Hof Den Haag, 17-10-2017, nr. 200.199.270-01

De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.27 van het bestreden vonnis vastgestelde feiten staan niet ter discussie, met uitzondering van de hierna onder a en b vermelde passages, te weten: (a) de vermelding in rechtsoverweging 2.9 betreffende het eerste incident ‘mogelijk ook al in november 2002’; dit moet ’in november 2002’ zijn, en (b) de vermelding in rechtsoverweging 2.11 dat BKR ‘juridisch onverplicht’ in de betreffende periode de taludhelling van 1:6 in acht heeft genomen; volgens de Provincie is dit cursieve deel niet juist. Het hof zal dit deel bij de feiten schrappen en hier zo nodig bij de beoordeling op ingaan. De Provincie heeft ten aanzien van een enkel onderdeel van de door de rechtbank vastgestelde feiten nog geklaagd over het ontbreken van bepaalde vermeldingen bij de feiten, maar dit maakt de feitenvaststelling door de rechtbank nog niet onjuist. Het hof zal dus van de in eerste aanleg vastgestelde feiten, zoals hiervoor aangepast, uitgaan. Zo nodig zal het hof de hierbij gestelde omissies bij de beoordeling betrekken.

Kort en zakelijk weergegeven, voor zover in dit hoger beroep van belang, gaat het geschil tussen partijen om het volgende. (2.1) BKR heeft op 17 februari 1999 een overeenkomst met de Gemeente Rotterdam getekend, waarbij BKR zich in het kader van het project Nesselande (VINEX-woningbouw) verplichtte tot realisatie van bepaalde werken. Daartegenover was BKR gerechtigd tot zandwinning in de nabij gelegen plas, met inachtneming van een door de Provincie te verlenen ontgrondingenvergunning. (2.2) GS hebben bij besluit van 6 juli 1999,na een aanvraag daartoe van BKR, met inachtneming van na te melden stabiliteitsanalyse, een ontgrondingenvergunning (hierna: “de Vergunning”) aan BKR verleend, waarbij BKR voor een periode van 12 jaar onder meer circa 12,5 miljoen m³ zand mocht winnen uit de Zevenhuizerplas, met hantering van een taludhelling van 1:4. In de Vergunning waren voorschriften opgenomen, onder meer inhoudende, (in 1.10) dat BKR een gedetailleerd werkplan opstelt en (in 8.8) dat BKR een calamiteit, zoals een oeverval, onmiddellijk meldt aan het bureauhoofd, die aanwijzingen kan geven aan BKR. Deze aanwijzingen moeten stipt worden opgevolgd door BKR. In de bij de aanvraag van de Vergunning door BKR overgelegde stabiliteitsanalyse werd geconcludeerd dat een taludhelling van 1:4 in het zandpakket voldoende veiligheid bood tegen afschuiven. (2.3) BKR heeft op 5 april 2000 overeenkomstig voorschrift 1.10 een zogeheten ‘deelwerkplan B’ opgesteld, waarvan de strekking was dat de minimum vereiste taludhellingen (om voldoende stabiliteit te garanderen) voor zand 1:4 bedroegen en dat er nauwelijks gevaar voor zettingsvloeiingen was. (2.4) BKR is op 12 april 2000 met zandwinning begonnen. Na incidenten in 2002 en 2003 heeft BKR bij de zandwinning feitelijk tot in 2009 een minder steile taludhelling, te weten van omstreeks 1:6 in acht genomen. Hierdoor was het zandvolume eerder uitgeput dan verwacht. Vanaf begin 2008 werd de productie hierdoor geringer en kostbaarder. (2.5) Het externe bureau Witteveen en Bos heeft in opdracht van de Provincie gerapporteerd en wel bij rapport van 1 april 2009. De conclusie van dit rapport was met name dat een taludhelling van 1:4 onvoldoende veiligheid bood tegen mogelijke zettingsvloeiingen en dat werd voorgesteld een taludhelling van 1:6 te hanteren. Hierna hebben GS aan BKR op 29 mei 2009een (op voorschrift 8.8 van de Vergunning gebaseerde) aanwijzing gegeven (hierna: Aanwijzing 1) tot het maken van een risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan. BKR heeft deze aanwijzing niet gevolgd, maar heeft bezwaar en beroep ingesteld. Naar aanleiding van de mededeling van BKR aan de Provincie dat zij de zandwinning op 12 oktober 2009 zal voortzetten tot aan de vergunde taludhelling van 1:4 (omdat er anders geen winbaar zand meer was) hebben GS op 15 oktober 2009 Aanwijzing 2 gegeven. Deze aanwijzing had als strekking dat zandwinning tot een steilere hellingshoek dan 1:6 niet was toegestaan, tenzij uit een uitgevoerde risicoanalyse en een geactualiseerd werkplan was gebleken dat – eventueel door het treffen van beheersmaatregelen – veilige en stabiele oevers zouden ontstaan. BKR heeft ook tegen Aanwijzing 2 bezwaar en beroep ingesteld. (2.6) Bij uitspraak van 28 april 2010 heeft de Voorzitter van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State de beide Aanwijzingen geschorst. Daarop hebben GS Aanwijzing 1 met de beslissing op bezwaar van 9 juni 2010 ingetrokken. (2.7) Bij brief van 24 juni 2010 hebben GS aan BKR en de Gemeente Rotterdam een ontwerp voor een gewijzigde ontgrondingenvergunning gestuurd. Dit ontwerp voorzag in een wijziging van de hellingshoek van het talud van 1:4 in 1.6. (2.8) Op 26 augustus 2010 heeft BKR voor het laatst zand gewonnen in de Zevenhuizerplas. (2.9) De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) heeft bij uitspraak van 24 november 2010, heel kort weergegeven, Aanwijzing 2 herroepen (zie uitgebreider rechtsoverweging 2.19 bestreden vonnis). Daartoe heeft de Afdeling overwogen: (i) dat de onmiddellijke dreiging van een calamiteit ten gevolge van de aangekondigde hervatting van de werkzaamheden voldoende aanleiding vormde voor GS om van de bevoegdheid op grond van voorschrift 8.8 gebruik te maken; (ii) dat Aanwijzing 2 echter verder strekt dan voorschrift 8.8 toelaat omdat deze BKR voor onbepaalde tijd beperkt in haar vergunde rechten. (2.10) GS hebben bij besluit van 31 januari 2011 de Vergunning gewijzigd (hierna: “de gewijzigde Vergunning”). Daarbij is onder meer de taludhelling gewijzigd naar 1:6. In voorschrift 1.17 daarbij is de mogelijkheid geopend om (slechts) onder specifieke voorwaarden de taludhelling 1:6 te onderschrijden In voorschrift 1.19 is opgenomen (kort gezegd) dat BKR bij afronding van het werk dient aan te tonen dat er veilige en stabiele oevers worden opgeleverd. In voorschrift 11.10 is opgenomen (kort gezegd) dat BKR tot uiterlijk twee jaar na oplevering nazakkingen in het terrein en van de taluds, alsmede uitspoelingen hiervan moet herstellen. (2.11) Het tegen dit besluit ingestelde beroep heeft geleid tot een uitspraak van de Afdeling van 15 augustus 2012, waarbij de gewijzigde Vergunning grotendeels in stand is gelaten. De Afdeling heeft daartoe, kort gezegd, geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat GS ter bescherming van de bij de ontgronding betrokken belangen (veiligheid en stabiliteit), niet in redelijkheid de vergunde hellingshoek van 1:4 naar 1:6 hebben kunnen wijzigen (zie voor uitvoeriger weergave rechtsoverweging 2.25 bestreden vonnis). De Afdeling heeft wél de hiervoor in rechtsoverweging 2.10 kort weergegeven voorschriften 1:19 en 11.10 vernietigd.De vordering van BKR en het tussenvonnis van 22 juni 2016

BKR heeft de Provincie gedagvaard voor de rechtbank en, samengevat, zogeheten ‘stilligschade’ gevorderd. Het gaat hierbij naar haar zeggen om schade die zij tussen 15 oktober 2009 en 31 januari 2011 (onder te verdelen in drie referteperioden) heeft geleden ten gevolge van het onrechtmatig handelen van de Provincie. In die perioden heeft de door haar gehuurde winzuiger vrijwel geheel stilgelegen omdat BKR toen door de later vernietigde Aanwijzing 2 geen zand kon winnen. De kosten van het stilliggen hebben€ 37.758,50 per week bedragen, in totaal in hoofdsom € 1.952.114,45.Uitsluitend de schade, geleden door Aanwijzing 2, is in deze procedure aan de orde. De onrechtmatigheid daarvan is met de herroeping door de Afdeling van Aanwijzing 2 gegeven, aldus nog steeds BKR. Hierdoor is zij belemmerd in de zandwinning en heeft de door haar gehuurde winzuiger nodeloos in de betreffende weken stilgelegen

De rechtbank heeft BKR hierin gevolgd en heeft het verweer van de Provincie dat het causaal verband tussen de herroepen Aanwijzing 2 en de schade ontbreekt, verworpen. Omtrent de schadebegroting heeft de rechtbank overwogen dat de opzet van de schadeberekening door BKR passend en adequaat is.Beoordeling van de grieven van de Provincie

De Provincie heeft erkend dat Aanwijzing 2 in de gebezigde vorm, te weten voor onbeperkte tijd, onrechtmatig was jegens BKR. De Provincie heeft evenwel betwist dat zij aansprakelijk is voor de door BKR gestelde schade. Met name heeft de Provincie blijkens de daarop betrekking hebbende grieven betoogd dat het causaal verband (in de zin van condicio sine qua non-verband) ontbreekt tussen de herroepen Aanwijzing 2 (van 15 oktober 2009) en de gestelde schade. De hierop betrekking hebbende grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

In deze zaak gaat het dus allereerst om de vraag of de door BKR gestelde schade is veroorzaakt door de onrechtmatig bevonden Aanwijzing 2. Beoordeeld dient daarbij te worden hoe de Provincie zou hebben beslist indien zij Aanwijzing 2 niet zou hebben gegeven. Het causale verband als bedoeld in artikel 6:162 BW (het condicio-sine-qua-non-verband) waar het hier om gaat moet worden vastgesteld door vergelijking enerzijds van de situatie die zich in werkelijkheid heeft voorgedaan, en anderzijds de hypothetische situatie die zich zou hebben voorgedaan als de onrechtmatige gedraging achterwege was gebleven.Indien de Provincie een nieuw besluit neemt dat tot hetzelfde rechtsgevolg als het onrechtmatige besluit leidt, en dat wel rechtmatig is, kan dit grond zijn om tot uitgangspunt te nemen dat de Provincie ten tijde van het onrechtmatige besluit eenzelfde besluit zou hebben genomen, indien dat op dat tijdstip rechtens mogelijk was. (HR 6 januari 2017, ECLI:NL:HR:2017:18 (UWV/X)).

Met de gewijzigde Vergunning van 31 januari 2011 heeft de Provincie naar het oordeel van het hof een nieuw besluit met hetzelfde rechtsgevolg (wijziging van de hellingshoek van de talud van 1:4 naar 1:6) genomen. Dit aspect van het besluit is niet onrechtmatig beoordeeld door de Afdeling. Voorts was het indertijd rechtens mogelijk om de Vergunning te wijzigen (de wijzigingsbevoegdheid van artikel 3 lid 6 Ontgrondingswet). Dit betekent dat het hof ervan uitgaat dat de Provincie eenzelfde, maar dan rechtmatig, besluit zou hebben genomen als de Provincie zich van het aan het onrechtmatige besluit klevende gebrek bewust zou zijn geweest.

BKR heeft hier onvoldoende tegenovergesteld. De omstandigheid dat voorschrift 1.19 van de gewijzigde Ontgrondingenvergunning (het na afronding werkzaamheden aantonen dat veilige en stabiele oevers worden opgeleverd) en voorschrift 11.10 (herstel door BKR tot uiterlijk twee jaar na oplevering van nazakkingen in het terrein en van de taluds, alsmede herstel van uitspoelingen) door de Afdeling zijn vernietigd, maakt dit niet anders. Zoals het hof hiervoor (in rechtsoverweging 7) al heeft overwogen, is het in deze zaak relevante rechtsgevolg van de gewijzigde Vergunning (hellingshoek van 1:4 naar 1:6) door de Afdeling niet onrechtmatig beoordeeld. Dit acht het hof in de gegeven omstandigheden toereikend voor de aanname dat de Provincie indertijd op dit punt eenzelfde (maar dan rechtmatig) besluit zou hebben genomen. BKR heeft bij pleidooi nog gesteld dat Aanwijzing 2 een verkeerd middel was om het gewenste rechtsgevolg (taludhelling 1:6) te bereiken, maar, wat hier van zij, dit is voor voormelde aanname niet relevant. In voormelde afweging is immers al meegenomen dat Aanwijzing 2 onrechtmatig is geacht. Ook heeft BKR nog gesteld dat de Provincie te lang heeft getalmd met het in gang zetten van de procedure tot wijziging van de Ontgrondingenvergunning. Dit alles betreft een andere grondslag van de vordering. Het hof zal hier later nog op ingaan.

Het hof zal dan ook als uitgangspunt hanteren dat de Provincie in het hypothetische geval dat zij zich van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2 bewust was geweest op 15 oktober 2009 ook daadwerkelijk een rechtmatig besluit zou hebben genomen strekkende tot hantering van een taludhelling van 1:6 (en niet lager). Dit uitgangspunt vindt ook steun in het verdere feitelijke handelen van de Provincie. In ieder geval vanaf 2006 had de Provincie kennis van het in 1999 in opdracht van de Gemeente Rotterdam uitgebrachte rapport van geotechnisch grondonderzoek, waarbij een eindtaludhelling werd geadviseerd van 1:6. Daarnaast heeft de Provincie in 2008 hierover nader laten rapporteren, hetgeen heeft geleid tot het rapport Witteveen en Bos van 1 april 2009 (zie rechtsoverweging 2.5 van dit arrest), waarin een hellingshoek van 1:4 als onveilig werd beoordeeld en waarin een hellingshoek van 1.6 werd aanbevolen. Vrij snel daarna heeft de Provincie concrete (zij het juridisch niet steeds juiste) stappen ondernomen om BKR er daadwerkelijk toe te bewegen de hellingshoek van 1:6 niet te ondergraven (behoudens andere veiligheidswaarborgen). Toen BKR op maandag 12 oktober 2009 daadwerkelijk op basis van de vigerende Ontgrondingenvergunning – in tegenstelling tot daarvóór toen BKR vrijwel steeds feitelijk de hellingshoek van 1:6 aanhield – de zandwinning heeft voortgezet met inachtneming van een taludhelling 1:4 is de Provincie uiteindelijk acuut met Aanwijzing 2 van 15 oktober 2009 gekomen. Dit alles wijst er onmiskenbaar op dat het de Provincie menens was. De Provincie heeft bovendien bij pleidooi nog naar voren gebracht dat zij in het hypothetische geval van de alternatieve, rechtmatige besluitvorming, hangende de procedure voor het wijzigen van de Vergunning op 15 oktober 2009 een tijdelijke aanwijzing zou hebben gegeven om een taludhelling van 1:6 aan te houden.BKR heeft hier in dit opzicht niets, althans onvoldoende, tegenover gesteld. Het hof herhaalt dan ook de conclusie (in overeenstemming met de hiervoor weergegeven maatstaf) dat de Provincie op 15 oktober 2009 daadwerkelijk een ander, rechtmatig, besluit zou hebben genomen indien zij zich van de onrechtmatigheid van Aanwijzing 2 bewust was geweest..

vernietigt het tussen partijen gewezen tussenvonnis van de rechtbank Den Haag van 22 juni 2016, en opnieuw rechtdoende:

wijst de vorderingen van BKR af;

veroordeelt BKR hoofdelijk in de kosten van het geding in eerste aanleg, aan de zijde van de Provincie tot op 22 juni 2016 begroot op € 3.864,-- aan griffierecht en€ 6.442,-- aan salaris advocaat, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

veroordeelt BKR hoofdelijk in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van de Provincie tot op heden begroot op € 5.213,-- aan verschotten en € 13.740,-- aan salaris advocaat, en op € 131,- aan nasalaris voor de advocaat, nog te verhogen met€ 68,- indien niet binnen veertien dagen na aanschrijving in der minne aan dit arrest is voldaan en vervolgens betekening van dit arrest heeft plaatsgevonden, en bepaalt dat deze bedragen binnen 14 dagen na de dag van de uitspraak dan wel, wat betreft het bedrag van € 68,--, na de datum van betekening, moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf het einde van genoemde termijn van 14 dagen;

wijst af het meer of anders gevorderde;