Rb. Rotterdam, 11-09-2013, nr. C-10-408799 - HA ZA 12-787 13-09-11

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen hebben op 5 oktober 2010 een aannemingsovereenkomst gesloten. MDG heeft Stadstimmerwerf opdracht gegeven tot het realiseren van 25 wooneenheden voor psychiatrische patiënten. De aannemingsovereenkomst heeft, voor zover hier van belang, de volgende inhoud (bijlage bij proces-verbaal van comparitie d.d. 9 juli 2013):

De ondergetekenden:

Stichting Maasdelta Groep,

hierna te noemen: de ‘opdrachtgever’;

en

Stadstimmerwerf B.V.

hierna te noemen: de ‘aannemer’;

(…)

verklaren hierbij het volgende te zijn overeengekomen:

(…)

Artikel 4: Aanneemsom, betaling en meer-en minderwerk

De aanneming van het werk geschiedt tegen de prijsvaste aanneemsom van € 2.042.598,39,-- (…) exclusief BTW.

Betaling van de aanneemsom vindt plaats conform voortgang werk.

De aard van deze overeenkomst laat geen meer-en minderwerk toe.

Maasdelta vraagt subsidie aan volgens de restauratieregeling 2010/2011 en de BRIM 2011. Deze aanvragen zijn voorbereid door de aannemer en worden ingediend door Maasdelta. Als de aanvragen succesvol zijn, komt de eerste € 100.000,-- (inclusief BTW en maximaal) ten goede aan de aannemer. Al het meerdere, ongeacht vanwege welke subsidie het komt, komt ten goede aan Maasdelta.

(…)

Artikel 12: Toepasselijk recht, geschillen en competentie

(…)

Van een geschil tussen partijen is sprake indien één der partijen van mening is dat er een geschil is en de wederpartij daarvan schriftelijk in kennis heeft gesteld.

Partijen komen ten aanzien van alle geschillen welke mochten ontstaan naar aanleiding van deze overeenkomst, overeen dat in eerste instantie binnen drie maanden getracht zal worden deze geschillen op minnelijke wijze te beslechten.

Indien partijen na afloop van de in artikel 12.3 genoemde termijn geen onderlinge overeenstemming hebben bereikt, zullen geschillen, indien één der partijen de wens daartoe schriftelijk kenbaar maakt aan de wederpartij, worden voorgelegd aan de bevoegd rechter van de rechtbank Rotterdam.

(…)

MDG heeft € 2.126.032,99 aan Stadstimmerwerf betaald voor door Stadstimmerwerf uitgevoerde werkzaamheden.

in conventie

MDG vordert - na vermindering van eis - dat bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

1) primair:

voor recht wordt verklaard dat MDG een bedrag van € 83.434,60 onverschuldigd aan Stadstimmerwerf heeft betaald en Stadstimmerwerf wordt veroordeeld om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MDG te betalen € 83.434,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2012 tot aan de datum der algehele voldoening, met veroordeling in de kosten van het geding, die van het betekende beslag daaronder begrepen;

2) subsidiair:

voor recht wordt verklaard dat Stadstimmerwerf ongerechtvaardigd ten koste van MDG is verrijkt, met veroordeling van Stadstimmerwerf om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MDG te betalen € 83.434,60, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex artikel 6:119a BW, althans de wettelijke rente vanaf 15 augustus 2012 tot aan de datum der algehele voldoening;

MDG legt aan haar vordering ten grondslag dat zij zonder rechtsgrond € 83.434,60 aan Stadstimmerwerf heeft betaald. Dit is het verschil tussen het aan Stadstimmerwerf betaalde bedrag ad € 2.126.032,99 en de vaste aanneemsom van € 2.042.598,39.

Stadstimmerwerf heeft betwist dat MDG zonder rechtsgrond heeft betaald, omdat zij meerwerk heeft verricht. Ter comparitie heeft Stadstimmerwerf als verweer aangevoerd dat de dagvaarding nietig is, omdat MDG daarin onvoldoende heeft gesteld met betrekking tot de onverschuldigde betaling. Stadstimmerwerf heeft voorts als verweer aangevoerd dat MDG niet-ontvankelijk is in haar vordering, omdat artikel 12.3 van de overeenkomst bepaalt dat partijen eerst drie maanden moeten proberen hun geschil op minnelijke wijze te beslechten en in artikel 12.4 staat dat partijen, na afloop van de in artikel 12.3 genoemde termijn, indien zij geen onderlinge overeenstemming hebben bereikt, geschillen voorleggen aan de bevoegde rechter van de rechtbank Rotterdam. Ten slotte voert Stadstimmerwerf als verweer aan een aanvullende overeenkomst te hebben gesloten, waarbij wederom de oorspronkelijke (hogere) aanneemsom is overeengekomen.

in reconventie

Stadstimmerwerf vordert - na vermindering van eis -, dat bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, MDG wordt veroordeeld:

Stadstimmerwerf legt aan haar vordering ten grondslag dat MDG is tekort geschoten in de nakoming van artikel 12.3 van de overeenkomst, waarin is bepaald dat partijen eerst drie maanden moeten proberen een minnelijke schikking te bereiken. Stadstimmerwerf stelt als gevolg daarvan schade te hebben geleden, bestaande uit advocaatkosten ter hoogte van € 2.511,75.

MDG betwist dat de gevorderde advocaatkosten voor onderhavig geschil zijn gemaakt en voert als verweer dat de artikelen 12.3 en 12.4 niet van toepassing zijn op onderhavig geschil. Voorts voert MDG als verweer aan dat de artikelen 12.3 en 12.4 in strijd zijn met het recht op toegang tot de rechter en dat minnelijk overleg niet tot de mogelijkheden behoorde door toedoen van Stadstimmerwerf.

in conventie

MDG heeft in haar dagvaarding haar eis en de gronden daarvan jegens Stadstimmerwerf zoals vermeld onder r.o. 3.2. en 3.3. opgenomen, zodat zij heeft voldaan aan het vereiste van artikel 111 lid 2 sub d Rv. De dagvaarding is niet nietig.

Het verweer dat MDG niet-ontvankelijk is in haar vordering, gaat niet op. Het doen van afstand van het recht op toegang tot de bij wet ingestelde gerechten moet vrijwillig en ondubbelzinnig geschieden. Artikel 12.3 van de overeenkomst bevat geen ondubbelzinnige afstand van het recht op toegang tot de rechter, nu partijen zich slechts verplichten te trachten een minnelijke oplossing te bereiken. Het ligt in de in artikel 12.3 vervatte afspraak besloten dat partijen daarvan af kunnen zien. Gelet hierop is MDG ontvankelijk in haar vordering.

Vast staat dat partijen oorspronkelijk een hogere aanneemsom van afgerond € 2,1 mln zijn overeengekomen en nadien een lagere vaste aanneemsom van € 2.042.598,39, omdat Stadstimmerwerf voor de werkzaamheden tevens een subsidie zou ontvangen van € 100.000,-- van de gemeente Schiedam. In totaal zou Stadstimmerwerf aldus voor de overeengekomen werkzaamheden € 2.042.598,39 van MDG ontvangen en ongeveer € 100.000,-- subsidie van de gemeente Schiedam. MDG stelt dat zij € 2.126.032,99 heeft betaald aan Stadstimmerwerf, zodat zij (€ 2.126.032,99 - € 2.042.598,39 = ) € 83.434,60 zonder rechtsgrond heeft betaald aan Stadstimmerwerf. Dit wordt door Stadstimmerwerf betwist en zij voert daartoe aan dat zij meerwerk heeft verricht, hetgeen zou blijken uit de termijnstaten. Uit de termijnstaten blijkt echter niet dat Stadstimmerwerf voor € 83.434,60 aan meerwerk heeft verricht, zodat zij de stelling van MDG onvoldoende heeft betwist. Gelet hierop is vast komen te staan dat MDG € 83.434,60 zonder rechtsgrond en dus onverschuldigd aan Stadstimmerwerf heeft betaald, zodat Stadstimmerwerf gehouden is dit bedrag terug te betalen. De vordering zal in beginsel worden toegewezen.

Stadstimmerwerf voert als verweer nog aan dat partijen later “vermoedelijk” de oude aanneemsom zijn overeengekomen, omdat Stadstimmerwerf de Rijkssubsidie als bedoeld in artikel 4.4. van de overeenkomst niet heeft ontvangen door toedoen van MDG. Stadstimmerwerf wijst ter onderbouwing op de door MDG ondertekende termijnstaten. Voor zover vast zou komen te staan dat MDG de termijnstaten heeft ondertekend, blijkt daaruit nog niet dat partijen de oorspronkelijke aanneemsom weer zijn overeengekomen. Uit de termijnstaten blijkt enkel dat Stadstimmerwerf voor € 2.126.618,99 aan werkzaamheden heeft verricht en aan MDG heeft gefactureerd, hetgeen tussen partijen echter niet in geschil is. Stadstimmerwerf heeft geen andere feiten of omstandigheden gesteld die tot het oordeel leiden dat partijen de oude aanneemsom zijn overeengekomen. Stadstimmerwerf heeft aldus haar verweer onvoldoende onderbouwd, zodat dit zal worden gepasseerd.

MDG vordert betaling van de hoofdsom vermeerderd met wettelijke handelsrente. Niet gesteld of gebleken is dat sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de gevorderde handelsrente niet toewijsbaar is. In plaats daarvan zal de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW worden toegewezen.

De gevorderde rente over de hoofdsom kan slechts worden toegewezen met ingang van de datum van dagvaarding, omdat niet is gesteld wanneer Stadstimmerwerf in verzuim is komen te verkeren.

MDG vordert Stadstimmerwerf te veroordelen tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is gelet op het bepaalde in art. 706 Rv toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 343,45 voor verschotten en € 894,-- voor salaris advocaat, totaal € 1.237,45.

Stadstimmerwerf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten, de beslagkosten daaronder begrepen, worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van MDG begroot op:

- dagvaarding 98,02

- beslagkosten 1.237,45

- griffierecht 1.789,00

- salaris advocaat   1.788,00 (2 punten × tarief € 894,00)

Totaal €  4.912,47

MDG zal in de proceskosten van [gedaagde 2, 3, 4 en 5] worden veroordeeld, nu MDG de eis tegen hen heeft ingetrokken en zij kosten hebben gemaakt ter zake van het voeren van verweer. Deze kosten worden bepaald op 2/3 x griffierecht € 1.789,00 + 2/3 x € 1.788,00 salaris advocaat = € 2.384,67.

in reconventie

Stadstimmerwerf stelt dat MDG is tekort geschoten in de nakoming van artikel 12.3 van de overeenkomst door op 28 augustus 2012 Stadstimmerwerf te dagvaarden. Ter zitting heeft Stadstimmerwerf verklaard als gevolg daarvan schade te hebben geleden, bestaande uit de advocaatkosten gemaakt vóór 28 augustus 2012. Uit de stellingen van Stadstimmerwerf volgt echter dat de advocaatkosten zijn gemaakt voordat volgens haar sprake was van een tekortkoming van de zijde van MDG, zodat geen causaal verband bestaat tussen de gemaakte advocaatkosten en de tekortkoming. De vordering zal worden afgewezen.

Nu de vordering van Stadstimmerwerf zal worden afgewezen, behoeven de verweren van MDG geen bespreking meer.

Stadstimmerwerf zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld, tot op heden aan de zijde van MDG begroot op: salaris advocaat € 894,-- (0,5 x 2 punten × tarief € 894,00).

De rechtbank

in conventie

veroordeelt MDG in de proceskosten aan de zijde van [gedaagde 2, 3, 4 en 5], bepaald op € 2.384,67,

verklaart voor recht dat MDG een bedrag van € 83.434,60 onverschuldigd aan Stadstimmerwerf heeft betaald en veroordeelt Stadstimmerwerf tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan MDG te betalen € 83.434,60, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 28 augustus 2012 tot aan de datum der algehele voldoening,

veroordeelt Stadstimmerwerf in de proceskosten, tot op heden aan de zijde van MDG begroot op € 4.912,47,

verklaart dit vonnis ten aanzien van de veroordeling tot betaling in 5.2 en de proceskostenveroordelingen in 5.1 en 5.3 uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Stadstimmerwerf in de proceskosten tot op heden aan de zijde van MDG begroot op € 894,--,

Dit vonnis is gewezen door mr. I. Bouter en in het openbaar uitgesproken op 11 september 2013.