng snel kan worden afgelost tegen een hoger percentage dan de Commissie juist acht.

86

Aangaande het argument ontleend aan het feit dat de bij de kapitaalinbreng uitgegeven effecten voor ING duurder zijn dan gewone aandelen omdat de coupon hoger is en de Staat bepaalde zeggenschapsrechten heeft, hetgeen voor ING een reden zou zijn om zo snel mogelijk af te lossen, merken verzoekers op dat uiteindelijk de koers van het aandeel ING bepaalt of er een reële mogelijkheid bestaat om de kapitaalinbreng vervroegd af te lossen onder de aanvankelijke voorwaarden. Bij een koers ruim onder de 15 EUR was ING niet in staat de emissie te doen die nodig was om het voor terugbetaling vereiste kapitaal op te halen. Hieraan doet niet af dat ING de effecten heeft teruggekocht voor 11,21 EUR per stuk, terwijl de gemiddelde koers van het aandeel ING in de periode kort daarvoor onder de 10 EUR lag. Dit laatste vindt zijn verklaring in de tijd die noodzakelijkerwijs verloopt tussen het moment van aankondiging van de uitgifte en de goedkeuring ervan en de uiteindelijke uitgifte. Aangaande de twijfel van de Commissie over de ontwikkeling van de koers van het aandeel ING, op grond waarvan vervroegde aflossing onder de aanvankelijke voorwaarden mogelijk zou zijn geweest, geven verzoekers te kennen dat het de vraag is of een particuliere investeerder, in het najaar van 2009 geconfronteerd met de keuze tussen vervroegde aflossing onder de gewijzigde voorwaarden en handhaving van de aanvankelijke voorwaarden, een realistische verwachting kon hebben dat binnen afzienbare tijd de koers van het aandeel ING zodanig zou stijgen dat aflossing tegen 150 % volgens de aanvankelijke voorwaarden voor ING aantrekkelijk werd. Voor die verwachting bestond in het najaar van 2009 geen aanleiding, gelet op de ontwikkeling van de koers in die periode en de algemene perceptie dat de crisis nog lang niet over was. De juistheid van deze veronderstelling wordt bevestigd door de ontwikkeling van de koers van het aandeel nadien. De Commissie kan dan ook niet zonder meer beweren dat het best mogelijk was dat de aandelenprijs de ‘komende jaren’ tot 15 EUR zou stijgen. Aangaande het argument dat met betrekking tot het rendement andere scenario's bestaan merken verzoekers op dat de Commissie ten onrechte ervan uitgaat dat terugkoop voor 15 EUR per effect in de loop van de eerste drie jaar realistisch is. Dat is niet het geval vanuit het oogpunt van een particuliere investeerder in het najaar 2009. In antwoord op het argument dat de twee overeenkomsten vrij kort na elkaar zijn gesloten en niet los van elkaar kunnen worden gezien, waardoor het beginsel van de particuliere investeerder niet opgaat, merkt het Koninkrijk der Nederlanden op dat de Commissie het tegenovergestelde standpunt inneemt wanneer het gaat om de vraag of de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als steun kon worden aangemerkt, los van de kapitaalinbreng. In casu is een en dezelfde kapitaalinbreng aan de orde, die is toegekend om het hoofd te bieden aan een ernstige verstoring van de economie van een lidstaat en waarvan alleen de terugbetalingsvoorwaarden zijn gewijzigd.

87

De Commissie merkt op dat het gedrag van de Staat niet kan worden vergeleken met dat van een particuliere investeerder. Het is onwaarschijnlijk dat een particuliere investeerder met de door de Nederlandse Staat aanvaarde wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden zou hebben ingestemd. Algemeen is de Commissie van oordeel dat het beginsel van de particuliere investeerder niet kan worden gebruikt met betrekking tot een aanvullende maatregel ten gunste van een ontvanger van staatssteun die in herstructurering is. De Commissie is van oordeel dat wanneer reeds herstructureringssteun is toegekend aan een onderneming in moeilijkheden, andere financiële steun normaal niet meer wordt beoordeeld volgens het beginsel van de particuliere investeerder. Nu de oorspronkelijke overeenkomst en de wijziging daarvan vrij kort na elkaar, respectievelijk op 11 november 2008 en op 24 oktober 2009, zijn gesloten in het kader van de herstructurering van ING tegen de achtergrond van de financiële crisis, kan de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet los van de eerste overeenkomst worden gezien en aan het criterium van de particuliere investeerder worden getoetst. Hoe dan ook is de onderhavige wijziging niet in overeenstemming met dat beginsel. De vraag is of, in aanmerking genomen dat ING in 2009 de helft van de effecten wilde terugkopen, de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden haar voordelen verschaft in vergelijking met de oorspronkelijke overeenkomst. Het antwoord daarop is onbetwistbaar bevestigend. Bovendien geldt niet alleen dat verzoekers tijdens de administratieve procedure herhaaldelijk hebben verklaard dat ING de kapitaalinbreng snel wilde terugbetalen, maar hadden de uitgegeven effecten ook bepaalde gevolgen, die voor ING en haar aandeelhouders onprettig waren. De feiten tonen aan dat het argument dat het onwaarschijnlijk is dat ING effecten zou terugkopen tegen een hogere prijs dan de marktwaarde van de gewone aandelen (15 EUR met de aflossingspremie) onjuist is, nu ING na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden de helft van die effecten heeft teruggekocht voor 11,21 EUR per stuk, terwijl de gemiddelde koers van een gewoon aandeel in de vijf voorafgaande dagen onder de 10 EUR lag. De Commissie vraagt zich ook af of, gegeven de ontwikkeling van de koers van het aandeel in de periode vanaf de uitgiftedatum tot eind oktober 2009, waarin de koers van het aandeel ING steeds aanzienlijk lager was geweest dan 15 EUR, vervroegde aflossing niet voor de hand lag. Het aandeel ING had weliswaar gedurende de eerste helft van 2009 een dieptepunt bereikt rond ongeveer 2,5 EUR, maar was daarna weer sterk gaan stijgen. De dag vóór de aankondiging van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en de daartoe benodigde aandelenemissie werd het zelfs verhandeld tegen 11,66 EUR, dus méér dan vier keer zoveel als ongeveer een half jaar eerder. Het is niet onmogelijk dat die ontwikkeling zich zou hebben doorgezet. Het aandeel ING was rond 2001 zelfs voor rond de 43 EUR verhandeld. Het was dus best mogelijk dat de aandelenkoers de komende jaren tot 15 EUR zou stijgen, hetgeen Nederland accepteert als een koers vanaf welke ING zeker zou hebben teruggekocht, ook onder de oorspronkelijke voorwaarden. Tot slot nuanceert de Commissie het argument dat het voor een particuliere investeerder aantrekkelijk zou zijn om te kiezen voor de aangepaste aflossingsvoorwaarden, daar deze een rendement van minimaal 15 % op jaarbasis voor de helft van zijn investering verzekerden. Zelfs de gewijzigde overeenkomst verschafte de Staat immers geen absolute zekerheid met betrekking tot de aflossing. Er bleef namelijk een risico dat ING geen of onvoldoende geld op de kapitaalmarkten zou ophalen om die transactie door te zetten. De Commissie geeft toe dat dat risico beperkt was, daar de marktomstandigheden vanaf het derde kwartaal 2009 zeer voordelig waren voor het ophalen van nieuwe fondsen wegens overtollige liquiditeiten.

88

Aangaande de tabellen die het Koninkrijk der Nederlanden heeft voorgelegd om de rendementsvooruitzichten voor de Staat volgens de aanvankelijke en de gewijzigde terugbetalingsvoorwaarden te schetsen geeft de Commissie te kennen dat andere rendementen denkbaar waren. Zo had de Commissie in de aanvankelijke beschikking meerdere opties uiteengezet, waarvan enkele uitkwamen op een verwacht rendement dat tussen 16 en 21 % per jaar lag. Zelfs zonder couponbetaling kwamen die opties nog altijd uit op een jaarlijks rendement dat tussen 9,3 en 15 % bedroeg. Indien terugbetaling aan het eind van het tweede jaar zou hebben plaatsgevonden en er ook jaarlijks een coupon zou zijn betaald, zou zulks hebben geleid tot een rendement van rond de 31 %, dus het dubbele van het minimumrendement onder de gewijzigde voorwaarden. Het is dus zeker niet zo dat de Nederlandse Staat, door de gewijzigde voorwaarden te aanvaarden, per definitie altijd een hoger rendement verkreeg dan indien hij ING zou hebben gehouden aan de oorspronkelijke voorwaarden. Bovendien had de Staat de garantie dat hij ooit het oorspronkelijk ingebrachte kapitaal zou terugkrijgen.

— De door het Koninkrijk der Nederlanden verstrekte gegevens

89

In de vierde plaats legt het Koninkrijk der Nederlanden tot staving van zijn argumenten twee documenten over die zijn opgesteld door de bank Rothschild, een investeringsbank. Het eerste document is een memorandum waarin de bank Rothschild aangeeft dat, gelet op het koersverloop voor het aandeel ING, het voor een particuliere investeerder aantrekkelijker zou zijn geweest een vervroegde aflossing van de helft van zijn investering met een aantrekkelijk rendement te verkrijgen, dan te hopen op een theoretisch rendement dat hoger kon uitvallen ingeval van de optie van terugkoop voor 15 EUR per effect gebruik zou worden gemaakt (hierna: ‘memorandum van de bank Rothschild’). Het tweede document bevat de analyses die deze bank heeft verricht op basis van tabellen waarin verschillende scenario's worden vermeld en wettigt eveneens de conclusie van de bank Rothschild dat de nieuwe voorwaarden voor de Staat gunstiger zijn dan de aanvankelijke (hierna: ‘analyses van de bank Rothschild’). In antwoord op de op die documenten geuite kritiek heeft het Koninkrijk der Nederlanden te kennen gegeven dat de auteur ervan gekwalificeerd is om een mening te geven over de vraag of de Staat als particuliere investeerder heeft gehandeld. Bovendien worden in die documenten alleen conclusies getrokken uit het beschikbare — en dus reeds bij het geven van de beschikking bekende — feitenmateriaal. De aanname dat er 50 % kans was dat over de aandelen ING dividend zou worden betaald is wetenschappelijk plausibel en hoe dan ook redelijk omdat het zo moeilijk was te voorspellen of ING dividend zou uitkeren.

90

De Commissie zet uiteen dat het memorandum en de analyses van de bank Rothschild dateren van na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en zijn opgesteld voor de contentieuze procedure. Zij zijn irrelevant voor de vraag of de Nederlandse Staat als particuliere investeerder heeft gehandeld. Bovendien had de Commissie die documenten niet in haar bezit toen zij de bestreden beschikking gaf. De in die documenten vervatte feitelijke gegevens kunnen niet worden ingeroepen. Bovendien geeft de bank Rothschild in die documenten enkel te kennen dat het bedrag van 15 EUR niet moet worden gezien als een ‘exit price’, maar als een ‘cap on the upside returns’. Bovendien doet dit niet af aan het feit dat indien ING de effecten wilde terugkopen, zij wel degelijk — onder de oorspronkelijke voorwaarden — verplicht was dat bedrag te betalen. Voor het overige moet de verklaring van de bank Rothschild dat ‘[i]t would have been irrational for [ING] to exercise this option unless the ordinary share price exceeded [15 EUR]’, met een zekere scepsis worden beoordeeld. De bank Rothschild verklaart namelijk dat het irrationeel voor ING was om eind december 2009 de helft van de effecten terug te kopen tegen 11,21 EUR omdat de gewone aandelen op dat moment veel goedkoper waren. Toch heeft ING deze handeling verricht. De verklaring van de bank Rothschild hecht onvoldoende waarde aan het feit dat de aan de effecten verbonden voorwaarden erg bezwarend waren voor ING en dat de effecten dus niet vergelijkbaar zijn met gewone aandelen. Voorts is het memorandum van de bank Rothschild volgens de Commissie niet grondig doordacht en niet gebaseerd op een heldere methodologie.

Aanpassing aan de aan AEGON en SNS Reaal toegekende voorwaarden

91

Ten vierde merken het Koninkrijk der Nederlanden en ING op dat de Commissie in haar beoordeling ten onrechte niet heeft laten meewegen dat de aanpassing van de aflossingvoorwaarden mede tot doel had om deze voorwaarden meer in overeenstemming te brengen met de aflossingsvoorwaarden die met andere Nederlandse financiële instellingen, te weten AEGON en SNS Reaal, waren overeengekomen. Gesteld dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden los van de kapitaalinbreng en niet aan de hand van het beginsel van de particuliere investeerder kan worden beoordeeld, had de Commissie moeten concluderen dat een maatregel die ertoe strekt, voor een particuliere onderneming een nadeel ten opzichte van andere ondernemingen op te heffen, geen staatssteun vormt. Bedoelde wijziging leidde eenvoudig tot opheffing van het nadeel dat ING ondervond door de aanvankelijke overeenkomst, dat wil zeggen het feit dat ING de effecten niet kon terugkopen tegen een financieel redelijke prijs.

92

De Commissie betoogt dat het verschil tussen de met ING overeengekomen voorwaarden en die welke met AEGON en SNS Reaal waren overeengekomen, wordt gerechtvaardigd door een duidelijk verschil in het risicoprofiel van de verschillende ondernemingen. Bij ING was op het moment van de kapitaalinjectie een herstructureringsplan vereist en de aanvankelijk overeengekomen aflossingspremie was een normale last voor ING. Voorts ging de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor ING verder dan gelijktrekken van die voorwaarden met de voorwaarden voor de andere genoemde banken en verschafte die wijziging ING juist gunstiger voorwaarden. In het geval van AEGON en SNS Reaal golden de gunstiger voorwaarden slechts voor een derde van de kapitaalinbreng, in het geval van ING voor de helft. Voorts golden de gunstiger voorwaarden voor AEGON en SNS Reaal slechts voor een jaar, terwijl de terugbetaling door ING uiteindelijk een jaar en een maand na de kapitaalinbreng plaatsvond.

b) De argumenten inzake de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht

93

Het Koninkrijk der Nederlanden en ING, ondersteund door DNB, geven te kennen dat de Commissie in meerdere opzichten de zorgvuldigheids- en de motiveringsplicht heeft geschonden. In de eerste plaats heeft de Commissie niet onderzocht hoe door de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden het bedrag van de steun hoger kon zijn dan het bedrag van de kapitaalinbreng. Evenmin heeft de Commissie onderzocht of die wijziging strookte met het beginsel van de particuliere investeerder. In de tweede plaats heeft de Commissie de Nederlandse Staat of ING niet gehoord of ook maar geïnformeerd over de kwalificatie van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden als additionele steun ten bedrage van 2 miljard EUR. Zij heeft de Nederlandse Staat en ING niet naar behoren verzocht hun standpunt over die kwalificatie kenbaar te maken en hun niet in de gelegenheid gesteld deze te betwisten. Pas uit de bestreden beschikking hebben verzoekers voor het eerst kunnen afleiden dat de Commissie op het standpunt stond dat een aanvullende aflossingsmogelijkheid additionele steun vormde. Dat zij een ontwerp voor het feitelijk deel van de beschikking heeft meegedeeld en enkele uren heeft gegeven om daarover opmerkingen te maken, volstaat niet. In de derde plaats heeft de Commissie de bestreden beschikking niet naar behoren gemotiveerd wat betreft haar standpunt dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden additionele steun vormde. De Commissie geeft niet aan waarom de steunmaatregel niet is beoordeeld in de stand ten tijde van het geven van de bestreden beschikking, noch hoe een kapitaalinbreng van 10 miljard EUR steun van 12 miljard EUR kan opleveren en waarom, gesteld dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden een afzonderlijke maatregel oplevert, deze niet zou stroken met het beginsel van de particuliere investeerder. Inzonderheid geeft de Commissie aan dat zij in de punten 34 en 98 van de bestreden beschikking kort maar duidelijk en ondubbelzinnig heeft verklaard dat de aanvullende aflossingsmogelijkheid naar haar oordeel additionele steun vormde. In die punten wordt echter alleen maar geconstateerd dat sprake is van een additioneel voordeel, tot welke constatering de Commissie is gekomen op basis van de onjuiste premisse dat ING had ingestemd met aflossing tegen een ‘[aflossings]premie van [50 %]’. Uit niets blijkt op grond waarvan de Commissie tot die conclusie is gekomen.

94

De Commissie betoogt dat zij de Nederlandse autoriteiten herhaaldelijk op de hoogte heeft gebracht van haar voorbehouden met betrekking tot de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, inzonderheid voor zover de aanvankelijk geplande wijziging geen rekening hield met de verslappende effecten die opname van het voor vervroegde aflossing noodzakelijke kapitaal zou hebben gehad. Ook merkt de Commissie op dat zij het Koninkrijk der Nederlanden de mogelijkheid heeft geboden opmerkingen kenbaar te maken over de ontwerpuiteenzetting van de feiten in de bestreden beschikking, waarin werd aangegeven dat de wijziging ING een ‘aanvullend voordeel zou opleveren van tussen 1,79 en 2,5 miljard EUR’. Daarmee heeft de Commissie de zorgvuldigheidsplicht niet geschonden. Het ligt voor de hand dat de toekenning van een aanvullend voordeel neerkomt op additionele staatssteun. Voorts is de bestreden beschikking volgens de Commissie toereikend gemotiveerd. Zij heeft daarin niet geconstateerd dat ING 150 % van de 5 miljard EUR zou terugbetalen, maar zij hoeft dat niet te constateren. Van belang is dat de wijziging ING de mogelijkheid bood, af te lossen tegen gunstiger voorwaarden dan aanvankelijk was overeengekomen. De motivering is kort, maar voldoende. Aangaande de aanpassing van de positie van ING aan die van andere financiële instellingen merkt de Commissie op dat wanneer een voor een onderneming normale last wordt weggenomen uiteraard sprake is van een voordeel en dat zij dus niet uitdrukkelijk een standpunt hoeft in te nemen over de behandeling van AEGON en van SNS Reaal.

2. Beoordeling door het Gerecht

a) Opmerkingen over het begrip steun en over de omvang van het rechterlijk toezicht

95

In de eerste plaats moet, aangaande de beoordeling van de argumenten betreffende de rechtmatigheid ten gronde, in herinnering worden gebracht dat volgens artikel 87, lid 1, EG ‘[b]ehoudens de afwijkingen waarin dit Verdrag voorziet, […] steunmaatregelen van de staten of in welke vorm ook met staatsmiddelen bekostigd, die de mededinging door begunstiging van bepaalde ondernemingen of bepaalde producties vervalsen of dreigen te vervalsen, onverenigbaar [zijn] met de gemeenschappelijke markt, voor zover deze steun het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig beïnvloedt’.

96

Volgens vaste rechtspraak is voor de kwalificatie als steun in de zin van artikel 87, lid 1, EG vereist dat is voldaan aan alle in deze bepaling bedoelde voorwaarden. In de eerste plaats moet het gaan om een maatregel van de staat of met staatsmiddelen bekostigd. In de tweede plaats moet deze maatregel het handelsverkeer tussen de lidstaten ongunstig kunnen beïnvloeden. In de derde plaats moet de maatregel de begunstigde een voordeel verschaffen. In de vierde plaats moet hij de mededinging vervalsen of dreigen te vervalsen (zie arrest Hof van 2 september 2010, Commissie/Deutsche Post, C-399/08 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 38 en 39 en aldaar aangehaalde rechtspraak). Met betrekking tot de derde van die voorwaarden worden volgens vaste rechtspraak als staatssteun beschouwd de maatregelen die, in welke vorm ook, ondernemingen rechtstreeks of indirect kunnen bevoordelen, of die moeten worden beschouwd als een economisch voordeel dat de begunstigde onderneming onder normale marktvoorwaarden niet zou hebben verkregen (zie arrest Commissie/Deutsche Post, reeds aangehaald, punt 40 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

97

Om een dergelijk ‘voordeel’ in geval van kapitaalinbreng te beoordelen moet worden uitgemaakt of een particuliere investeerder die qua omvang vergelijkbaar is met een openbaar lichaam, in vergelijkbare omstandigheden ertoe zou kunnen worden gebracht, een even grote kapitaalinbreng te doen, mede gelet op de ten tijde van de inbreng beschikbare informatie en te verwachten evolutie (arresten Hof van 16 mei 2002, Frankrijk/Commissie, ‘Stardust Marine’, C 482/99, Jurispr. blz. I-4397, punt 70, en 8 mei 2003, Italië en SIM 2 Multimedia/Commissie, C-328/99 en C-399/00, Jurispr. blz. I-4035, punt 38). In de zaak waarin voormeld arrest Stardust Marine is gewezen heeft het Hof dan ook opgemerkt dat met betrekking tot de vraag of de Staat zich als een voorzichtige investeerder in een markteconomie heeft gedragen, voor de beoordeling van de economische rationaliteit van het gedrag van de Staat moest worden uitgegaan van de periode waarin de financiële steunmaatregelen waren genomen, en dus niet van een latere situatie (arrest Stardust Marine, reeds aangehaald, punt 71).

98

Dergelijke beginselen vinden toepassing in het geval waarin de staat, zoals in casu, na te hebben besloten in te schrijven op een aan bepaalde terugbetalingsvoorwaarden onderworpen kapitaalinbreng in een onderneming, instemt met wijziging van die voorwaarden. In dergelijke omstandigheden kan staatssteun zijn verleend zowel bij de kapitaalinbreng, waarbij noodzakelijkerwijs de voorwaarden van eventuele terugbetaling of eventuele vergoeding van het ingebrachte kapitaal worden vastgelegd, als bij wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, indien blijkt dat de staat in elk van die situaties niet heeft gehandeld zoals een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zou hebben gehandeld. Bij de vergelijking van het gedrag van de Staat met dat van een particuliere investeerder moeten de op de datum van die maatregelen beschikbare gegevens en voorzienbare ontwikkelingen in de beschouwing worden betrokken. Voor de beoordeling van de analyse door de Commissie van de economische rationaliteit van het gedrag van de staat in casu moet dan ook worden uitgegaan van de context ten tijde van het treffen van die maatregelen, te weten, in casu, respectievelijk de herfst van 2008 voor de kapitaalinbreng en de vastlegging van de terugbetalingsvoorwaarden en de herfst van 2009 voor de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden. Dienaangaande zij opgemerkt dat volgens vaste rechtspraak de rechtmatigheid van een beschikking inzake staatssteun moet worden beoordeeld aan de hand van de gegevens waarover de Commissie kon beschikken op het ogenblik waarop zij deze beschikking gaf (zie arrest Hof van 15 april 2008, Nuova Agricast, C-390/06, Jurispr. blz. I-2577, punt 54 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

99

Bijgevolg moet worden verworpen de bewering van de Commissie dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet kon of niet behoorde te worden getoetst aan het criterium van de particuliere investeerder, aangezien zij was toegekend niet lang na de kapitaalinbreng en dus ‘een aanvullende maatregel ten gunste van een ontvanger van staatssteun in herstructurering’ is (zie punt 87 supra). Gelet op de overwegingen in punt 98 kan de Commissie zich niet — zoals zij aanvoert — aan de verplichting de economische rationaliteit van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden aan het criterium van de particuliere investeerder te toetsen onttrekken op de enkele grond dat de kapitaalinbreng waarop de aflossing betrekking heeft op zich reeds staatssteun vormt. Pas na die toetsing kan de Commissie vaststellen of al dan niet sprake is van een additioneel voordeel in de zin van artikel 87, lid 1, EG.

100

Aangaande in de tweede plaats de omvang van de rechterlijke toetsing van de bestreden beschikking aan artikel 87, lid 1, EG, volgt uit de rechtspraak dat het begrip steunmaatregel, zoals omschreven in die bepaling, een rechtsbegrip is en op basis van objectieve elementen moet worden uitgelegd. Om deze reden moet de Unierechter in beginsel, gelet op zowel de concrete gegevens van het hem voorgelegde geschil als het technische of ingewikkelde karakter van de door de Commissie verrichte beoordelingen, volledig toetsen of een maatregel al dan niet binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt (arresten Hof van 16 mei 2000, Frankrijk/Ladbroke Racing en Commissie, C-83/98 P, Jurispr. blz. I-3271, punt 25, en 22 december 2008, British Aggregates/Commissie, C-487/06 P, Jurispr. blz. I-10505, punt 111).

101

Het is juist dat het Hof ook heeft geoordeeld dat de rechterlijke toetsing beperkt is met betrekking tot de vraag of een maatregel binnen de werkingssfeer van artikel 87, lid 1, EG valt, wanneer de door de Commissie gemaakte beoordelingen een technisch of ingewikkeld karakter hebben (arrest Hof van 29 februari 1996, België/Commissie, C-56/93, Jurispr. blz. I-723, punten 10 en 11, en arrest British Aggregates/Commissie, punt 100 supra, punt 114). Het Gerecht bepaalt evenwel of dat het geval is (zie in die zin arrest British Aggregates/Commissie, punt 100 supra, punt 114).

102

Dienaangaande zij er ook op gewezen dat de Commissie inzake staatssteun weliswaar over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt, waarvan de uitoefening gepaard gaat met economische beoordelingen in de context van de Europese Unie, maar dat dit de Unierechter niet belet de uitlegging van economische gegevens door de Commissie te toetsen. Volgens de rechtspraak van het Hof dient de Unierechter immers niet enkel de materiële juistheid van de aangevoerde bewijselementen, alsook de betrouwbaarheid en samenhang daarvan te controleren, maar moet hij ook nagaan of die elementen het relevante feitenkader vormen voor de beoordeling van een complexe toestand en of zij de daaruit getrokken conclusies kunnen schragen (arrest Hof van 2 september 2010, Commissie/Scott, C-290/07 P, nog niet gepubliceerd in de Jurisprudentie, punten 64 en 65).

103

De Unierechter kan in het kader van deze toetsing zijn beoordeling op economisch vlak evenwel niet in de plaats stellen van die van de Commissie. De toetsing door de rechterlijke instanties van de Unie van de ingewikkelde economische beoordelingen door de Commissie blijft namelijk noodzakelijkerwijs beperkt tot de vraag of de procedure- en motiveringsvoorschriften in acht zijn genomen, of de feiten juist zijn vastgesteld en of geen sprake is van een kennelijk onjuiste beoordeling dan wel van misbruik van bevoegdheid (zie arrest Commissie/Scott, punt 102 supra, punt 66 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

104

In dat verband heeft het Hof bijvoorbeeld overwogen dat de Commissie, om te bepalen of de verkoop van een terrein door openbare instanties aan een onderneming staatssteun vormt, het beginsel van de particuliere investeerder dient toe te passen, om uit te maken of de door de veronderstelde begunstigde van steun betaalde prijs overeenkomt met de prijs die een particuliere investeerder in normale mededingingsomstandigheden had kunnen vaststellen. In het algemeen is hiertoe een ingewikkelde economische beoordeling door de Commissie vereist (zie arrest Commissie/Scott, punt 102 supra, punt 68 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

105

In casu staat de vraag of de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden staatssteun vormt doordat zij de begunstigde gelet op de in punt 96 supra gegeven definitie een voordeel toekent, in beginsel dus ter volledige beoordeling door het Gerecht. Zo het Gerecht van oordeel mocht zijn dat met de analyse van de steun een door de Commissie verrichte ingewikkelde economische beoordeling aan de orde wordt gesteld, inzonderheid aangaande de vraag of de Nederlandse Staat door de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden te aanvaarden niet heeft gehandeld zoals een bedachtzame particuliere investeerder van vergelijkbare omvang zou hebben gedaan, valt een dergelijke vraag onder een beperkt toezicht op de wijze als gedefinieerd in punt 102 supra.

106

Bij de toetsing van de rechtmatigheid van de bestreden beschikking aan bovenvermelde beginselen moet dus rekening worden gehouden met de gegevens waarover de Commissie beschikte of kon beschikken op 18 november 2009, de dag waarop zij de bestreden beschikking heeft gegeven. Indien in zoverre blijkt dat de beoordeling door de Commissie wordt tegengesproken of in twijfel wordt getrokken door gegevens waarvan zij tijdens de administratieve procedure geen kennis droeg, zal moeten worden nagegaan of die gegevens tijdig bekend konden zijn en in de beschouwing konden worden betrokken en, indien dat het geval is, of die gegevens door de Commissie normalerwijze in de beschouwing hadden moeten worden betrokken, minstens als relevante gegevens voor de toepassing van het criterium van de particuliere investeerder (zie punten 102-104 supra).

107

In de derde plaats moet met betrekking tot de beoordeling van de argumenten inzake de rechtmatigheid van de bestreden beschikking vanuit het oogpunt van de procedure worden opgemerkt dat het Koninkrijk der Nederlanden en ING algemeen een beroep doen op meerdere door de rechtsorde van de Unie in bestuurlijke procedures verleende waarborgen, inzonderheid wanneer die procedures kunnen leiden tot een besluit dat dwingende rechtsgevolgen heeft waardoor de belangen van de partijen die door het resultaat ervan worden geraakt, worden aangetast. Tot die waarborgen behoren de verplichting voor de Commissie, alle relevante aspecten van het betrokken geval zorgvuldig en onpartijdig te onderzoeken, het recht van de betrokkene, zijn standpunt kenbaar te maken voordat dat besluit tot stand komt, en het recht op afdoende motivering van het besluit. De eerbiediging van deze waarborgen is des te fundamenteler wanneer de Commissie over een ruime beoordelingsbevoegdheid beschikt [arrest Hof van 21 november 1991, Technische Universität München, C-269/90, Jurispr. blz. I-5469, punten 13 en 14, en arrest Gerecht van 18 september 1995, Nölle/Raad en Commissie, T-167/94, Jurispr. blz. II-2589, punt 73; zie ook artikel 41 Handvest van de grondrechten van de Europese Unie (PB 2007, C303, blz. 1) en, inzake staatssteun, arrest Hof van 22 november 2007, Spanje/Lenzing, C-525/04 P, Jurispr. blz. I-9947, punt 58].

108

Inzonderheid moet in herinnering worden gebracht dat de Commissie in het belang van een goede toepassing van de regels inzake staatssteun de gegevens waarover zij beschikt zorgvuldig en onpartijdig dient te onderzoeken (arrest Hof van 2 april 1998, Commissie/Sytraval en Brink’s France, C-367/95 P, Jurispr. blz. I-1719, punt 62).

109

In het licht van deze beginselen dient te worden onderzocht of de Commissie in punt 98 van de bestreden beschikking op goede gronden heeft geconstateerd dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng voor ING een aanvullend voordeel meebracht, te weten additionele steun ten bedrage van 2 miljard EUR.

b) Beoordeling van de in de bestreden beschikking uiteengezette redenering betreffende de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden

110

Uit de punten 97 tot en met 99 supra volgt dat de Commissie niet ermee kon volstaan vast te stellen dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng staatssteun vormde, zonder eerst te hebben onderzocht of de aangebrachte wijziging ING een voordeel verschafte dat een particuliere investeerder in dezelfde situatie als de Nederlandse Staat niet zou hebben toegekend. Voor dat onderzoek dienen inzonderheid de aanvankelijke voorwaarden te worden vergeleken met de gewijzigde voorwaarden.

111

Voor dat onderzoek diende de Commissie alle relevante aspecten in de beschouwing te betrekken, zoals die onder meer besloten lagen in de aanvankelijke terugbetalingsvoorwaarden en de gewijzigde voorwaarden. Daartoe behoorden in de eerste plaats het feit dat ING volgens de aanvankelijke voorwaarden niet verplicht was, maar enkel de mogelijkheid had om de effecten waarop de Nederlandse Staat had ingeschreven binnen de daartoe voorziene termijn van drie jaar terug te kopen, in de tweede plaats het feit dat de aanvankelijke voorwaarden de Staat slechts een jaarlijks rendement ter hoogte van de opgelopen rente waarborgden, en in de derde plaats het feit dat de Staat zich door de gewijzigde voorwaarden heeft verzekerd van een jaarlijks rendement van 15 %.

112

Uit de bestreden beschikking blijkt echter niet dat de Commissie de in punt 110 supra bedoelde vergelijking heeft gemaakt. De Commissie heeft veeleer alleen maar aangegeven dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de Nederlandse Staat een inkomstenderving meebracht.

113

In punt 98 van de bestreden beschikking heeft de Commissie het bestaan van additionele steun gekenschetst — het Koninkrijk der Nederlanden en ING bestrijden deze beoordeling — door aan te geven dat ‘[o]ok de aanpassing van de [aflossings]premie […] staatssteun [vormt] omdat de staat afziet van zijn recht om inkomsten te ontvangen’, en dat die aanpassing ‘resulteert in een additioneel voordeel voor ING. Dit vertegenwoordigt, zoals in punt 34 werd aangegeven, zo'n 2 miljard EUR additionele steun.’ Deze kenschetsing van de additionele steun door de Commissie berust in hoofdzaak op de opvatting dat ING in geval van versnelde terugbetaling de oorspronkelijke voorwaarden in acht moest nemen om de aan de Staat verschuldigde vergoeding te bepalen. Volgens de oorspronkelijke voorwaarden zou het Koninkrijk der Nederlanden bij versnelde terugkoop van 500 miljoen effecten ING noodzakelijkerwijs een premie van 2,5 miljard EUR ontvangen. Die premie is hoger dan de op grond van de gewijzigde voorwaarden verschuldigde premie. Deze gedachte komt tot uiting in punt 34 van de bestreden beschikking, waar wordt aangegeven dat ‘[m]et andere woorden, rekening houdende met het feit dat ING normaal gesproken een terugbetalingspremie van 2,5 miljard EUR verschuldigd is, […] de […]aanpassing [van de terugbetalingsvoorwaarden] ING een additioneel voordeel [zou] opleveren van 1,79 tot 2,2 miljard EUR, afhankelijk van de koers van het aandeel ING’, en wordt herhaald in punt 98 van die beschikking, waarin wordt gepreciseerd dat ‘[a]angezien ING reeds ermee heeft ingestemd een [aflossings]premie van [50 % (in plaats van 150 %, zie punt 33 van de bestreden beschikking)] te betalen, […] iedere korting inderdaad een derving van inkomsten [vormt]’.

114

Bijgevolg leidt de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden volgens de Commissie tot een — met additionele steun gelijk te stellen — inkomstenderving voor de Nederlandse Staat ten bedrage van het verschil tussen het bedrag dat oorspronkelijk volgens de aanvankelijke voorwaarden verschuldigd was en het bedrag dat op basis van de gewijzigde voorwaarden moest worden betaald. Om de steun, meer in het bijzonder de in artikel 2 van de bestreden beschikking bedoelde herstructureringssteun, te toetsen aan artikel 87, lid 3, sub b, EG heeft de Commissie dus het bestaan van additionele steun van ongeveer 2 miljard EUR in aanmerking genomen.

De analyse rechtens van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden

115

De wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden heeft voor de Nederlandse Staat echter geen inkomstenderving meegebracht, aangezien de Staat geen afstand heeft gedaan van een gewaarborgd rendement, maar van de loutere mogelijkheid om voor een deel van de betrokken effecten een zeer hoog jaarlijks rendement (meer dan 50 % op jaarbasis) te ontvangen.

116

Dienaangaande moet worden gepreciseerd dat de Commissie zich voor haar vaststelling dat sprake is van additionele steun noodzakelijkerwijs heeft gebaseerd op de premisse dat alleen de aanvankelijke voorwaarden in geval van aflossing toepassing konden vinden (zie punt 113 supra). De aanvankelijke voorwaarden preciseerden dienaangaande dat in geval van terugkoop door ING van de ter zake van de kapitaalinbreng uitgegeven effecten deze zouden worden teruggekocht voor 15 EUR per stuk. Uit de bewoordingen van de aanvankelijke overeenkomst blijkt echter duidelijk dat het Koninkrijk der Nederlanden ING niet kon verplichten om — laat staan vervroegd — de helft van de kapitaalinbreng terug te betalen met de aflossingspremie van 50 % van de uitgifteprijs van 10 EUR die erin was vastgelegd (zie punt 4 supra), zoals de Commissie met zoveel woorden heeft erkend in haar schrifturen (zie punt 82 supra) en — blijkens het proces-verbaal — ter terechtzitting. Op basis van de aanvankelijke voorwaarden werd ING alleen de mogelijkheid geboden het ingebrachte kapitaal gedurende de eerste drie jaar terug te betalen. Het stond ING vrij, van de betrokken optie gelet op haar eigen belang gebruik te maken. Hieruit volgt dat de Nederlandse Staat er pas op basis van de gewijzigde voorwaarden zeker van kon zijn dat een deel van het in het kader van de kapitaalinbreng uitgekeerde bedrag binnen de daartoe voorziene drie jaar zou worden terugbetaald. Die zekerheid bestond niet op basis van de aanvankelijke voorwaarden.

117

Vastgesteld moet worden dat de Commissie slechts in het kader van haar schrifturen (zie punten 87 en 88 supra) aanvoert dat niet wordt betwist dat de aanvankelijke terugbetalingsvoorwaarden een rendement van 31 % konden opleveren, bijvoorbeeld in het geval van terugbetaling aan het einde van het tweede jaar en in geval van jaarlijkse couponbetaling, en dat derhalve geen enkele investeerder met terugbetaling zou hebben ingestemd zonder aanspraak te maken op de aanvankelijk voorziene rendementen. Bovendien betoogt de Commissie dat het onjuist is om het risico van de aflossing aan te voeren, daar ING steeds te kennen had gegeven dat zij zo snel mogelijk zou terugbetalen. Die preciseringen brengen de Commissie ertoe, in haar schrifturen te verklaren dat ING verplicht was tot aflossing volgens de daartoe aanvankelijk overeengekomen voorwaarden. In het geval waarin het Koninkrijk der Nederlanden en ING overeenstemming bereiken over vervroegde aflossing van een deel van de kapitaalinbreng onder andere voorwaarden dan aanvankelijk overeengekomen, zou de Commissie dus geen andere keus hebben dan ING door middel van de kwalificatie als additionele steun tot betaling van de aanvankelijk overeengekomen premie te verplichten. Een andere dan de in de aanvankelijke overeenkomst vastgelegde aflossing zou niet in overweging kunnen worden genomen. Volgens de Commissie zou geen particuliere investeerder afstand hebben gedaan van het beste waarop hij kon hopen.

118

In die context zouden, volgens de redenering van de Commissie, de modaliteiten voor de aflossing van een op een bepaald moment tussen twee partijen gesloten lening achteraf niet meer kunnen worden gewijzigd, om het even of de reden daarvoor zou zijn bijvoorbeeld de ontwikkeling of de stagnatie van de beurskoers, de terugkeer van liquiditeiten op de markt of het einde van een bankrun. Een dergelijke benadering, waarbij enkel een wijziging ten opzichte van de aanvankelijke voorwaarden wordt ingeroepen, volstaat niet om een steunmaatregel in artikel 87, lid 1, EG in te delen, daar zij volledig voorbijgaat zowel aan de optie — en niet het recht — van de Nederlandse Staat om te worden terugbetaald op basis van de aanvankelijke voorwaarden als aan de economische rationaliteit die de aangebrachte wijziging kan verklaren.

119

In dit verband moet in de eerste plaats worden gepreciseerd dat het onaanvaardbaar is dat in de bestreden beschikking de economische rationaliteit van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet is onderzocht vanuit het oogpunt van een particuliere investeerder in een situatie die vergelijkbaar is met die van de Nederlandse Staat, temeer nu de Commissie in de aanvankelijke beschikking meerdere relevante gegevens voor een dergelijk onderzoek had aangevoerd in de context van de toetsing aan artikel 87 EG van de in het kader van de kapitaalinbreng toegekende steun in dat stadium van de administratieve procedure. Zo blijkt dat de onder de gewijzigde voorwaarden beoogde en gerealiseerde minimale internal rate of return (15 %, voorgesteld was een percentage tussen 15 % en ongeveer 22 %, zie punt 85 supra) hoger was dan het percentage dat de Commissie in de aanvankelijke beschikking had genoemd toen zij de door ING aan de Nederlandse Staat voor de kapitaalinbreng verschuldigde vergoeding op het oog had. Daarbij was sprake van een percentage van ‘meer dan 10 %’ maar minder dan ‘15 % of hoger’. In de punten 63 tot en met 67 van de aanvankelijke beschikking gaf de Commissie dienaangaande aan:

‘(63): Uit recente gegevens blijkt dat, een markt weerspiegelend die in een crisis verkeert, het huidige rendement voor hybride Tier-1-capital rond de 15 % of hoger ligt. De Commissie erkent dat, indien de vergoeding op de hoogte van het huidige clearingniveau zou worden vastgesteld, dit de banken ervan zou weerhouden dit soort maatregelen te gebruiken. Daarenboven wil de Commissie de marktvoorwaarden op de lange termijn bijstellen en niet de huidige ongunstige voorwaarden aan de banken opleggen. Daarnaast heeft zij in recente besluiten betreffende de herkapitaliseringsregelingen in het Verenigd Koninkrijk en Duitsland vergoedingsniveaus van 12 % respectievelijk 10 % aanvaard, met bovendien strikte restricties op het gebied van gedrag.
(64): Daarom is de Commissie, gelet op de specifieke kenmerken en met name het risicoprofiel van de effecten, van oordeel dat een verwacht totaal rendement van meer dan 10 % in dit geval vereist zou zijn.
(65): De Nederlandse autoriteiten menen dat het zeer waarschijnlijk is dat een dergelijke rendement zou worden verwezenlijkt door een combinatie van coupons op 8,5 % (mogelijk meer afhankelijk van het uitbetaalde dividendniveau), de conversiemogelijkheid in gewone aandelen of de terugkoopmogelijkheid door ING aan 150 % (15 EUR per effect). De Commissie beschouwt een dergelijk niveau als het noodzakelijke minimum in de huidige omstandigheden. De Nederlandse autoriteiten hebben immers verscheidene scenario's voorgelegd waaruit blijkt dat het eventuele rendement aanzienlijk kan zijn, wat in grote mate afhankelijk is van de resultaten van de Nederlandse economie en de wereldeconomie en derhalve van de toekomstige performance van de aandelen van ING. Wat de betaling van coupons betreft, valt te verwachten dat ING, ervan uitgaande dat de financiële resultaten van de onderneming verbeteren en dat de prijs van een aandeel ING binnen de komende 3 jaar boven de 15 EUR ligt, in de komende drie jaar enig dividend zal uitkeren. Wat de terugkoopmogelijkheid betreft, geldt dat hoe verder de prijs van een aandeel ING de drempel van 15 EUR overschrijdt, hoe aantrekkelijker het voor de aandeelhouders wordt om het instrument terug te kopen. Deze stimulans is gebaseerd op het feit dat [in de eerste plaats] het instrument in dit scenario altijd duurder is dan gewone aandelen en [in de tweede plaats] indien de prijs van een aandeel materieel boven de 15 EUR ligt, er een extra prikkel zal zijn voor ING om ten behoeve van haar aandeelhouders de indruk weg te nemen dat er een verwatering plaatsvindt doordat het instrument in gewone aandelen kan worden geconverteerd.
(66): Bij dit scenario zou, ingeval de onderneming het instrument na 3 jaar aflost (en uitgaande van de veronderstelling dat jaarlijks dividend wordt betaald maar dat de Staat alleen de coupon van 8,5 % ontvangt), het totale door de Staat gegenereerde rendement 22,1 % per jaar bedragen. Indien de aflossing na 5 jaar zou plaatsvinden, zou het rendement dalen tot 16 % per jaar, en ingeval gedurende deze periode geen dividend zou worden uitgekeerd, zou het rendement dalen tot 15,9 % respectievelijk 9,3 %.
(67): Gelet op de punten 65 en 66 acht de Commissie aannemelijk dat het verwachte rendement van de investeringen van de Staat meer dan 10 % zal bedragen: zij herinnert eraan dat het eigen is aan sterk achtergesteld core-Tier-1-kapitaal dat er enige onzekerheid bestaat over het rendement; het is precies om die reden alsook omwille van de aard van het instrument dat het verwachte rendement hoger moet liggen dan 10 %. Daarnaast oordeelt zij gunstig over de in punt 31 genoemde toezeggingen die door ING en de Nederlandse autoriteiten ten aanzien van de betaling van dividenden zijn gedaan [in punt 31 wordt vermeld: ?De Nederlandse autoriteiten hebben toegezegd alles in het werk te stellen om een totaal rendement op de effecten te bewerkstelligen van ten minste 10 %. De Nederlandse autoriteiten menen dat het zeer waarschijnlijk is dat een dergelijke vergoeding wordt verwezenlijkt door een combinatie van coupons van 8,5 % (mogelijk meer, afhankelijk van het niveau van uitgekeerde dividenden) en de terugkoopoptie. ING heeft tevens verklaard dat zij het bestaande dividendbeleid zal handhaven.’] De Commissie neemt ook akte van het feit dat de Nederlandse autoriteiten zich ertoe verbonden hebben om opnieuw aan te melden, zoals uiteengezet in punt 32 ingeval het verwachte rendement uitblijft, hoewel de Commissie aanvaardt dat omtrent het rendement geen zekerheid kan bestaan.’

120

Uit de in de punten 63 tot en met 67 van de aanvankelijke beschikking uiteengezette overwegingen blijkt — weliswaar in het kader van de beoordeling van de verenigbaarheid van de betrokken steun en niet van die van de toepassing van het beginsel van de particuliere investeerder — dat de Commissie zich in dat stadium van de procedure volledig bewust was van de diverse door de aanvankelijke overeenkomst geboden opties en van de dienaangaande ter sprake gebrachte waarschijnlijkheden in verband met de verschillende denkbare scenario's. Een door de Commissie in haar schrifturen genoemd rendement van 31 % vormt duidelijk een maximum en geenszins een onaantastbare en onherroepbare clausule of de enige referentiegrondslag om het verwachte rendement te beoordelen.

121

Voor het overige volgt uit de door de Commissie in de aanvankelijke beschikking verrichte beoordeling eveneens dat deze in november 2008 van oordeel was dat, ‘een markt weerspiegelend die in een crisis verkeert’, het door de markt verwachte rendement voor effecten zoals die bij de kapitaalinbreng waren uitgegeven ‘rond de 15 % of hoger’ lag. Dat rendement achtte de Commissie te hoog en zij nam in dat stadium genoegen met een rendement van ‘meer dan 10 %’. De Commissie heeft er bijgevolg rekening mee gehouden dat particuliere investeerders belangstelling konden hebben voor dergelijke effecten. Het is al helemaal niet uitgesloten dat, zoals de Commissie toegeeft, dergelijke investeerders in november 2009, op een moment waarop de financiële crisis minder waarneembaar was en mocht worden aangenomen dat het door de markt verwachte rendement lager kon zijn, wellicht nog belangstelling hadden voor dergelijke effecten.

122

Dienaangaande zij opgemerkt dat de Commissie in de bestreden beschikking geen onderzoek heeft verricht om te bepalen in hoeverre een ingevolge de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden aan de Nederlandse Staat toegekend rendement tussen 15 % en 20 % niet strookte met hetgeen redelijkerwijs kon worden verwacht van een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie, dat wil zeggen houder van effecten zoals die uitgegeven bij de kapitaalinbreng, die terugbetaling door de uitgever kan krijgen.

123

Met betrekking tot in de tweede plaats de relevante gegevens die verzoekers in de loop van de procedure hebben aangevoerd, onder meer aangaande de verschillende verwachte rendementen en het gedrag van een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zoals uiteengezet in het memorandum en de analyse van de bank Rothschild, moet worden geconstateerd dat het hier gegevens betreft die de Commissie reeds ter beschikking had of kon hebben toen zij de bestreden beschikking gaf. De Commissie heeft geweigerd die gegevens ook maar hypothetisch in de beschouwing te betrekken, daar haar redenering op de onjuiste feitelijke premisse berustte dat in geval van terugbetaling alleen de aanvankelijke voorwaarden van toepassing zouden zijn, hetgeen voor de Nederlandse Staat ipso facto een daardoor bepaald ‘recht om inkomsten te innen’ vormde. In casu diende de Commissie dergelijke gegevens in de beschouwing te betrekken en te beoordelen in het kader van het onderzoek of een voordeel verbonden was aan de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng, vooral voor zover zij geloofwaardig maakten dat een particuliere investeerder geneigd zou kunnen zijn een onzekerheid te vervangen door een zekerheid en een vaststaand en bevredigend rendement te verkrijgen in plaats van een onzeker rendement. De Commissie kon de bestreden beschikking dus niet vaststellen zonder die gegevens in de beschouwing te betrekken en de invloed ervan op haar beoordeling van de steun te onderzoeken (zie punt 99 supra).

124

Dienaangaande kan de Commissie niet beweren dat zij het Koninkrijk der Nederlanden en ING de gelegenheid heeft geboden dergelijke gegevens te verstrekken in het kader van de administratieve procedure doordat zij hun heeft toegestaan, zich uit te spreken over het feitelijk deel van een ontwerpbeschikking. De Commissie kan immers niet redelijkerwijs betogen dat het feit dat zij hun op 6 november 2009 enkele uren heeft gegund om hun opmerkingen kenbaar te maken over de uiteenzetting van de feiten die zij in de bestreden beschikking ging opnemen, voldoende kan worden geacht om de overlegging van die gegevens mogelijk te maken. Behalve dat de termijn om te antwoorden te kort was, kon noch het Koninkrijk der Nederlanden noch ING in dat stadium weten dat de Commissie niet het criterium van de particuliere investeerder zou hanteren om te beoordelen of er sprake was van steun in verband met de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden. Meer bepaald gaf de Commissie in dat document niet aan welk standpunt zij innam met betrekking tot de vraag waarom de Nederlandse Staat het ‘recht’ had om 2,5 miljard EUR te ontvangen of waarom ING een dergelijk bedrag diende te betalen in geval van vervroegde aflossing, en de vraag welke gevolgen moesten worden getrokken uit het verwachte rendement — dat de Commissie kende — onder de nieuwe aflossingsvoorwaarden. De Commissie heeft evenmin geantwoord op het argument inzake de gelijke behandeling dat de Nederlandse Staat had aangevoerd bij de mededeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, waarbij het Koninkrijk der Nederlanden uiteen had gezet dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden tot doel had ING aflossingsvoorwaarden te bieden die vergelijkbaar waren met die van AEGON en SNS Reaal.

125

Bijgevolg heeft de Commissie het begrip steun onjuist opgevat door niet te beoordelen of de Nederlandse Staat, door in te stemmen met de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, heeft gehandeld zoals een particuliere investeerder in een vergelijkbare situatie zou hebben gehandeld, inzonderheid gezien het feit dat de Nederlandse Staat vervroegd kon worden terugbetaald en daar hij gezien de marktomstandigheden op dat moment over een grotere zekerheid beschikte dat hij een bevredigende vergoeding zou ontvangen.

De feitelijke analyse van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden

126

De Commissie kan het bestaan van inkomstenderving evenmin rechtvaardigen door te betogen dat ING feitelijk verplicht was een deel van de effecten onder de aanvankelijke voorwaarden terug te kopen, ook al was zij daartoe rechtens niet verplicht. Dit argument vindt in de bestreden beschikking geen steun.

127

Bovendien zijn de gronden die de Commissie — voor het eerst — voor het Gerecht heeft aangevoerd ten betoge dat ING feitelijk verplicht was, een deel van de in het kader van de kapitaalverhoging op 11 november 2008 uitgegeven effecten terug te kopen onder de aanvankelijke aflossingsvoorwaarden, niet overtuigend en worden zij tegengesproken door de — wel overtuigende — verklaringen van het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB.

128

In dit verband zij opgemerkt dat het Koninkrijk der Nederlanden en ING overtuigend de redenen uiteenzetten waarom ING geen gebruik heeft gemaakt van de terugbetalingsoptie die haar onder de aanvankelijke overeenkomst werd geboden zolang de prijs van het aandeel ING niet dicht het bedrag van 15 EUR naderde (zie onder meer punt 86 supra).

129

De voornaamste van die gegevens, te weten alle gegevens die betrekking hadden op het koersverloop voor het aandeel ING tot de dag — 18 november 2009 — waarop de bestreden beschikking is gegeven, waren, evenals de voorspellingen over het verloop van die beurskoers op korte en middellange termijn op dat moment door beursanalisten, beschikbaar op het moment waarop de Commissie het voor de beoordeling van de additionele steun in aanmerking te nemen feitelijk kader heeft gedefinieerd. De Commissie kon die gegevens niet buiten beschouwing laten daar de prijs van het aandeel ING en de vermoedelijke ontwikkeling daarvan op dat moment relevante gegevens waren om te bepalen welk belang de aanvankelijke voorwaarden konden hebben ter beoordeling van het beweerde bestaan van het ‘recht om inkomsten te ontvangen’ en van bij de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden toegekende additionele steun.

130

Op basis van die gegevens geven het Koninkrijk der Nederlanden en ING te kennen dat het voor ING niet rationeel was, de bij de kapitaalinbreng uitgegeven effecten met de in de aanvankelijke voorwaarden vastgelegde aflossingspremie terug te kopen indien de prijs van het aandeel ING beneden de 15 EUR lag. Deze bewering wordt onder meer gestaafd met een memorandum dat de investeringsbank Rothschild op 12 mei 2009 voor ING heeft opgesteld en waarin de verschillende mogelijke scenario's en het belang daarvan voor ING worden gepresenteerd, waaronder de koers van 15 EUR als drempel voor terugbetaling onder de aanvankelijke voorwaarden. De tabel met de beurskoersen van het aandeel ING tussen september 2008 en mei 2010, die het Koninkrijk der Nederlanden heeft overgelegd in antwoord op de argumenten van de Commissie, toont eveneens aan dat de koers van het aandeel steeds beduidend onder de 15 EUR heeft gelegen, in elk geval tot 18 november 2009, de dag waarop de bestreden beschikking is gegeven. Aan deze gegevens wordt niet afgedaan door het argument dat de Commissie ontleent aan de noodzaak, rekening te houden met het verslappende effect op de koers van het aandeel ING van de aandelenemissie die noodzakelijk is ter verkrijging van de voor vervroegde terugbetaling benodigde middelen, zoals blijkt uit de tabel die het Koninkrijk der Nederlanden op dit punt ter terechtzitting heeft overgelegd. Deze toont aan dat de drempel om die middelen onder economisch rationele voorwaarden te verkrijgen hoe dan ook niet was bereikt.

131

Aangaande bovendien de vermoedelijke koersontwikkelingen voor het aandeel ING op het moment waarop de Commissie de bestreden beschikking heeft gegeven, citeert ING diverse eind oktober 2009 gepubliceerde analyses waaruit blijkt dat de doelkoers voor het aandeel ING voor twaalf maanden varieerde van 9 EUR voor Nomura tot 12,90 EUR voor Bank of America Merrill Lynch, en dat alle overige analisten, te weten Citi, Deutsche Bank, KBW, Morgan Stanley en UBS, uitgingen van een doelkoers van tussen 10,60 en 11,50 EUR, dus ruim onder de 15 EUR. De Commissie betwist die gegevens als zodanig niet.

132

Voor het overige zetten het Koninkrijk der Nederlanden en ING uiteen dat terugbetaling in 2009 van de bij de kapitaalinbreng uitgegeven effecten op basis van de aanvankelijke voorwaarden vereiste dat ING aandelen zou uitgeven, daar zij op dat moment niet de middelen had om de effecten terug te betalen. Het zou onlogisch zijn geweest om aandelen tegen een koers beneden de 15 EUR uit te geven om effecten ter hoogte van 15 EUR terug te kopen. Pas veel later zou ING de uitgegeven effecten hebben kunnen terugbetalen met geconserveerde winst — en dan nog indien zij geen dividend zou uitkeren — of met de opbrengst van afstotingen.

133

De argumenten die de Commissie aanvoert ten betoge dat die gegevens niet relevant zijn kunnen niet slagen (zie punten 82 en 87 supra). Zo volstaat het feit dat de beurskoers van het aandeel ING rond 2001 43 EUR heeft bereikt niet om de argumenten te weerleggen inzake de concrete ontwikkeling van de beurskoers van dat aandeel van het begin van de financiële crisis in 2008 tot de vaststelling van de bestreden beschikking en de uiteenzetting van de verwachte ontwikkelingen op dat moment door de analisten. Ook de opmerkingen naar aanleiding van de door ING uitgedrukte bedoeling, indien mogelijk terug te betalen, kunnen niet ertoe leiden, de draagwijdte rechtens te ontkennen van de aan ING verleende optie en het belang van die onderneming bij uitoefening ervan gezien de reële ontwikkeling van de beurskoers van het aandeel, waarvan de kosten en dus de eventualiteit van terugbetaling onder de aanvankelijke voorwaarden afhankelijk waren. Bovendien gelden de intentieverklaringen die de Commissie citeert alleen voor wat daarin gezegd wordt, te weten dat ING zou terugbetalen indien dat mogelijk was. Een dergelijke beslissing moet echter worden gezien in een geheel van door verzoekers aangevoerde objectieve en rationele gegevens op dat punt, waarvan de Commissie de realiteit niet kon ontkennen, zoals zij dat in de bestreden beschikking doet door zich op een onjuiste premisse te baseren.

134

Gelet op het voorgaande moet worden vastgesteld dat ING van de optie die haar de mogelijkheid bood, het kapitaal in de loop van de eerste drie jaar terug te betalen, slechts gebruik zou hebben gemaakt in bepaalde economische omstandigheden die niet bewaarheid werden en evenmin waarschijnlijk waren gezien de beurskoers en de vermoedelijke ontwikkeling van het aandeel ING in het najaar 2009. Nu de Commissie niet alle relevante gegevens heeft onderzocht die in de beschouwing moeten worden betrokken om te beoordelen of sprake was van het ‘recht om inkomsten te ontvangen ten belope 2,5 miljard EUR’ in geval van vervroegde aflossing, is de bestreden beschikking dus ook op dit punt gebrekkig.

135

Hoe dan ook heeft de Commissie, zo zij al heeft kunnen concluderen dat de Staat inkomsten heeft gederfd, het bedrag van de beweerde inkomstenderving onjuist bepaald. Zo blijkt bij lezing van de argumenten van het Koninkrijk der Nederlanden en de Commissie dienaangaande (zie punten 83 en 84 supra) dat de Commissie bij haar beoordeling van het bedrag van de additionele steun een ander relevant gegeven voor de analyse van het begrip steun niet in de beschouwing heeft betrokken. Na de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden was de couponbetaling die de op het moment van vervroegde aflossing opgelopen rente vertegenwoordigde niet meer zoals dat onder de aanvankelijke voorwaarden het geval was afhankelijk van de uitkering van dividend aan de houders van gewone aandelen. De Nederlandse Staat heeft zich daarmee een aanspraak op een geldsom zien toekennen waarop hij voorheen niet noodzakelijkerwijs recht had, daar de verkrijging ervan afhing van het besluit van ING om al dan niet dividend uit te keren.

136

Op het moment waarop de Commissie de bestreden beschikking heeft gegeven, dat wil zeggen op 18 november 2009, droeg zij kennis van dat gegeven, dat blijkt uit de gewijzigde voorwaarden zelf. Vanaf het moment waarop de Commissie besloot te werk te gaan door de twee versies van de terugbetalingsvoorwaarden te vergelijken, moest zij bovendien rekening houden met de verschillen tussen die versies om te bepalen of sprake was van steun voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG (zie punt 111 supra). Het verschil in kwestie, te weten de onvoorwaardelijke couponbetaling die de op het moment van vervroegde aflossing opgelopen rente vertegenwoordigde, mocht door de Commissie niet buiten beschouwing worden gelaten, daar het bepalend was voor de beantwoording van de vraag of de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden een aanvullend voordeel was voor ING. Bovendien kon de Commissie redelijkerwijs tijdig beschikken over een deel van de gegevens die relevant waren voor de beoordeling van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, die door ING aan het publiek is meegedeeld in haar persbericht van 12 augustus 2009 over de resultaten van het tweede kwartaal 2009, waarin werd verklaard dat ‘ING [had] besloten geen interim-dividend over gewone aandelen uit te keren over het jaar 2009’.

137

In dit verband kan niet worden aanvaard het argument van de Commissie dat bedoeld verschil haar niet uitdrukkelijk ter kennis is gebracht door de Nederlandse Staat of dat haar vergissing niet is opgemerkt bij lezing van de op 6 november 2009 meegedeelde ontwerpuiteenzetting van de feiten (zie punt 84 supra). Zoals reeds hiervóór in punt 136 is aangegeven vormt dat verschil — in de door de Commissie zelf gekozen benadering — een wezenlijk element van het begrip begunstiging in artikel 87, lid 1, EG, aan de hand waarvan de Commissie de feiten dient te kwalificeren rekening houdend met alle relevante gegevens ter zake. Voorts moet eveneens worden opgemerkt, zoals het Koninkrijk der Nederlanden aanvoert, dat dit niet in staat was de draagwijdte van de beoordeling door de Commissie te bepalen daar het geen kennis droeg van de kwalificatie die de Commissie zou geven met betrekking tot de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, noch van het antwoord dat de Commissie zou geven op de argumenten die het tijdens de administratieve procedure had aangevoerd om die wijziging te verklaren.

138

Nu de Commissie in strijd met haar verplichting bedoeld in punt 107 supra heeft nagelaten dienaangaande nadere gegevens te vragen, hetgeen zij aanvankelijk had gedaan voor de maatregel betreffende de kapitaalinbreng, of heeft nagelaten de formele onderzoeksprocedure van artikel 88, lid 2, EG in te leiden indien de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden twijfel deed rijzen over de verenigbaarheid ervan met de gemeenschappelijke markt, zoals dat was gebeurd voor de maatregel inzake activaondersteuning, kan zij verzoekers niet het verwijt maken dat zij haar niet alle relevante informatie betreffende bovenvermeld verschil hebben verstrekt. Hoe dan ook hebben het Koninkrijk der Nederlanden en ING de onjuistheid op dit punt pas na de vaststelling van de bestreden beschikking kunnen vaststellen.

139

Nu ING in casu geen dividend heeft uitgekeerd voor het jaar 2009, heeft de Nederlandse Staat als voordeel onder de gewijzigde voorwaarden in vergelijking met de aanvankelijke voorwaarden, het bedrag van 258,5 miljoen EUR ontvangen bij de vervroegde terugbetaling op 21 december 2009. Ofschoon de Commissie dat bedrag niet kon kennen toen zij de bestreden beschikking gaf, moest zij zich wel noodzakelijkerwijs afvragen welke gevolgen de mogelijkheid van een dergelijke betaling kon hebben voor het bedrag van de additionele steun als bedoeld in de bestreden beschikking. Evenzo kon de Nederlandse Staat, om de door het Koninkrijk der Nederlanden op goede gronden aangevoerde redenen, geen aanspraak maken op couponbetaling in geval van vervroegde terugbetaling in 2009 op basis van de aanvankelijke voorwaarden, daar ING over dat boekjaar geen dividend had uitgekeerd (zie punt 83 supra).

140

Hieruit volgt dat, gesteld al dat de kwalificatie als additionele steun door de Commissie juist is, de ‘inkomstenderving’ voor de Nederlandse Staat als gevolg van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden niet ongeveer 2 miljard EUR kan bedragen, dat wil zeggen tussen 1,79 en 2,2 miljard EUR, zoals aangegeven in de bestreden beschikking, maar noodzakelijkerwijs lager moet zijn, proportioneel aan het bedrag van de op het moment van aflossing opgelopen rente.

141

Anders dan de Commissie beweert (zie punt 84 supra) kan tot slot het verschil tussen de twee bedragen in de onderhavige zaak niet geheel irrelevant zijn, nu de Commissie in de bestreden beschikking zelf het bedrag van de steun heeft willen bepalen. Dat verschil kan immers een — op zich belangrijk en aanzienlijk — bedrag vertegenwoordigen dat op enkele honderden miljoenen EUR zou kunnen liggen. Derhalve kan niet worden uitgesloten dat wanneer met de bedoelde vergoeding, die alleen in de gewijzigde voorwaarden was opgenomen, rekening was gehouden, zulks de door de Commissie verrichte beoordeling zou hebben beïnvloed, zowel voor de kwalificatie als staatsteun op grond van artikel 87, lid 1, EG als voor het onderzoek van de verenigbaarheid met de gemeenschappelijke markt voor de toepassing van artikel 87, lid 3, sub b, EG, inzonderheid voor de beoordeling van de bijdrage van ING of de omvang van de maatregelen om verstoringen van de mededinging op te heffen.

142

De bestreden beschikking berust dan ook op een feitelijke onjuistheid, die de beoordeling van het begrip steun door de Commissie aantast. De gevolgen van die onjuistheid voor de beoordeling door de Commissie van de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt zullen hieronder in de punten 147 en volgende worden onderzocht.

Conclusie over de kwalificatie als staatssteun

143

Uit al het voorgaande blijkt dat, nu de Commissie in de bestreden beschikking niet heeft aangetoond dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor ING een voordeel vormde dat een particuliere investeerder in dezelfde situatie als de Nederlandse Staat niet zou hebben toegekend, en aangezien de Commissie zich heeft vergist wat het bedrag van dat voordeel betreft, de bestreden beschikking gebrekkig is voor zover zij, om de redenen uiteengezet in punt 98 van die beschikking, op de constatering berust dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng additionele steun ten bedrage van 2 miljard EUR vormt.

144

Bijgevolg moet het aan schending van artikel 87, lid 1, EG ontleende middel gegrond worden verklaard, zonder dat de overige door het Koninkrijk der Nederlanden en ING in dat kader aangevoerde argumenten hoeven te worden beantwoord.

145

Thans moeten de gevolgen van deze gebrekkige motivering van de beschikking voor het dispositief ervan worden onderzocht.

B — De gevolgen van de gebrekkige motivering van de bestreden beschikking voor het dispositief ervan

146

Om te bepalen hoe gebrekkig de bestreden beschikking is voor zover zij om de in punt 98 van die beschikking uiteengezette redenen op de constatering berust dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden voor de kapitaalinbreng additionele steun ten bedrage van 2 miljard EUR oplevert, dient eraan te worden herinnerd dat het dispositief van een handeling onlosmakelijk verbonden is met de motivering ervan, zodat het, indien nodig, moet worden uitgelegd met inachtneming van de overwegingen die tot de vaststelling ervan hebben geleid (arrest Hof van 15 mei 1997, TWD/Commissie, C-355/95 P, Jurispr. blz. I-2549, punt 21, en arrest Gerecht van 13 juni 2000, EPAC/Commissie, T-204/97 en T-270/97, Jurispr. blz. II-2267, punt 39). Het is juist dat alleen het dispositief van een beschikking rechtsgevolgen kan hebben, maar dit neemt niet weg dat de rechter van de Unie de rechtmatigheid van de in de motivering van een beschikking geformuleerde beoordelingen kan toetsen wanneer deze, als motivering van een bezwarende handeling, noodzakelijk zijn ter ondersteuning van het dispositief van die handeling of wanneer deze overwegingen de kern van hetgeen in het dispositief van de betrokken handeling is beslist, kunnen wijzigen (zie arrest Gerecht van 1 juli 2009, KG Holding e.a./Commissie, T-81/07–T-83/07, Jurispr. blz. II-2411, punt 46 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

147

In dit verband moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk der Nederlanden in casu nietigverklaring vordert van artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking, dat onder meer is gebaseerd op de constatering in punt 98 van die beschikking dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden additionele steun ten belope van 2 miljard EUR vormt, terwijl ING, ondersteund door DNB, met haar eerste vordering in hoofdzaak nietigverklaring vordert van artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking en van artikel 2, tweede alinea, van die beschikking en bijlage II bij deze laatste, voor zover de Commissie heeft overwogen dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden additionele steun ten belope van 2 miljard EUR vormt.

148

Voor het onderzoek van deze vorderingen tot nietigverklaring moet worden bepaald, wat de gevolgen voor het dispositief zijn van de vergissingen van de Commissie waar deze in de bestreden beschikking constateert dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden additionele steun ten belope van 2 miljard EUR vormt. Daartoe moet worden onderscheiden tussen de gevolgen van die vergissing voor enerzijds artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking en anderzijds artikel 2, tweede alinea, van de bestreden beschikking en bijlage II daarbij.

1. De rechtmatigheid van artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking

149

Dienaangaande volgt duidelijk uit de motivering van de bestreden beschikking, meer in het bijzonder uit punt 98 van deze laatste, dat de Commissie heeft geoordeeld dat de Nederlandse Staat ING bij de door het Koninkrijk der Nederlanden in de administratieve procedure meegedeelde wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden ‘2 miljard EUR additionele steun’ had verleend.

150

Vervolgens heeft de Commissie die additionele steun in de beschouwing betrokken bij de definitie van het totaalbedrag van de door het Koninkrijk der Nederlanden verleende steun in het kader van de maatregel inzake activaondersteuning en het herstructureringsplan van ING (hierna: ‘herstructureringssteun’). In punt 106 van de bestreden beschikking, waarin de beoordeling of sprake is van staatssteun voor de toepassing van artikel 87, lid 1, EG wordt afgesloten, heeft de Commissie aangegeven dat ‘ING [in totaal] dus herstructureringssteun [zal] ontvangen voor [12-22] miljard EUR aan liquiditeitsgaranties en voor 17 miljard EUR andere steun, hetgeen neerkomt op zo'n 5 % van de [RWA] van de bank’.

151

In antwoord op de schriftelijke vragen van het Gerecht heeft de Commissie gepreciseerd dat enkel de 17 miljard EUR andere steun ongeveer 5 % van de RWA van ING Bank vertegenwoordigde, en dat de toegekende of nog toe te kennen garanties in dat stadium van de redenering niet in aanmerking waren genomen. Door die antwoorden op de schriftelijke vragen kon ook worden vastgesteld dat dit bedrag van 17 miljard EUR was samengesteld als volgt: in de eerste plaats het bedrag van de steun inzake de kapitaalinbreng, dat wil zeggen 10 miljard EUR, zoals aangegeven in punt 97 van de bestreden beschikking, in de tweede plaats het bedrag van de steun ter zake van de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden, te weten ongeveer 2 miljard EUR, zoals aangegeven in punt 98 van de bestreden beschikking, en in de derde plaats het bedrag in verband met de maatregel inzake activaondersteuning, dat wil zeggen 5 miljard EUR, zoals aangegeven in punt 99 van de bestreden beschikking.

152

Aan de hand van die preciseringen kan het begrip ‘[herstructurerings]steun’ in artikel 2, eerste alinea, van het dispositief van de bestreden beschikking, naar luid waarvan ‘[d]e door Nederland aan ING verleende [herstructurerings]steun […] staatssteun [vormt] in de zin van artikel 87, lid 1, [EG]’, worden uitgelegd. Uit het voorgaande blijkt immers duidelijk dat de additionele steun een bestanddeel vormt van de herstructureringssteun die wordt vermeld in die bepaling, die geen onderscheid maakt tussen de diverse onderdelen van die steun.

153

Gezien de onjuistheden waarop de in de bestreden beschikking verrichte kwalificatie als additionele steun berust, moet artikel 2, eerste alinea, van die beschikking bijgevolg in zijn geheel nietig worden verklaard daar het — om de inzonderheid in punt 98 van de bestreden beschikking uiteengezette redenen — op de constatering berust dat de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden additionele steun ten belope van 2 miljard EUR vormt.

2. De rechtmatigheid van artikel 2, tweede alinea, van de bestreden beschikking en van bijlage II bij die beschikking

154

In aansluiting op artikel 2, eerste alinea, van het dispositief van de bestreden beschikking, waarin alle door Nederland aan ING verleende herstructureringssteun wordt gekwalificeerd als staatssteun in de zin van artikel 87, lid 1, EG, wordt in de tweede alinea van dat artikel verklaard dat ‘deze steun […] met de gemeenschappelijke markt verenigbaar [is], mits de in bijlage II beschreven verbintenissen in acht worden genomen’. Die bijlage begint met de bewoordingen ‘[t]en aanzien van de herstructureringssteun worden de volgende verbintenissen in acht genomen’. De additionele steun, die een bestanddeel van de herstructureringssteun vormt, is dus door de Commissie in haar beoordeling betrokken waar zij zich uitspreekt over de verenigbaarheid van deze laatste steun met de gemeenschappelijke markt.

155

Deze conclusie vindt bevestiging in de motivering van de bestreden beschikking. Zo wordt in punt 141, in het gedeelte dat is gewijd aan de toetsing van de herstructureringssteun aan artikel 87, lid 3, sub b, EG, ter beoordeling van het bedrag van de steun en de eruit voortvloeiende mededingingsbeperking, melding gemaakt van ‘aanzienlijke staatssteun […], die 5 % vertegenwoordigt van de [RWA], indien die worden uitgedrukt als de [RWA] van ING Bank. Dit niveau ligt ver boven het trigger level van 2 % van de [RWA]’. Deze verwijzing naar 5 % van de RWA toont aan dat de Commissie de eerder in punt 106 van de bestreden beschikking vermelde 17 miljard EUR (zie punten 150 en 151 supra) in de beschouwing heeft betrokken. Evenzo heeft de Commissie in punt 157 van de bestreden beschikking beklemtoond dat ‘de aanvullende steunmaatregelen die in het kader van het herstructureringsplan [waren] ingediend — de aanpassing van voorwaarden voor de terugkoop van de Core Tier 1-effecten van Nederland en de voorgenomen aansprakelijkheidsgaranties — op grond van artikel van 87, lid 3, [sub b, EG], met de gemeenschappelijke markt verenigbaar [dienden] te worden verklaard, gelet op het ingrijpende karakter van de maatregelen die in het herstructureringsplan [waren] gepresenteerd om de marktdistorsies aan te pakken en het feit dat de steun de begunstigde onderneming [hielp] haar levensvatbaarheid te versterken’ en dat dit ‘ook de steun [betrof] die resulteert uit de aangepaste voorwaarden voor de terugbetalingsregelingen van het door Nederland verstrekte kapitaal’.

156

Bij lezing van het dispositief en de motivering van de bestreden beschikking blijkt dus dat de additionele steun niet van het dispositief en de daaraan ten grondslag liggende motivering kan worden gescheiden voor het onderzoek van de beoordeling door de Commissie met betrekking tot zowel de verenigbaarheid van de steun met de gemeenschappelijke markt als de bepaling van de mate waarin verbintenissen moeten zijn aangegaan opdat de steun verenigbaar kan worden verklaard.

157

In dit verband blijkt uit de antwoorden op de schriftelijke vragen en de ter terechtzitting gestelde vragen dat partijen van mening verschillen over de betekenis die de gevorderde nietigverklaring zou kunnen hebben voor bijlage II bij de bestreden beschikking, waarin de verbintenissen worden opgesomd die moeten worden nagekomen opdat de in artikel 2 van die beschikking bedoelde herstructureringssteun verenigbaar met de gemeenschappelijke markt wordt verklaard. Allereerst moet worden opgemerkt dat het Koninkrijk der Nederlanden duidelijk heeft aangegeven dat naar zijn oordeel als gevolg van de door hem gevorderde nietigverklaring de in bijlage II bij die beschikking genoemde compenserende maatregelen zouden wegvallen, daar de beschikking onder meer is gebaseerd op de inaanmerkingneming van het bedrag van de additionele steun. Vervolgens bestaat er, aldus het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB, een noodzakelijk en geproportioneerd verband tussen het bedrag van de door de Staat verleende herstructureringssteun en de omvang van de maatregelen ter opheffing van de door die steun veroorzaakte mededingingsverstoringen. Daarentegen staat de Commissie op het standpunt dat wanneer 2 miljard EUR in mindering wordt gebracht op het bedrag van de herstructureringssteun — voor welk bedrag voor de beoordeling van de ter opheffing van de veroorzaakte mededingingsverstoringen noodzakelijke maatregelen hoofdzakelijk rekening is gehouden met de 10 miljard EUR steun, uitgekeerd als kapitaalinbreng, en de 5 miljard EUR steun, uitgekeerd met de maatregel inzake activaondersteuning — zulks geen invloed zou hebben op de omvang van de maatregelen ter opheffing van de veroorzaakte mededingingsverstoringen.

158

Deze laatste benadering kan door het Gerecht niet worden aanvaard om de gevolgen van de gevraagde nietigverklaring voor de bestreden beschikking te bepalen. Ook al hangt de omvang van de compenserende maatregelen in beginsel rechtstreeks en proportioneel af van de toegekende steun, waarvan de beoordeling in casu voor een niet onaanzienlijk deel gebrekkig is, uit de bestreden beschikking blijkt duidelijk dat de Commissie deze vraag heeft onderzocht gelet op de gevolgen van de uit de maatregel inzake kapitaalinbreng, de maatregel in verband met de wijziging van de terugbetalingsvoorwaarden en de maatregel inzake activaondersteuning samengestelde herstructureringssteun, dat wil zeggen gelet op steun voor een totaalbedrag van 17 miljard EUR.

159

Gezien de door de Commissie begane vergissingen kan deze niet meer betogen, zoals in de punten 106 en 141 van de bestreden beschikking, dat de betrokken steun ‘aanzienlijke staatsteun’ is ‘die 5 % vertegenwoordigt van de [RWA]’, op basis waarvan de compenserende maatregelen zijn gewaardeerd.

160

Geconcludeerd moet worden dat nu artikel 2, eerste alinea, van de bestreden beschikking gelet op artikel 87, lid 1, EG onrechtmatig is doordat daarin de herstructureringssteun die de in punt 98 van de bestreden beschikking bedoelde additionele steun ten belope van 2 miljard EUR omvat als staatssteun wordt aangemerkt, deze onrechtmatigheid noodzakelijkerwijs mede de onrechtmatigheid van artikel 2, tweede alinea, van die beschikking en de daarmee samenhangende bijlage II bij die beschikking meebrengt, voor zover de verenigbaarheid van de in die tweede alinea bedoelde steun afhangt van een analyse en van verbintenissen waarvan de inhoud moet worden beoordeeld aan de hand van de in artikel 2, eerste alinea, van deze beschikking gedefinieerde herstructureringssteun, die de additionele steun omvat.

161

Gelet op deze conclusie en in het belang van de proceseconomie hoeft het Gerecht niet in te gaan op de argumenten die ING en de Commissie hebben aangevoerd met betrekking tot het tweede en het derde middel in zaak T-33/10, die een later stadium van de analyse betreffen en veronderstellen dat de herstructureringssteun bedoeld in artikel 2 van de bestreden beschikking juist is gewaardeerd, hetgeen in de onderhavige zaak niet het geval is.

Kosten

162

Volgens artikel 87, lid 2, van het Reglement voor de procesvoering wordt de in het ongelijk gestelde partij in de kosten verwezen, voor zover dat is gevorderd. Aangezien de Commissie in het ongelijk is gesteld, moet zij overeenkomstig de vorderingen van het Koninkrijk der Nederlanden, ING en DNB in de kosten worden verwezen.

HET GERECHT (Eerste kamer),

rechtdoende, verklaart:

1): De zaken T-29/10 en T-33/10 worden gevoegd voor het onderhavige arrest.
2): Artikel 2, eerste alinea, van beschikking 2010/608/EG van de Commissie van 18 november 2009 betreffende steunmaatregel C 10/09 (ex N 138/09) die Nederland ten uitvoer heeft gelegd ten behoeve van de Illiquid Assets Back-upfaciliteit en het herstructureringsplan voor ING, alsmede artikel 2, tweede alinea, van deze beschikking en bijlage II bij deze laatste worden nietig verklaard.
3): De Europese Commissie wordt in de kosten verwezen.

Azizi

Frimodt Nielsen

Kanninen

Uitgesproken ter openbare terechtzitting te Luxemburg op 2 maart 2012.

Toon alle voetnoten

Voetnoten

Voetnoten Uitspraak 02‑03‑2012

Procestalen: Engels en Nederlands.